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En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los

Tribunales, don Luis Legorburo Martínez, en nombre de "Citibank España,

Sociedad Anónima", contra la negativa de don Eduardo Martínez García,

Registrador de la Propiedad de Almagro, a inscribir una escritura de

préstamo y constitución de hipoteca, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El día 20 de diciembre de 1993, "Citibank España, Sociedad Anónima"

y los cónyuges don José Alcaide García y doña María de los Santos Gracia

Sánchez, otorgaron escritura de préstamo hipotecario ante el Notario de

Ciudad Real, don Manuel Costa Domínguez. En dicha escritura se

establecen las siguientes cláusulas: "Segunda.-Este préstamo devengará: ...

b) Un interés que se calculará a todos los efectos que conforme a derecho

sea posible, aplicando al capital pendiente de devolución y por cada período

de devengo de interés, el tipo de interés vigente durante el período de

vigencia correspondiente... b.7 Sin perjuicio del mecanismo de revisión

del tipo de interés establecido en los párrafos anteriores, que tiene plena

validez entre las partes, a los solos efectos hipotecarios establecidos en

la estipulación decimocuarta y respecto a terceros el tipo de interés

aplicable no podrá superar el 25 por 100... Cuarta.-En el supuesto de que

la parte prestataria demorase el pago de cualquier obligación vencida,

bien en su vencimiento original o por aplicación de la estipulación octava,

el saldo debido devengará, de forma automática, sin necesidad de

reclamación o intimación alguna (como contraprestación de uso y pena de

incumplimiento), intereses en favor del Banco exigibles día a día y

liquidables mensualmente, o antes si la mora hubiese cesado, de tres puntos

por encima del tipo aplicable para el período de vigencia de interés en

que se produce el impago. Los intereses no satisfechos a sus respectivos

vencimientos se acumularán al capital, para, como aumento del mismo,

devengar nuevos intereses, sin perjuicio de la facultad que concede al

Banco la estipulación octava para la resolución del préstamo... Décima.-El

Banco reflejará en su propia contabilidad, en una cuenta interna abierta

a nombre de la parte prestataria todas las cantidades que sean facilitadas

por la misma en virtud de la presente escritura, todas las cantidades

debidas por la parte prestataria al Banco, por principal, intereses, comisiones

o cualquier otro concepto, así como todas las sumas cobradas por el Banco

en virtud de la presente. A todos los efectos, queda expresamente convenido

que los datos que reflejen los libros del Banco en relación con el presente

contrato, así como la certificación que el mismo expida, en su caso, respecto

al saldo adeudado por la parte prestataria hará fe en juicio y fuera de

él... Decimocuarta.-Sin perjuicio de su responsabilidad personal solidaria,

la parte prestataria constituye primera hipoteca a favor del Banco, que

acepta, sobre la finca que se describirá al final de las estipulaciones de

esta escritura, en garantía de la devolución del principal del préstamo

por 6.000.000 de pesetas, del pago de intereses remuneratorios devengados

al tipo pactado en la estipulación segunda, por un máximo en perjuicio

de terceros conforme al artículo 114 de la Ley Hipotecaria, de 540.000

pesetas, del pago de intereses moratorios devengados al tipo pactado en

la estipulación cuarta por un máximo en perjuicio de terceros asimismo

conforme al artículo 114 de la Ley Hipotecaria, de 1.260.000 pesetas, del

reintegro de 960.000 pesetas, como máximo por las costas y gastos

derivados de la eventual reclamación judicial del préstamo y del reintegro

de 240.000 pesetas, como máximo por los anticipos que hiciese el Banco de

aquellos gastos extrajudiciales que guarden conexión con la efectividad

de la garantía y la conservación de la finca hipotecada, como son, entre

otros, el pago de las contribuciones y arbitrios que graven la finca

hipotecada, y los gastos de comunidad y primas de seguro correspondientes

a la misma. Las cifras máximas de responsabilidad hipotecaria por

intereses no limitarán, conforme a los aludidos preceptos, la posibilidad de

reclamar contra la parte prestataria, o contra quien se haya subrogado

contractualmente en la deuda hipotecaria, los intereses devengados

conforme a la estipulación segunda o, en su caso, conforme a la estipulación

cuarta, sin perjuicio de los límites resultantes de la aplicación de los citados

preceptos de la Ley Hipotecaria en el supuesto de ejercicio de la acción

hipotecaria contra tercero o en su perjuicio. La hipoteca constituida se

extenderá a los objetos muebles, frutos y rentas expresados en el artículo

111 de la Ley Hipotecaria, así como a cuanto se expresa en los artículos

109 y 110 de dicha Ley y en el 215 de su Reglamento, y particularmente

a todos aquellos respecto de los que se requiere pacto expreso para que

la hipoteca se extienda a ellos, debiendo entenderse, en todo caso, incluidas

las nuevas construcciones realizadas a expensas de la parte prestataria

o de aquél que en su lugar se subrogue. A la extensión de la hipoteca

podrá renunciar expresamente el Banco al solicitar la subasta de la finca

ante el Juzgado que conozca del procedimiento... Decimoquinta.-Si llegara

el caso de que el Banco tuviera que hacer efectiva por vía judicial la

totalidad o parte del capital, intereses y gastos, podrá ejercitar a su plena

elección, o la acción ejecutiva ordinaria o el procedimiento especial sumario

que se establece en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria o el extrajudicial

