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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de La Bisbal

d'Empordá, don Juan Gómez Martínez, contra la negativa de don Pedro

J. Amengual Pons, Registrador de la Propiedad de San Feliu de Guíxols,

a inscribir una escritura de préstamo hipotecario, en virtud de apelación

del recurrente.

HECHOS

I

El día 29 de marzo de 1993, ante don Juan Gómez Martínez, Notario

de San Feliu de Guíxols, "Studio Girono, Sociedad Anónima", e "Inversiones

Mar D'Aro, Sociedad Limitada", otorgaron escritura de préstamo

hipotecario. En dicha escritura se establecen los siguientes pactos: "Segundo.

Intereses... En caso de vencimiento anticipado, por alguna de las causas

previstas en el pacto sexto, los intereses se devengarán diariamente,

pudiendo liquidarse asimismo de forma diaria, y su cálculo se realizará

multiplicando el capital pendiente no vencido por el tipo de interés nominal

aplicable en ese momento, por los días transcurridos desde la última

liquidación y dividido todo ello por 36.500....". "Sexto. Causas de Resolución.

A exclusiva voluntad de la parte acreedora, serán causas de vencimiento

anticipado y de ejecución de ese préstamo hipotecario... b) La falta de

pago, dentro de los períodos de recaudación voluntaria, de las

contribuciones, impuestos y arbitrios que afectan al préstamo o finca hipotecada,

incluso como consecuencia de cualquier afección que la grave por actos

o transmisiones anteriores, incluyendo dentro de estos gastos los que se

deriven del otorgamiento de esta escritura. c) Si la finca hipotecada fuere

objeto de cualquier gravamen, enajenación, embargo, anotación o

administración judicial preferente a la que se deriva de esta hipoteca...". "Décimo.

Transferencia. La parte acreedora se reserva la facultad de transferir a

cualquier otra persona natural o jurídica todos los derechos dimanantes

de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o

transferencia al deudor, quien al efecto renuncia al derecho que le concede

el artículo 149 de la Ley Hipotecaria vigente."

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad

de San Feliu de Guíxols, fue calificada con la siguiente nota: "Inscrito

el precedente documento en el tomo 2.796 del archivo, libro 360 de esta

ciudad, folio 187, finca 17.471, inscripción 4. a ; no tomándose razón del

segundo párrafo del pacto 2. o , del pacto 4. o , de los apartados B,CyG

del pacto 6. o , por ser todos ellos ajenos a la hipoteca; del apartado A

del pacto 6. o , por desistir de ello el presentante; del pacto 9. a , por ser

contrario a lo dispuesto en el artículo 1.439 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil y el 131-3. o de la Ley Hipotecaria, y de los pactos 7. o ,8. o , 10. o y

15. o , por ser de carácter obligacional. Contra esta calificación se podrá

interponer recurso ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal

Superior de Justicia de Cataluña y en ulterior instancia, ante la Dirección

General de los Registros y del Notariado, en los términos de los

artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes de su Reglamento. San

Feliu de Guixols, 5 de abril de 1993. El Registrador. Fdo. Pedro J. Amengual

Pons".

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación en lo relativo al párrafo segundo del pacto

2. o , letrasByC,delpacto 6. o y pacto 10. o , y alegó: 1. Que el motivo

de denegación de párrafo segundo del pacto 2. o de la escritura parece

ser el de que este pacto es ajeno a la hipoteca. Que el motivo del Registrador

para hacer tal aseveración, se puede considerar que responde a una de

estas dos concepciones: a) A que entiende que dado que el pacto se refiere

a un momento posterior al vencimiento del crédito, ya no está directamente

relacionado con la hipoteca que garantiza dicho crédito. Que el hecho

de que se dé por vencido un préstamo no quiere decir que ese momento

deje de existir la hipoteca que lo garantiza. Que la hipoteca, como derecho

real de garantía, precisamente en cuenta su razón de ser, una vez que

el crédito ha vencido y la deuda no ha sido satisfecha, que es precisamente

el momento en que se ejecuta el derecho de garantía y éste es el motivo

de que se constituya el derecho real de garantía; b) A que piensa en la

doctrina establecida por la Dirección General que dice que los intereses

de demora nacen en virtud de una obligación diferente al propio préstamo

y por lo tanto constituye una segunda obligación garantizada con la

hipoteca. Pero el supuesto de la escritura no tiene nada que ver con dicha

doctrina, pues el pacto se limita simplemente a indicar en qué forma se

calcularán los intereses, cuando venza el préstamo por cualquier causa

que no sea el pago del crédito. El párrafo segundo se limita a señalar

en qué manera se contará la cantidad adeudada si, como es muy probable,

el día del vencimiento no coincide con el de la liquidación mensual. Que

no hay que olvidar que la hipoteca es un derecho real de garantía y que

como tal tiene un carácter accesorio de la obligación principal, en

consecuencia, la hipoteca sigue las vicisitudes del crédito garantizado, como

establece la sentencia de 22 de noviembre de 1963, entre otras. Una de

las vicisitudes más importantes del crédito garantizado y que más relación

tiene con el derecho real de garantía es precisamente qué ocurre con

ese crédito una vez vencido. 2. o Que en cuanto a los párrafosByCdel

pacto 6. o de la escritura calificada, hay que referirse a la reiterada doctrina

de la Dirección General de los Registros y del Notariado recogida en las

Resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987, 16 de marzo y 26 de diciembre

