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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de San Sebastián, don Aquiles Paternottre Suárez, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de dicha ciudad, número 1, don Juan Antonio Pérez de Lema y Munilla, a inscribir una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca, en virtud de apelación, del señor Registrador.

Hechos

I

El 25 de abril de 1996, ante don Aquiles Paternottre Suárez, Notario de San Sebastián, don Mauricio López Echevarría, en nombre de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipuzkoa y San Sebastián-Guipuzkoa ETA Donostiako Aurrezki Kutxa, otorgó escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca. Dicho señor actuaba por un poder concedido el 4 de diciembre de 1991, ante el Notario de San Sebastián, don José María Segura Zurbano, que se citó en la referida escritura, añadiendo que del mismo existía constancia en el Registro Mercantil, por tanto se daba por reproducido.

II

Presentada copia de la referida escritura en el Registro de la Propiedad de San Sebastián número 1, por tercera vez fue calificada con la siguiente nota: «Devueltos al Registro el 5 del presente mes este documento y dieciocho más (relativos a operaciones diferentes), en unión de una copia testimoniada el 4 de julio de 1996 de la escritura de apoderamiento de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de Guipúzcoa y San Sebastián a favor de don Mauricio López Echevarría, se suspende la inscripción por no tener el citado apoderado facultades en el poder que se testimonia para pedir testimonio (copias) del mismo (artículos 144, 224 a 230, 246 y 251 a 255 del Reglamento Notarial y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de diciembre de 1982, 13 de noviembre de 1994, 26 de noviembre de 1971 y 15 de febrero de 1982. San Sebastián, a8 de julio de 1996. Firma ilegible.»