previsto en los artículos 234 y 235 del Reglamento Hipotecario, que se

indica en la estipulación siguiente. A los efectos procesales y para que

sirva como tipo en la subasta que corresponda tasan la finca que se hipoteca

en la cantidad que se señala en la última estipulación vigésima tercera

de esta escritura. Asimismo la parte prestataria señala como domicilio

legal para la práctica de los requerimientos, notificaciones y citaciones

a que haya lugar, el consignado en el expositivo IV de esta escritura. En

todos los casos de reclamación judicial podrá el Banco solicitar y obtener

la Administración de los bienes hipotecados y la posesión interina de

los mismos, con facultad de cobrar las rentas vencidas y las que falten

por vencer, cubriendo con ellas los gastos de explotación y conservación

que exija el bien, hasta donde alcance y aplicando el sobrante, si lo hubiere,

previa deducción de un 5 por 100 que hará suyo como premio y

administración al pago de los intereses y del capital de su crédito en este

orden. Obtenida la administración y posesión interina de los bienes el

Banco ejecutante podrá hacer constar por acta, bajo fe de Notario, el acto

de toma de posesión. Ocupado el bien hipotecado por los hipotecantes,

éstos lo desalojarán en el improrrogable plazo de un mes a partir de la

notificación fehaciente que les haga el Banco de haber obtenido la posesión

interina del bien hipotecado... Decimosexta.-Sin perjuicio de la acción

ejecutiva ordinaria o del procedimiento especial sumario que establece

el artículo 131 de la Ley Hipotecaria, las partes pactan expresamente que

el acreedor podrá ejercitar el procedimiento extrajudicial previsto en los

artículos 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario, a cuyo fin señalan

como precio para la primera subasta el mismo indicado en esta escritura

para el procedimiento judicial sumario, e igualmente señalan como

domicilio para notificaciones y requerimientos a todos los efectos, el indicado

en el expositivo IV de esta escritura, y designan como mandatario a

ªCitibank España, Sociedad Anónimaº, acreedor, para que a través de

cualquiera de sus apoderados con facultades para conceder préstamos

hipotecarios, o para enajenar por precio bienes inmuebles, pueda en

representación de la parte hipotecante otorgar en su día la escritura de venta

de la finca hipotecada... Decimonovena.-Si la calificación registral estimase

que cualquiera de los pactos, cláusulas, párrafos, menciones o apartados

de esta escritura no es inscribible, los otorgantes aceptan tal calificación

y consienten que denegando la inscripción de las mismas, se inscriba este

título y quede constituida hipoteca".

II

Presentada la referida escritura en el Registro de la Propiedad de

Almagro fue calificada con la siguiente nota: "Registro de la Propiedad de

Almagro. Presentado el precedente documento, e informado verbalmente de

esta calificación el interesado, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley

Hipotecaria y la doctrina de los autos de 22 de julio de 1993 del Tribunal

Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, a su solicitud se extiende la

siguiente nota. Examinado el presente documento se observan los

siguientes defectos: A. Las cláusulas segunda-b.7 y decimocuarta no son

inscribibles porque la frase ªdel pago de intereses remuneratorios devengados

al tipo pactado en la estipulación segunda (que no podrá superar el 25

por 100) por un máximo en perjuicio de terceros, conforme al artículo

114 de la Ley Hipotecaria, de 540.000 pesetas" es improcedente: Primero:

Porque la cobertura hipotecaria de los intereses ordinarios sujetos a

cláusula de variabilidad, constituyen hipoteca de máximo. Segundo: Como

consecuencia de su carácter de hipoteca de seguridad, a efectos de

responsabilidad hipotecaria, no cabe diferenciar entre partes y terceros. Tercero:

Ello es una exigencia del principio de determinación registral, de acuerdo

con el artículo 12 de la Ley Hipotecaria y 219 del Reglamento Hipotecario.

La fijación de un máximo sin distinguir entre parte y terceros, lo impone

el concepto mismo de derecho real. Igualmente se considera ambigua e

incongruente con el principio de especialidad, la referencia genérica al

artículo 114 de la Ley Hipotecaria, sin especificar a cuál de los tres

supuestos se refiere. Cuarto: La anterior doctrina no debe ser confundida con

la que establece que los límites que por anualidades señala al artículo

114 de la Ley Hipotecaria sólo operan cuando exista perjuicio de terceros.