de 1990 y 24 de abril de 1992. Que la razón de ser en ambos casos es

evidente, pues si el acreedor hipotecario concede un crédito sobre una

finca que tiene un valor determinado, espera que ese valor no se vea

disminuido, debido a la mala fe o al incumplimiento por parte del deudor

de sus obligaciones legales o convencionales. Que los pactos cuya

inscripción se deniega no son más que una aplicación práctica de lo que

dispone el párrafo tercero del artículo 1.129 del Código Civil respecto

a la pérdida del derecho al plazo en las obligaciones aplazadas cuando

por hechos propios del deudor se disminuye la garantía prestada, y del

artículo 1.255 del mismo Cuerpo cuando establece la libertad de pacto.

3. o Que en cuanto al pacto 10. o de la escritura calificada, que según el

Registrador tiene carácter obligacional. Que es evidente la eficacia real

del pacto, pues en el Registrador exigirá justificación de la notificación

fehaciente del artículo 149 de la Ley Hipotecaria o que el deudor ha

renunciado a ese derecho. Que se podría argumentar que es una renuncia de

derecho prohibida por la Ley de defensa de los derechos de los

consumidores y usuarios de 19 de julio de 1984 en el artículo 10. Pero éste

no puede ser el motivo de denegación por dos razones: 1. Se trata de

un contrato celebrado entre dos sociedades dedicadas al tráfico

inmobiliario, no siendo la hipotecante el destinatario final del bien sino que

el inmueble constituye un activo circulante más de la empresa inmobiliaria.

Esto excluye al contrato del ámbito de aplicación material de la Ley de

Consumidores, de acuerdo con el artículo 1.3 de la misma, y 2. Por la

reiterada doctrina de la Dirección General reflejada en las Resoluciones

de 9, 10, 11 y 14 de octubre de 1991, 1,4y5dejunio de 1992, entre

otras.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: A)

Consideración general. Que tanto la doctrina de la Dirección General de los

Registros y del Notariado como la exposición de motivos de la Ley

Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 ha permitido una unificación de criterios

y evitar que en las escrituras de préstamos hipotecarios se inscribieran

en su totalidad, convirtiendo el Registro en una duplicidad de los protocolos

notariales. Que también en este sentido son de destacar las conclusiones

aprobadas por una comisión de Notarios, Registradores y representantes

de la Banca; B) Primer motivo del recurso. Cálculo de los intereses y

devengo diario en caso de vencimiento del préstamo. Que se apunta en

la nota recurrida que el pacto 2. o , en su segundo párrafo es ajeno a la

hipoteca por ser de naturaleza puramente contable, y afecta únicamente

al préstamo y no a la hipoteca que lo garantiza. Que sólo una vez calculada

la deuda entrará en función la garantía hipotecaria para hacer efectiva

aquélla, de acuerdo con el carácter accesorio de la hipoteca; C) Segundo

motivo. Vencimiento del préstamo por falta de pago de los impuestos y

la existencia de cargas preferentes. Que las Resoluciones de 17 de marzo

y 27 de diciembre de 1990 y 24 de abril de 1992 haciendo referencia

a las dos primeras, ya que la última es un resumen de aquéllas, aceptan

un pacto parecido al de la escritura motivo del recurso, pero también

diferente, pues el de la escritura ha ensanchado su ámbito de aplicación

en cuanto al número de impuestos y lo ha restringido en cuanto a la

posibilidad de pagarlos puntualmente. Que al exigir que el pago se realice

dentro del período de recaudación voluntaria dificulta evidentemente la

finalidad de aquél. Que por dicha razón no se pueden identificar dichos

pactos y, por tanto, debe mantenerse la nota de calificación. Que respecto

a la existencia de cargas preferentes, pues es muy diferente la cláusula

o pacto admitido por las resoluciones citadas y la que consta en la escritura

objeto de este recurso. D) Tercer motivo. Renuncia al derecho de ser

notificado por parte del deudor en caso de cesión de crédito. Que en nuestro

derecho la notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario no

sólo está regulada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, sino también

en el 151 de la misma Ley y en los artículos 242, 243 y 244 del Reglamento

Hipotecario. Que de dichos preceptos se deduce que la notificación al

deudor no tiene nada que ver con los terceros, pues sólo es necesaria

para vincular al deudor con el nuevo acreedor. Que si no se hace la

notificación el acreedor queda vinculado con el primer acreedor o cedente.