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que es obligado pensar que el Registrador tenía el convencimiento de que los poderes del señor López Echevarría existían y subsistían al otorgarse la escritura debatida, y cuando extendió la nota de calificación tenía la constancia de que los expresados poderes se mantenían vigentes al tiempo de formalización de la escritura. Que como fundamentos de Derecho hay que señalar: A. La cuestión debatida. Que el problema que se discute es el de si vale para acreditar el poder de representante de la Kutxa un testimonio de la copia del mismo expedido para dicho representante, que fue quien exhibió al Notario la copia que había de ser testimoniada. Que toda duda radica en si un testimonio, expedido en las condiciones antes mencionadas, no vale para acreditar la existencia de un poder en una oficina en donde ya tienen una perfecta constancia de dicha existencia. B. Los preceptos que atañen al problema debatido. Que no interesan todos los artículos que el Registrador cita en su nota y no cita todos los artículos que interesan. Que los artículos que en rigor conciernen a la cuestión discutida son el 166, 227 y 246 del Reglamento Notarial. Ahora bien, aparte de estos artículos hay que tener en cuenta otros del Código Civil, que han sido olvidados por el calificador y que a continuación se tratan. C. La manera de conceder el poder de representación. Que demuestra que el ejercicio del mismo no está supeditado a la tenencia de un documento que haya de servir de credenciales al representado. Que la forma del apoderamiento está regulada en el artículo 1.710 del Código Civil. Que conforme al artículo 1.280.5 del mismo texto legal, ha de constar en escritura pública el apoderamiento que faculte para celebrar negocios que, como el que aquí se discute, deba constar en escritura pública. Pero dicho precepto, según se desprende del artículo 1.279 del mismo Código, no introduce ninguna excepción en el principio espirirualista, dado que si prevé para ciertos apoderamientos la escritura, no es con el carácter de forma solemne, sino por su utilidad. Que no concuerda con lo que antecede la Resolución de 15 de febrero de 1982, y no es posible aceptar dicha opinión porque la forma de apoderamiento es libre en todo caso, que el escrito nunca es esencial y que siempre es posible el otorgamiento verbal o mediante actos concluyentes. La libertad de forma significa que nunca hace falta escritos para que comiencen los efectos de los apoderamientos, que no cabe que el ejercicio de la representación esté supeditado a la tenencia de ningún documento y que la recuperación del documento por el poderdante no es un acto de revocación real, sino una consecuencia de la revocación (basta comparar los artículos 1.733 y 742 del Código Civil). Que al no ser la escritura un requisito de forma solemne, el inicio de la eficacia no requiere el otorgamiento de la matriz ni, por tanto, la expedición de una copia de la misma para el poderante. D. La utilidad del poder de representación voluntaria y el artículo 166 del Reglamento Notarial como precepto que legitima al apoderado para obtener testimonios del apoderamiento. Que hay que tener en cuenta que lo que el citado artículo 166 denomina inserción del poder, en la matriz del negocio que celebre el apoderado, es en realidad un testimonio de aquel poder extendido en esa matriz, pudiendo ser transcrito el poder tomándolo del original en el que el mismo se concedió o de su copia. Que lo que dice la Resolución, 15 de febrero de 1982 es que ese testimonio ha de ser extendido necesariamente a petición del poderdante. El apoderado no estaría legitimado para facilitarles a las personas que contraten con el testimonio que les sirvan para probar el poder. Que, no obstante, se considera que el artículo 166 del Reglamento Notarial faculta al apoderado para obtener testimonios que acrediten la existencia de su poder, lo que es una interpretación razonable. E. El deber de proporcionar la constancia del poder de representación voluntaria y los intereses cuya protección debe prevalecer, confirman que el apoderado está legitimado para obtener testimonios. Que tal deber, para ser conforme a la buena fe, al uso y a la ley, está impuesto por el artículo 1.258 del Código Civil, pero también más claramente por los artículos 1.279 y 1.280 del mismo texto legal. F. Los mecanismos de protección del poderdante frente a un posible abuso de poder extinguido. Que en nuestro derecho está prohibido que el apoderado obtenga copias del poder, prohibición que figura en los artículos 227 y 246 del Reglamento Notarial. Que tal prohibición no debe extenderse a los testimonios en sentido estricto, pues sería ilógico e incluso ilegal, ya que impediría cumplir los deberes impuestos por los artículos 1.258, 1.279 y 1.280 del Código Civil. Que dicha prohibición del Reglamento que aplica a las copias no debe ser extendida a los testimonios, pues no implica ningún riesgo de que se use el poder después de revocado. G. El valor de las Resoluciones citadas por el Registrador. Que la Resolución de 31 de diciembre de 1982 no existe. De las restantes sólo la del 15 de febrero de 1982, se refiere al problema que aquí se plantea, y en estas alegaciones se han rebatido los argumentos en los que la misma se basa. El criterio de esta Resolución no concuerda con el de la de 19 de noviembre de 1985, que declaró la inscribilidad de una escritura otorgada por un representante cuyo poder se acreditó en virtud de un testimonio y en virtud de una certificación registral, ambos de fecha anterior a la de la escritura otorgada por el representante.