Este artículo se refiere a un caso totalmente distinto, lo que impide que

pueda ser aplicado por analogía al interés variable. El artículo 114 de

la Ley Hipotecaria se refiere a un caso de anualidades de tiempo. En

cambio, en la cláusula de interés variable, estamos ante un problema de

cuantía: Es más, son separables y perfectamente compatibles. B. Igual

criterio tenemos que aplicar a los intereses de demora (en relación a la

cláusula cuarta) que además no tienen fijado un tope máximo, ya

directamente, ya por referencia al de los intereses ordinarios. C. La cláusula

décima y las decimoquinta y decimosexta, relacionadas con ella, tampoco

son inscribibles: Primero: Porque las normas de procedimiento son

rigurosamente imperativas y no pueden crearse por pacto otros títulos

ejecutivos excediendo la lista lega. Segundo: Porque los terceros no tienen

que pasar por el máximo. Tercero: Porque si las cláusulas de variabilidad

de intereses son hipoteca de seguridad o máximo deberán cumplir lo

dispuesto en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria y 245 del Reglamento

Hipotecario, que impone expresar los cuatro últimos párrafos del artículo

anterior, pues el hecho que la determinación del crédito se realice

extrahipotecariamente no supone que lo sea de manera unilateral y, por lo

tanto, debe darse oportunidad al deudor de oponerse. Así se manifiesta

el artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tras la Ley 10/1992,

de 30 de abril, que además se remite a la legislación hipotecaria, a los

citados artículos 153 de la Ley Hipotecaria y 245 del Reglamentario

Hipotecario, que no se refiere a ningún procedimiento especial. D. No es

inscribible la cláusula quinta, pues tratándose de préstamo de interés variable

con cuotas de amortización comprensiva de capital e intereses, se infringe

el principio de determinación si no se expresa la fórmula matemática

que permita conocer la composición de dichas cuotas. Defecto subsanable.

E. No procede la inscripción de las siguientes cláusulas de acuerdo con

la estipulación decimonovena en relación con el artículo 434 del

Reglamento Hipotecario. Las cláusulas novena, undécima, duodécima,

decimoséptima, vigésima primera y sexta, letrasayb,porcarecer de trascendencia

real. La cláusula octava, letra f, que hace referencia a situaciones reguladas

por la ley. Por todo lo anterior, procede denegar la inscripción de esta

hipoteca pues las cláusulas a que se hace referencia en los apartados

A, B, C, calificadas como defectos insubsanables, y que no deben acceder

al Registro, inciden en el total contexto pactado por las partes. No procede

anotación preventiva. Almagro, 20 de mayo de 1994.-El

Registrador.-Firmado: Eduardo Martínez García".

III

El Procurador de los Tribunales, don Luis Legorburo Martínez interpuso

recurso gubernativo, alegando: Que es manifiesto, como se refleja en

multitud de Resoluciones de la Dirección General, la resistencia de algunos

Registradores de la Propiedad de admitir el interés variable, como se hace

patente en la calificación recurrida. Que en el apartado B de la nota de

calificación se habla de indeterminación de los intereses moratorios. La

simple lectura de la estipulación cuarta de la escritura aclara este punto.

Que en cuanto a la cifra máxima de responsabilidad está expresamente

indicado en la estipulación decimocuarta de la escritura. I. Que como

fundamentos de derecho hay que señalar: Que toda la calificación parte que

al dar la consideración de hipoteca de máximo a la garantía de los intereses,

no es de aplicación el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y tienen que

sujetarse al artículo 153 de la citada Ley: 1. o Que el Registrador identifica

hipoteca de máximo con hipoteca de contratos de apertura de crédito.

No toda hipoteca de máximo es de apertura de crédito. Que por la doctrina

más autorizada se acepta la total aplicación del artículo 114 de la Ley

Hipotecaria a las hipotecas de máximo. Que la diferenciación entre partes

y terceros que regula el citado artículo es tan aplicable a los préstamos

con interés fijo como a los préstamos con interés variable, ya que el carácter

del interés no altera en absoluto la naturaleza jurídica del préstamo.