Que dicha notificación puede incluso evitarse si el deudor ha renunciado

a ella en escritura pública, como se deduce del artículo 242 del Reglamento

Hipotecario. Que de esto a afirmar que tiene eficacia real media un abismo.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó

la nota del Registrador en cuanto a los dos primeros extremos discutidos

y la revocó en cuanto al tercero, fundándose en cuanto al primer defecto

recurrido, en que el párrafo es puramente contable que afecta al préstamo

y no a la hipoteca, en lo que se refiere a las letrasByCdelpacto 6. o ,

en que afectan al préstamo y no a la hipoteca y, en lo referente al tercer

extremo discutido, en que aunque tiene efectos obligacionales lo pactado

en la cláusula 10. a de la escritura, según se desprende del artículo 151

de la Ley Hipotecaria, también es evidente su posterior trascendencia real

cuando la posible cesión del crédito hipotecario llegue al Registro de

acuerdo con lo previsto en el artículo 149 de la referida Ley.

VI

El Notario recurrente apeló al auto presidencial, manteniéndose en

sus alegaciones y añadió: Que el Presidente del Tribunal Superior de

Justicia se basa en los siguientes motivos para denegar la inscripción de

las dos primeras cláusulas recurridas: 1. o En cuanto a la primera por

tratarse de un pacto de carácter meramente contable y que afecta al

préstamo y no a la hipoteca. Que todos los días se inscriben en el Registro

de la Propiedad pactos contables. Que es interesante que dicho párrafo

se inscriba, puesto que se limita a señalar en qué forma se determinará

la suma debida, cuando venza el crédito hipotecario por un motivo distinto

del pago, y así se podrá calcular fácilmente cuál es la cantidad exacta

que por todos los conceptos sea objeto de reclamación (artículo 131 de

la Ley Hipotecaria) y comprobar si el cálculo hecho por el acreedor es

correcto. Que la cláusula afecta al préstamo y no a la hipoteca es una

afirmación difícil de contrastar y que parece fundamentada en una

concepción del derecho real de hipoteca como si éste tuviera una existencia

autónoma e independiente de la del préstamo que garantiza. Que el pacto

en cuestión no está prohibido por ninguna ley, ni tampoco excede del

ámbito legal del derecho de hipoteca para que ésta perjudique a terceros.

Que, por otro lado, hay que señalar que las obligaciones principales existen

por sí, pero las accesorias están subordinadas o apegadas a la principal

y es ésta la que motiva a la accesoria, como sucede con la hipoteca. Que

se debe mantener que el pacto en cuestión afecta a la hipoteca como

pacto que afecta a la obligación principal garantizada con dicho derecho.

2. o Que en cuanto a la referida cláusula, se trata de saber si el hecho

de que aparezcan sobre el bien hipotecado cargas preferentes a la hipoteca

constituida, puede facultar al acreedor para dar por vencido el préstamo

y si no se le satisface ejecutar la hipoteca. Que dicho tema ha sido estudiado

en las Resoluciones de 24 de abril de 1992 y 17 de marzo y 27 de diciembre

de 1990. Que no hay duda que la obligación del deudor es una obligación

aplazada, pero hay que saber si por actos propios del deudor se disminuye

la garantía. Que la doctrina considera que la garantía disminuye tanto

por motivos materiales como por motivos jurídicos. Que a esta visión

obedece el artículo 131 de la Ley Hipotecaria, regla 8. a , el 236, letra f) del

Reglamento, el artículo 1.512 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según

redacción dada por la Ley de 30 de abril de 1992, de Medidas Urgentes

de Reforma Procesal. Que es indudable que se produce menoscabo jurídico

en las situaciones previstas en los pactos objeto de estudio, puesto que

se disminuye el valor en venta de la finca dada en garantía, pero como

consecuencia de la ejecución de dicha garantía, en virtud del artículo 1.923

del Código Civil o del artículo 12 de la Ley Hipotecaria. Que parece evidente

que en la situación establecida en la cláusula sexta, letrasByC,setrata

de un hecho propio del deudor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 12, 26, 27, 131 y 117 de la Ley Hipotecaria, 1.125

del Código Civil y Resoluciones de esta Dirección General de 23 y 26

de octubre de 1987, 8 de noviembre de 1991, 22 de julio de 1996 y 28

de enero de 1998.

1. En el caso objeto de este recurso el Registrador suspende la

inscripción de determinadas cláusulas de una escritura de hipoteca.