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que a quien corresponde acreditar la existencia, la vigencia y el contenido de poderes es, según la legislación vigente, al Notario. Que en lo que respecta a la primera parte del escrito de interposición del recurso, hay que alegar que el documento objeto del mismo, pertenecía a una serie o paquete de documentos del más variado contenido y naturaleza entre sí que, por adolecer del mismo defecto, fueron rechazados de inscripción incorporando las mismas notas de calificación que aquél. Que vuelto a presentar dichos documentos y retirados, se presentaron nuevamente en unión también, de fotocopia del poder de don Mauricio López Echevarría con una diligencia en las que se afirmaba que es un testimonio del poder original que le ha sido exhibido al Notario por el citado señor y que se expide a su instancia. El Registrador entonces pone la nota que se recurre. Que los documentos fueron retirados de nuevo y vueltos a presentar junto a otros, acompañados de la misma fotocopia, pero esta vez, en la diligencia final, se decía que el poder le había sido exhibido al Notario y el testimonio se expedía a petición del Director general de la Kutxa. El Registrador vuelve a extender una nueva nota en los mismos testimonios que la anterior, fundándose en que dicho Director general no es órgano sino un simple apoderado de la entidad y que consultados sus poderes en el Registro Mercantil, carece de facultades para pedir copias y testimonios de los poderes conferidos por la Caja. De nuevo son retirados los documentos y vueltos a presentar acompañados de una escritura de ratificación en la que el Consejero delegado de la Kutxa ratificaba los documentos. Que de lo anterior resultan las siguientes conclusiones: 1.ª El reconocimiento implícito por parte del Notario recurrente de que el poder no le fue exhibido en el momento de otorgarse el documento, pues de otra manera no hubiera buscado la subsanación mediante testimonios complementarios. 2.ª Que lo que el Notario no quiso hacer al principio, conforme a las advertencias del Registro, tuvo que hacerlo al final. Que en cuanto a la segunda parte del recurso, se puede afirmar: 1. Que tales otorgamientos deben considerarse que adolecen de falta de reglamentariedad. 2. Que la acreditación por notoriedad está prohibida para casos de representación como el que se dilucida en este recurso. 3. Que la notoriedad a que se refiere la legislación notarial no es la que invoca el Notario. 4. Que la repetición de una formalidad no sustituye la observancia de la formalidad repetida. Que la tercera parte del recurso está integrada por los fundamentos de derecho A) y B). Que frente a la opinión Notarial acerca del excesivo número de artículos citados, hay que argumentar que en los hechos de las Resoluciones de 15 de febrero de 1982 y 19 de noviembre de 1985, se citan los artículos 164, 166, 221, 224, 227, 246 y 250 del Reglamento Notarial. Que, por último, en lo que respecta a la cuarta parte del recurso hay que señalar que parece que el objetivo inmediato del Notario es recurrir la interpretación que de determinados artículos del Reglamento Notarial han hecho las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Que las Resoluciones de 15 de febrero de 1982 y 19 de noviembre de 1985 son aplicables al caso que se trata. Que el Notario recurrente parece alinearse en la teoría doctrinal que sostiene del poder como negocio jurídico cuya eficacia es independiente de la forma. Con tal teoría se llega al resultado práctico de no tenerse que exhibir el documento al tiempo de otorgarse el negocio representativo, que lleva al traspaso de este requisito al Registro. Que la Resolución de 15 de febrero de 1982, consagró la tesis del poder como título de exhibición. Que la regulación de este principio es muy parca en Derecho español; se deriva del artículo 227 del Reglamento Notarial. Que de todo lo expuesto resulta que se considera que la justificación de la representación del apoderado debe hacerse: 1. Como regla general por la exhibición de la copia autorizada de la escritura de poder. 2. Esta copia, salvo casos excepcionales, no puede sustituirse por otra documentación. 3. Excepcionalmente se admite acreditar el poder: a) Por copia o testimonio expedido a instancia del poderdante, b) por copia o testimonio expedido a instancia del apoderado sólo en el caso de que la propia escritura de poder u otro documento diferente le autoricen para pedirlos. 4. Es criterio jurisprudencial que los testimonios se rigen por las normas contenidas para las copias en el Reglamento Notarial.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, revocó la nota del Registrador, fundándose en los artículos 227-I y 246 del Reglamento Notarial, interpretados conforme a lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil y con arreglo al espíritu y finalidad de los mismos.