2. o Que decir que el concepto mismo de derecho real impide distinguir

entre parte y terceros es igual que negar el carácter de derecho real a

la hipoteca en garantía de un préstamo con interés fijo, al que no se niega

la aplicación del artículo 114 de la Ley Hipotecaria; 3. o Que no se entiende

el punto A cuarto de la calificación; 4. o Que la claridad del artículo 114

de la Ley Hipotecaria es tan meridiana que si no hay pacto en contrario,

la hipoteca sólo asegurará en perjuicio de tercero los intereses de los

dos últimos años y la parte vencida de la anualidad corriente. Como no

hay pacto en contrario, no se ve la ambigüedad ninguna ni contradicción

con el principio de especialidad en la referencia que en la escritura se

hace al artículo 114 de la Ley Hipotecaria, como indica la calificación

en el punto tercero del apartado A. II. Que en cuanto a la indeterminación

de los intereses moratorios señalados en el apartado B de la nota de

calificación, es suficiente la simple lectura de la escritura de hipoteca, para

negar el defecto calificado. III. Que el apartado C de la calificación niega

la inscripción de las cláusulas décima, decimoquinta y decimosexta de

la escritura: 1. o Que no se llega a ver cuál es el título que las partes

han creado, independiente de la escritura, al que hayan querido dar

carácter ejecutivo. 2. o Que no se sabe a que se refiere el señor Registrador

cuando en el punto segundo de la nota dice textualmente: "Porque los

terceros no tienen que pasar por el máximo"; 3. o Que la calificación no

considera aplicable al préstamo lo dispuesto en el artículo 114, sin embargo

sí considera de aplicación el artículo 153 que regula un supuesto totalmente

ajeno a la escritura calificada, pues el que el interés sea variable o fijo

no cambia en ningún caso la naturaleza del préstamo convirtiéndole en

un crédito. Que en el presente caso, es suficiente una operación aritmética

para que el deudor conozca la cifra exacta de su deuda. El interés variable

no quiere decir que el Banco señale a su capricho el tipo que va a aplicar;

éste está regulado en la escritura de constitución de hipoteca y en el

caso que se trata, se refiere a un tipo señalado en el "Boletín Oficial del

Estado", por lo que el deudor tiene el mismo conocimiento del interés

aplicable que la entidad bancaria y en el mismo tiempo. Que se podría

alegar que el Banco hiciese una liquidación errónea al aplicar el tipo de

interés, pero éste mismo supuestos se daría en el caso de interés fijo

y nadie exige que se transcriba el artículo 153 de la Ley Hipotecaria a

las cuentas corrientes, en tales supuestos. Que habiéndose presentado

sucesivamente la escritura de préstamo hipotecario para que sea anotada la

hipoteca en el libro Diario de Presentación y denegada la misma, se solicita

al Tribunal Superior de Justicia para que dé órdenes al Registrador de

la Propiedad de Almagro para que anote la presentación y deje en suspenso

la caducidad del asiento de presentación hasta que se resuelva el recurso

planteado.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que

en el presente recurso se hace referencia a las cuestiones ya planteadas

por dos recursos resueltos por autos de 22 de julio de 1993 del Tribunal

Superior de Justicia, excepto el defecto señalado en el apartado D de

la nota recurrida, que según el escrito de alegaciones de "Citibank España,

Sociedad Anónima", este defecto es aceptado, ciñéndose, por tanto, el

informe a los defectos señalados en el apartados A,ByC.Que, con carácter

previo conviene hacer una serie de precisiones sobre el verdadero

contenido de la nota, que, considerando la cláusula decimonovena en relación

con el artículo 434 del Reglamento Hipotecario, se basa en los siguientes

criterios: a) Respecto a la cláusula decimocuarta, segunda b.7 y cuarta.

1) Se confunden los dos máximo a tener en cuenta: El referido el "quántum",

de la hipoteca de máximo y el referido a anualidades. 2) La cantidad

señalada por intereses es fija, en contradicción con el carácter variable

de los mismos y, por tanto, no aparece como máximo predeterminado.

3. La cantidad determinada como fija es incongruente con el cálculo de

intereses. b) Respecto a la cláusula décima, decimoquinta y decimosexta.

1) Que al tratarse de hipoteca de máximo, en el supuesto de las cláusulas

referidas y se transforme en una hipoteca ordinaria para su ejecución,

será necesario la determinación exacta de los intereses devengados

hipotecariamente, mediante certificación bancaria, pero con la posibilidad de

intervención del deudor en su caso, a los efectos de los artículos 132.4

de la Ley Hipotecaria y 236 de Reglamento Hipotecario. Que en el escrito

del recurso parecen como puntos básicos los siguientes: 1. La resistencia

a inscribir los intereses variables. Que los Registradores no se resisten

a inscribir las cláusulas de interés variable en cuanto tales, sino las

incorrectamente redactadas y estructuradas como en este caso; 2. Que

se confunde el sentido y alcance del artículo 114 de la Ley Hipotecaria.