Habiéndose interpuesto recurso solamente contra parte de la nota, en concreto,

contra la suspensión de la inscripción del párrafo segundo del pacto 2. o ,

de los apartadosByCdelpacto 6. o y del pacto 10. o , y habiéndose estimado

aquél en lo referente a este último sin que contra esta decisión se haya

alzado el Registrador, procede ahora el examen únicamente el resto de

las cláusulas dichas.

2. El párrafo segundo del pacto 2. o -referido a losintereses establece

que "en caso de vencimiento anticipado, por algunas de las causas previstas

en el pacto 6. o , los intereses se devengarán diariamente, pudiendo

liquidarse asimismo de forma diaria", y a continuación determina la forma

del cálculo de los mismos. El Registrador no toma razón del mismo por

ser ajeno a la hipoteca. Este defecto no puede ser estimado, ya que la

cláusula transcrita, al fijar el momento del devengo y de la liquidación

de los intereses, en el caso de vencimiento anticipado incide directamente

en la determinación de los conceptos garantizados con hipoteca, adviértase

que estaban garantizados intereses de demora (cfr. artículos9y12de

la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario). No existiendo, por

otra parte, razón que justifique la no inscripción de este párrafo cuando

se han inscrito las restantes previsiones de la misma cláusula, relativas

al devengo y liquidación de los intereses remuneratorios durante la vida

normal del préstamo.

3. El apartado B del pacto 6. o recoge el supuesto de vencimiento

anticipado del crédito hipotecario en caso de "falta de pago dentro de

los períodos de recaudación voluntaria de las contribuciones, impuestos

y arbitrios que afecten al préstamo o finca hipoteca, incluso como

consecuencia de cualquier afección que la grave por actos o transmisiones

anteriores, incluyendo dentro de estos gastos los que se deriven del

otorgamiento de esta escritura". Conforme a la doctrina de esta Dirección

General, debe confirmarse el defecto en lo que se refiere al impago de

contribuciones y arbitrios, no sólo por no indicarse las específicas

contribuciones cuyo incumplimiento puede provocar dicho efecto, sino que,

además, al no concretarse a aquéllas cuyo pago quede garantizado con

un derecho de preferencia respecto del mismo acreedor hipotecario,

vendría a extender el ámbito de la garantía pactada a comportamientos del

deudor que nada tienen que ver con la verdadera conducta que debe

asegurarse, cual es el cumplimiento de la obligación asegurada (vid. Resolución

de 22 de julio de 1996). Y esto último cabe decir también respecto al

impago de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura.

4. Se objeta por el Registrador el apartado c) del pacto 6. o en el que

se prevé el vencimiento anticipado del crédito en el caso "que la finca

hipotecada fuere objeto de cualquier gravamen, enajenación, embargo,

anotación o administración judicial preferente a la que se deriva de esta

hipoteca". Ante todo debe destacarse que dada la redacción del pacto transcrito,

el calificativo "preferente" debe entenderse concretado a la administración

judicial y no a los demás actos enumerados. Sobre esta base, debe

confirmarse el criterio del Registrador en lo que respecta a la realización

de actos de gravamen o enajenación, por cuanto se contradice el principio

de libertad de contratación que inspira la legislación civil y que constituye

uno de los pilares básicos de nuestro sistema hipotecario (cfr.

artículos 26, 27 y 107-3 de la Ley Hipotecaria), y se restringe innecesariamente

el crédito territorial al impedir al propietario la posibilidad de constituir

segundas o posteriores hipotecas si el valor del bien pudiera cubrir éstas;

igualmente debe confirmarse la exclusión decidida por el Registrador en

cuanto a la posible sobreveniencia de embargos o anotaciones sobre el

bien hipotecado, toda vez que al no concretarse a trabas que pudieran

ser preferentes a la hipoteca, o a anotaciones que pusiesen en entredicho

la propia subsistencia y prioridad de ésta, supondría el vencimiento

anticipado del crédito hipotecario por circunstancias que no menoscaban en

absoluto la garantía real constituida y que no tienen por qué comprometer

la solvencia misma del deudor (cfr. artículo 1.129).

Por último, en cuanto a la posible existencia de administraciones

judiciales preferentes a la que se deriva de esta hipoteca, también procede

confirmar el criterio del Registrador, por razones de coherencia. Si se

piensa en la administración judicial en caso de ejecución de la hipoteca,

es porque el crédito habría vencido ya, dadas las características de la

hipoteca calificada, y en cuanto a la hipótesis del artículo 117,

párrafo 2. o de la Ley Hipotecaria, difícilmente se dará si la finca está ya en

administración judicial.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente en cuanto

al primer defecto, confirmando en lo demás el auto apelado.

Madrid, 15 de julio de 1998.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.