VI

El Registrador apeló en auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: 1. Que el auto dictado supone una nueva forma de interpretar el artículo 227 del Reglamento Notarial. 2. Que todo intento de presuponer que los preceptos legales están mal redactados y que siempre es preciso completarlos, no es cierto ni lógico. 3. Que el artículo 227 del Reglamento Notarial lo que plantea es cómo se ha de proceder cuando falta un pronunciamiento del poderdante al respecto. 4. Que aunque el citado precepto se planteara el problema del necesario carácter expreso o implícito de la autorización para pedir copias o testimonios, la solución partidaria del carácter expreso de la cláusula de autorización es más conforme con la letra y el espíritu del precepto por causa de: a) La necesidad formalista de la autorización, pues ha de resultar del mismo poder o de otro documento, pero siempre documentalmente; b) el carácter precautorio de la norma contenida en el precepto; c) el carácter preciso de la interpretación en materia de poderes que no permite considerar implícita una facultad que no se haya concedido por el poderdante en función de una voluntad presunta de haberla concedido. 5. Que los intereses puestos en juego son contrarios, o una mayor posibilidad de actuación para el representante o para el control del representado sobre los actos del representante, y se hace necesario decidir sobre cuál de ellos es preferente. Que hay que mantener, que en materia de poderes, el interés digno de protección preferente es el segundo, el del poderdante, porque el lado más débil de la relación representativa es la suya al estar basado en la confianza. Que los poderdantes adoptan sus precauciones frente a las actuaciones de sus apoderados; pero si no lo hacen, la ley sale en su amparo, presumiendo que de no hacer salvedad expresa, los apoderados que no tengan la facultad de pedir copias o testimonios no puedan hacerlo. Que para ello no es necesario que se prohiba expresamente, basta con el silencio, con no conceder la facultad correspondiente y eso es lo que dice el artículo 337.1 del Reglamento Notarial, establece una prohibición y ésta es la posición mantenida por la Dirección General.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1.733 del Código Civil; 3 de la Ley Hipotecaria; 164 a 166 y 227 del Reglamento Notarial, y las Resoluciones de este Centro Directivo de 19 de noviembre de 1985, 17 de febrero de 1986 y 12 de abril de 1996.

1. Son hechos a tener en cuenta en el presente recurso los siguientes:

a) se presenta en el Registro escritura de cancelación de hipoteca en la que el Notario afirma, en cuanto a las facultades del apoderado del acreedor que «actúa en virtud de poder, que declara vigente...del que existe constancia en el Registro de la Propiedad, por lo que se da aquí por totalmente reproducido»; b) ante la suspensión de la cancelación por el Registrador, se vuelve a presentar la misma escritura acompañada de testimonio del poder invocado, mediante exhibición por el apoderado al Notario de la correspondiente copia autorizada, en la que consta nota de inscripción en el Registro Mercantil; c) el Registrador suspende la cancelación «por no tener facultades el apoderado para pedir testimonios del poder».

2. Los requisitos exigidos por esta Dirección General, derivados de los preceptos citados en el «vistos» respecto a la acreditación de la representación voluntaria, son: a) Que el apoderado haya actuado mediante exhibición al Notario, o en su defecto, mediante su aportación al Registro, en virtud de copia autorizada del poder, o que acredite, mediante otro documento público (Vgr.: Certificación del Registro Mercantil) la subsistencia de dicho poder en la fecha del otorgamiento; b) que, en el caso de transcripción parcial por el Notario de las facultades del apoderado, asevere el Notario que en lo no transcrito nada contradice, condiciona o modifica lo inserto; c) que el Registrador puede calificar la suficiencia de dichas facultades.

3. La calificación del Registrador no puede mantenerse, pues, si a la escritura se acompaña testimonio, posterior a la escritura de cancelación, de la copia autorizada que obra en poder del apoderado, y que es anterior a dicha escritura, es igual que si se le hubiera aportado dicha copia, pues las limitaciones existentes para obtener copias o testimonios se refieren a la obtención respecto de la matriz, para evitar que quede sin efecto la revocación real establecida en el Código Civil (artículo 1.733); pero, exhibida al Notario la copia autorizada del poder, en la que consta su inscripción en el Registro Mercantil, está totalmente acreditada la representación, ya que las facultades del apoderado que resultan del testimonio de la copia exhibida no han sido puestas en duda por el Registrador.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, confirmando el auto presidencial, con revocación de la calificación del Registrador.

Madrid, 17 de febrero de 2000.–El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.