Que el recurrente incurre en el error de confundir los planos de

responsabilidad personal, en que el sujeto pasivo es la parte prestataria, con

el de la responsabilidad hipotecaria en el que el sujeto pasivo es

indeterminado. En cuanto que la obligación accesoria de intereses sea

garantizada con hipoteca, el principio de especialidad impondrá la fijación de

topes de responsabilidad, conforme a la Resolución de 16 de febrero de

1990. 3. Que la calificación registral se basa en identificar la hipoteca

de máximo con la hipoteca de garantía de cuentas corrientes. Que el autor

citado en su Tratado de Derecho Hipotecario señala que se está refiriendo

al máximo de responsabilidad hipotecaria, al "quántum"; aquí no se refiere

a los plazos del artículo 114 de la Ley Hipotecaria; 4. Que en la nota

de calificación no se identifica la hipoteca en garantía de cuentas corrientes

con la hipoteca que sirve para garantizar los intereses variables, sino que

simplemente se señala, siguiendo el criterio iniciado por la Resolución

de 16 de junio de 1936, la posibilidad en materia de ejecución, de extender

la certificación bancaria tal y como estaba regulado en el artículo 153

de la Ley Hipotecaria a las hipotecas de máximo, sin que implique confusión

entre ambas figuras, y así hay que citar la Resolución de 16 de febrero

de 1990; 5. Que para Citibank no hay diferencias entre las hipotecas con

interés fijo, cuya garantía no se realiza con hipoteca de máximo y las

de interés variable, que es una hipoteca de máximo, pues hay que

considerar: a) Que en hipoteca de máximo la cifra señalada es cifra máxima

de responsabilidad. b) En dichas hipotecas, como señalan las Resoluciones

de 21 de marzo de 1917, 31 de enero de 1925 y, sobre todo, la de 5 de

marzo de 1929, la escritura de constitución de hipoteca de máximo no

es por sí sola título ejecutivo. Que parece que aunque Citibank considere

a los intereses variables como hipoteca de máximo, no pasa del ªnomen

iurisº: 1. Pues, por un lado, considera título ejecutivo a la propia escritura

de hipoteca de máximo. 2.a) No tiene en cuenta el carácter de máximo

respecto a la garantía hipotecaria, que impide distinguir entre partes y

terceros, conforme a los artículos 12 de la Ley Hipotecaria y 219 del

Reglamento Hipotecario. Los casos en que dicha Ley se refiere a esa diferencia

(artículos 114 y 120 de la misma) son excepción a la sigla general y deben

interpretarse restrictivamente; b) Que también entiende que es suficiente

respecto a los intereses señalar una cantidad, para cumplir el principio

de especialidad, sin conexión con el tipo, el tiempo y el capital, sobre

la base de considerar el porcentaje de interés ilimitado entre las partes

y limitado frente a terceros, considerando a los intereses variables, no

como hipoteca de máximo, sino de tráfico. 3. Que una cosa son los pactos

para acreditar el saldo y otra los relativos a su ejecución (Resolución

de 27 de junio de 1945). Que, en definitiva, parece que se han confundido

dos cosas distintas, como son las hipotecas de máximo y los efectos que

producen las mismas, y los que efectos que produce la hipoteca en garantía

de intereses. Que en cuanto a los fundamentos de derecho hay que señalar:

I. Que la cuestión que se plantea en este recurso es si la cláusula de

variación de interés es o no una hipoteca de máximo, y hay que entender

que la cobertura de los intereses variables se realiza por una hipoteca

de máximo de acuerdo con las siguientes razones: 1. Que una evolución

jurisprudencial de la Dirección General considera que los intereses

variables se garantizan con hipoteca de máximo y, en particular recoge este

criterio la Resolución de 16 de febrero de 1990. 2. En consecuencia, la

determinación de un tope máximo de responsabilidad hipotecaria es una

exigencia del principio de especialidad (artículos 12 de la Ley Hipotecaria

y 219 del Reglamento Hipotecario); 3. Que los topes máximos lo son tanto

entre las partes como frente a terceros y como señala la doctrina, por

los siguientes motivos: a) Por ser una exigencia del concepto mismo de

derecho real. En la hipoteca de máximo carece de razón de ser esta

distinción y, en consecuencia, no son admisibles las cláusulas citadas, pues

no cabe confundir el plano de responsabilidad personal, en que el sujeto

pasivo es la parte prestataria, con la responsabilidad hipotecaria, en que

el sujeto pasivo es indeterminado. En este sentido, las Resoluciones de

27 de junio de 1988 y 16 de febrero de 1990. b) Que admitido el carácter

de hipoteca de máximo que tienen las constituidas en garantía de intereses

variables, la expresión utilizada ªun máximo en perjuicio de tercerosº es

equívoca, pues confunde las hipotecas de máximo y los efectos que produce

y los efectos de las hipotecas en garantía de intereses frente a terceros.

c) Que al no haber distinción entre partes y terceros, la finca sólo podrá

responder hipotecariamente hasta ese límite máximo, cualquiera que sea

el titular de la misma y que el acreedor no podrá, además, reclamar

intereses que excedan el tope máximo (artículos 104 y 135, párrafo último,

de la Ley Hipotecaria y artículo 1.876 del Código Civil). Que esto es

importante destacar en relación a las cláusulas diez, catorce, párrafo 2. o , quince

y dieciséis. Hay que señalar lo declarado en las Resoluciones de 23 y

26 de octubre de 1987 y 27 de junio de 1988. Que la necesidad de calificar

adecuadamente la cláusula de interés variable se pone de manifiesto en

el caso de ejecución de los intereses variables, por el artículo 131 de la

Ley Hipotecaria; 4. Que el artículo 114 de la Ley Hipotecaria se refiere,

como se indica en la nota, a otro supuesto que impide que se pueda aplicar

por analogía, al caso de los intereses variables, pues en dicho artículo

hay un problema de tiempo y en el supuesto de interés variable hay una

indeterminación de cuantía, que nos lleva a la hipoteca de máximo. II.

Que el interés de demora, como garantía de los intereses moratorios supone

la constitución de una hipoteca de seguridad, por ser indeterminado el

crédito, con la consiguiente fijación de un tope máximo y diferenciado

de la responsabilidad, nos remitimos a las consideraciones anteriormente

hechas. Con carácter específico hay que señalar la cuestión de la

indeterminación del tipo: a) Deberán establecerse de forma diferenciada, con

señalamiento de un tope de garantía máxima (Resolución de 20 de mayo

de 1987); b) Este tope puede fijarse directamente o señalando un diferencial

respecto al tope de los intereses ordinarios; c) En la cláusula cuarta se

establece que el interés de demora se fija en relación al interés del préstamo.

III. Que tanto respecto a los intereses de demora como en el caso de

los remuneratorios, en la nota se señala la incongruencia entre el período

temporal y la cifra de responsabilidad, todo ello relacionado con el artículo

114 de la Ley Hipotecaria. IV. Que en relación con las cláusulas diez,

quince y dieciséis hay que señalar que las hipotecas de seguridad

constituidas tienen unas exigencias específicas, como sistema de liquidación

de débito, posibilidad de impugnación, etc. Que la hipoteca supone un

privilegio y como tal debe ser objeto de interpretación estricta. Que en

este tema hay que citar las Resoluciones de 5 de marzo de 1929 y 20

de mayo de 1987. Que conforme a la primera Resolución citada, hoy se

puede rechazar lo establecido en la cláusula décima, en base a las siguientes

consideraciones: a) No cabe atribuir el carácter de título ejecutivo a

cualquier prevención pactada al margen de los artículos 1.429 y 1.435 de la

Ley de Enjuiciamiento Civil (Resolución de 4 de junio de 1984). b) No

pueden pactar las partes una vía de apremio pura e inmediata que excluya

el juego de las acciones admisibles en el juicio ejecutivo. c) Tampoco se

puede acreditar la constitución de la obligación por acto unilateral del

deudor (Resolución de 23 de diciembre de 1987), aunque conste en

certificación (Resolución de 16 de febrero de 1990). Que, por ello, como se

está ante una hipoteca de máximo habrá que efectuar la liquidación

correspondiente. Esta liquidación por analogía con lo dispuesto en el artículo

153 de la Ley Hipotecaria puede hacerse por certificación. Y que la

determinación del crédito se haga extrahipotecariamente no significa que se

realice unilateralmente, sino que debe darse al sujeto pasivo la posibilidad

de oponerse (artículos 131, 132-4 de la Ley Hipotecaria y 236 del

Reglamento Hipotecario). En este sentido hay que citar la Resolución de 16

de junio de 1936; d) Que la cláusula décima no se compadece con el artículo

1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni en su redacción por Ley de

6 de julio de 1984 ni con la reforma de 30 de abril de 1992, que añade

la notificación al deudor; e) Que en la Resolución citada sobre un caso

de hipoteca de máximo asimiló en este punto a éstas, con las de cuenta

corriente, y este mismo criterio siguieron las Resoluciones de 5 de febrero

y 27 de abril de 1995, que ya tuvieron en cuenta la modificación del artículo

153 de la Ley Hipotecaria. En igual sentido la Resolución de 4 de julio

de 1984 y la de 16 de febrero de 1990, y como ésta última señaló es

pertinente aquí el artículo 153 de la Ley Hipotecaria.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha

confirmó la nota del Registrador fundándose en cuanto al defecto señalado

en la nota con la letra A en la concurrencia de la contradicción, omisión,

confusión, falta de claridad, ambigüedad y equívocos que aprecia y

fundamenta el funcionario calificador; en lo que se refiere al defecto señalado

como B que los intereses de demora al tipo pactado en la estipulación

cuarta, por un máximo en perjuicio de terceros de tres puntos por encima

del tipo aplicable al del período de vigencia de interés en que se produzca

el impago (no por lo tanto, respecto al máximo hipotecario), de acuerdo

con el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, y en lo relativo al defecto C

las estipulaciones a que se refiere no pueden ser inscritas por desconocer

normas imperativas atinentes a legítimos medios de defensa de deudores

y terceros hipotecarios, toda vez que la escritura pública de hipoteca no

es por sí sola título ejecutivo respecto a los intereses variables,

requiriéndose una liquidación extrahipotecaria integradora con audiencia de

los demás afectados.

VI

El Procurador recurrente apeló el auto presidencial manteniéndose

en sus alegaciones y añadió: I. Que en cuanto a lo concerniente al defecto A

de la nota: a) Que el hecho de que el interés variable no tenga una especial

regulación no obliga a sujetarle a normas que no están dictadas para el

supuesto. Que todo ello deriva de que la regulación de la hipoteca de

máximo está realizada para cuando el principal no está determinado y,

en consecuencia, la cifra afecta por igual a terceros y deudores, pero éste

no es el caso de un préstamo con interés variable en el que, la determinación

del interés de realiza con una simple operación aritmética al ser conocido

el tiempo, el principal y el tipo de interés, ya que al tratarse de un interés

objetivo está publicado, ajeno a la voluntad o capricho de cualquiera de

las partes, en el presente caso, en el "Boletín Oficial del Estado"; b) Que

en lo referente a la contradicción e incongruencia en la determinación

de los intereses parece estar sólo en la voluntad del funcionario calificador.

En la estipulación 14 de la escritura se señalan efectivamente dos cifras

como cantidades máximas de responsabilidad por intereses

remuneratorios y moratorios, sin que su fijación suponga contradicción alguna al

carácter variable de los intereses, ya que precisamente este carácter es

el que obliga a poner un máximo determinado a la posible modificación

del interés para que cualquier tercero pueda en todo momento saber que

su responsabilidad por intereses no podrá nunca alcanzar más que la

cifra indicada y, lógicamente, esta cifra tiene que ser fija, ya que indica

el máximo al que se verá obligado. Que en cuanto a la incongruencia

con el cálculo de los intereses alegada por el señor Registrador, que no

coincida la cifra que señale la estipulación 14 de la escritura con la

operación aritmética que ha realizado con el tiempo y capital, olvidando que

la ley pone un límite máximo, pero no mínimo, y que, en consecuencia,

lo único que debía haber tenido en cuenta es si la cifra de responsabilidad

señalada en dicha estipulación excedía de la cantidad que resultara de

esa operación aritmética que había realizado. II. Que en cuanto al defecto

señalado como B es evidente que los intereses moratorios se generan en

el momento del impago y, en consecuencia, se tendrán que determinar

conforme al remuneratorio de ese momento, pero precisamente por

tratarse de interés variable hay que señalar cuál sería el tipo máximo que

se podría aplicar en cualquier momento y ese tipo máximo es el indicado

del 25 por 100. Es decir, los intereses moratorios tienen perfectamente

delimitado su tope máximo. III. Que en cuanto a los razonamientos que

se hacen sobre el punto C hay que señalar que en ningún momento se

vulneran los legítimos medios de defensa de deudores y terceros

hipotecarios; primero porque no se deja al arbitrio o voluntad de uno sólo

de los contratantes la determinación del saldo. En consecuencia el interés

aplicable no depende del arbitrio de una de las partes y cualquiera de

ellas puede determinarlo por medio de unas operaciones aritméticas. Que

respecto a las notificaciones al deudor del saldo debido está claro que

por imperativo legal hay que realizarlo, y así se establece en el artículo

131 de la Ley Hipotecaria para el caso que se refiere el procedimiento

sumario. En el procedimiento extrajudicial dicho requerimiento será el

primer paso que dará el Notario antes de seguir su ejecución. En cuanto

al procedimiento ejecutivo, también es evidente que no se despachará

ejecución sin requerimiento previo al deudor.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 12 y 144 de la Ley Hipotecaria y 219 y 220 del

Reglamento para su ejecución; 596 y 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil; 1.216 y 1.230 del Código Civil, y las Resoluciones de 26 y 31 de

octubre de 1984; 16 de febrero de 1990; 20 de septiembre de 1996 y 9

y 10 de octubre de 1997.

1. De los tres defectos de la nota de calificación que se han recurrido,

los dos primeros plantean un mismo problema, la falta de determinación

de la obligación que se garantiza con la hipoteca por lo que hace referencia

a los intereses, tanto ordinarios como de demora.

Habiéndose convenido que la suma prestada devengará un interés

revisable en función del resultado de añadir durante cada uno de los períodos

establecidos un diferencial fijo a un tipo de referencia sujeto a posibles

variaciones, se pacta en la estipulación segunda que "sin perjuicio del

mecanismo de revisión del tipo de interés establecido en los párrafos

anteriores, que tiene plena validez entre las partes, a los solos efectos

hipotecarios establecidos en la estipulación decimocuarta y respecto de terceros

el tipo de interés aplicable no podrá superar el 25 por 100", en tanto

que la estipulación cuarta se conviene que "en el caso de que la parte

prestataria demorase el pago de cualquier obligación vencida, bien en su

vencimiento original o por aplicación de la estipulación octava, el saldo

debido devengará, de forma automática, sin necesidad de reclamación o

intimación alguna, intereses en favor del Banco exigibles día a día y

liquidables mensualmente, o antes si la mora hubiera cesado, de tres puntos

por encima del tipo aplicable para el período de vigencia de interés en

que se produce el impago". Por su parte, en la estipulación decimocuarta

se constituye hipoteca en garantía del principal del préstamo, "del pago

de los intereses remuneratorios devengados al tipo pactado en la

estipulación segunda, por un máximo en perjuicio de terceros conforme al

artículo 114 de la Ley Hipotecaria, de 540.000 pesetas, del pago de intereses

moratorios devengados al tipo pactado en la estipulación cuarta por un

máximo en perjuicio de terceros asimismo conforme al artículo 114 de

la Ley Hipotecaria, de 1.260.000 pesetas", aparte de otras cantidades para

costas y gastos.

Entiende el Registrador que al ser los intereses variables su garantía

implica una hipoteca de máximo en la que el principio de determinación

registral impone la necesaria concreción de la suma total garantizada,

sin distinción entre partes y terceros.

2. Es doctrina consolidada de este centro directivo (en especial a

partir de las Resoluciones de 26 y 31 de octubre de 1984) que la garantía

de los intereses sujetos a fluctuación, desde el momento en que a través

del asiento registral no puede determinarse la suma concreta a que en

cada período de devengo vans a ascender, tan solo cabe a través de una

hipoteca de máximo, para las que por exigencia del principio de

determinación registral (artículos 12 de la Ley Hipotecaria y 219 de su

Reglamento) se requiere señalar el tope máximo del tipo de interés que queda

cubierto con la garantía hipotecaria que se constituye y cuya determinación

(Resoluciones de 16 de febrero de 1990 y varias, a partir de la de 20

de septiembre de 1996, referidas a cláusulas de contenido idéntico a la

que ha dado lugar al presente recurso), en cuanto delimita el alcance

del derecho real constituido, lo es a todos los efectos, tanto favorables

como adversos, ya en las relaciones con terceros ya en las que se establecen

entre el titular del derecho de garantía y el dueño de la finca hipotecada

que sea a la vez deudor hipotecario (acciones de devastación, de ejecución

hipotecaria, etc.). Esta doctrina, se ha añadido, no debe ser confundida

con la que establece que los límites que por anualidades señala el artículo

114 de la Ley Hipotecaria sólo operan cuando exista perjuicio de terceros,

al punto de poderse compatibilizar en el sentido de que cuando no se

dé aquel perjuicio, puede el actor proceder contra la finca por razón de

los intereses debidos, cualquiera que sea el período a que correspondan,

siempre que estén cubiertos por la garantía hipotecaria por estar

comprendidos dentro del tipo máximo previsto, en tanto que de darse tal

perjuicio, tan solo podrá hacerlo, aparte de respetando aquel tipo máximo,

por los realmente devengados durante los períodos temporales que señala

el citado artículo 114. Por ello, la estipulación decimocuarta tan solo puede

ser rechazada en la medida en que por su remisión a las segunda y cuarta

deja indeterminada respecto del deudor la responsabilidad garantizada

por intereses.

3. Al hilo de las consideraciones anteriores debe rechazarse el otro

argumento del Registrador para no admitir la inscripción de la misma

cláusula decimocuarta por entender ambiguo e incongruente el cálculo

de los intereses garantizados frente a tercero por falta de concreción de

la cual de los tres supuestos previstos en el artículo 114 de la Ley

Hipotecaria se refiere.

Conforme a la citada normal legal, la delimitación de la responsabilidad

hipotecaria por intereses en perjuicio de terceros queda sujeta a la libertad

de pacto dentro de un límite temporal máximo de cinco anualidades, lo

que permite tanto fijar un plazo inferior que, en conjunción con el tipo

de interés aplicable, ajustado a las exigencias del principio de especialidad

como se ha dicho, determinará el máximo de responsabilidad por intereses

en perjuicio de tercero, como fijando simplemente a tal fin una cantidad

que no exceda del resultado de aplicar el tipo máximo de interés establecido

a un período de cinco años (artículo 220 del Reglamento Hipotecario),

sistema éste que también da satisfacción al principio de determinación

del derecho constituido.

4. En cuanto al tercero de los defectos de la nota recurrida se han

de distinguir en él dos aspectos. Por un lado, y por lo que respecta al

contenido de la cláusula décima transcrita en los hechos, donde, en

definitiva, viene a establecerse que la certificación expedida por la entidad

acreedora con referencia a su contabilidad hará fe en juicio y fuera de

él, ha de confirmarse el rechazo de su inscripción pues al ser la eficacia

probatoria de los documentos, así como la determinación de los títulos

dotados de fuerza ejecutiva, materias sujetas a normas de orden público

sustraídas a la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 596 y siguientes

y 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.216 y 1.230 del Código Civil),

aquella cláusula carece de validez.

Ahora bien, de ello no pude seguirse que el rechazo de aquella cláusula

cierre el Registro, tal como entiende el Registrador, a la inscripción de

las 15. a y 16. a , donde se prevé que el ejercicio de la acción real pueda

llevarse a cabo por el procedimiento judicial sumario o el extrajudicial,

pues como tiene declarado este centro directivo (vid. Resoluciones de 6

de octubre de 1994y9y10deoctubre de 1997) el silencio del título

que se inscriba sobre la forma de acreditar y concretar la existencia e

importe de la deuda garantiza podrá suponer una dificultad u obstáculo

para su ejercicio, pero no impide que llegado el momento pueda el acreedor

obtener un título suficiente para la ejecución por alguno de tales

procedimientos.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso

en cuanto a los tres defectos recurridos en los términos que resultan de

los anteriores fundamentos.

Madrid, 24 de agosto de 1998.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La

Mancha.