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La comisión permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día de la fecha, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"En virtud de la Orden comunicada de V.E., de fecha 20 de julio de 1990 (con registro de entrada del día 27 siguiente), el Consejo de Estado ha examinado el expediente de resolución del contrato de obras celebrado entre la Junta de Construcciones, Instalaciones y Equipo Escolar (Organismo Autónomo del Ministerio de Educación y Ciencia) y la Empresa ...... , para la ejecución de obras varias en la Escuela de Artes y Oficios de la calle La Palma de Madrid.

De antecedentes resulta:

Primero.- Mediante resolución del Presidente de la Junta de Construcciones, Instalaciones y Equipo Escolar, de fecha 12 de diciembre de 1989, se acordó elevar a definitiva la adjudicación de la obra denominada "Obras varias en la Escuela de Artes y Oficios de Madrid, calle La Palma, 44", a favor de la Empresa ...... , por un importe de 27.669.084 pesetas.

En dicha resolución, notificada a la adjudicataria en 26 de diciembre de 1989, se señalaba el deber de ésta de constituir la fianza definitiva y formalizar el contrato en la cuantía, forma y plazos previstos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Segundo.- Transcurrido el plazo de 30 días sin que la Empresa adjudicataria se presentara para la formalización del contrato, el Presidente de la Junta de Construcciones, Instalaciones y Equipo Escolar, en 20 de febrero de 1990, acuerda incoar expediente de resolución del contrato de obras por incumplimiento del contratista.

Tercero.- Notificado dicho acuerdo a la Empresa adjudicataria, ésta presenta un escrito en 20 de marzo de 1990, en el que sustancialmente señala que representantes de la Empresa habían manifestado a la Administración que para poder proceder a la ejecución de las obras adjudicadas, por tratarse de un inmueble dedicado a la actividad de enseñanza y en funcionamiento con asistencia permanente de estudiantes, personal docente y auxiliar y de servicios, se hacía imperativo el desalojo previo de dicho inmueble, circunstancia ésta que motivó el retraso en la formalización del contrato.

Señala su intención de ejecutar las obras adjudicadas, si bien condicionando la iniciación de los trabajos al efectivo desalojo y desocupación del inmueble.

Por último, manifiesta desconocer realmente las razones que han dado lugar a que la Administración instruya al expediente de resolución del contrato, si bien entiende que lo único que hipotéticamente pudiera haberse alegado por la Administración es la no formalización del contrato.

Concluye su escrito solicitando se deje sin efecto el citado acuerdo de 20 de febrero de 1990, con citación de la Empresa adjudicataria para la formalización del correspondiente contrato de obras, con desalojo inmediato del inmueble en cuestión.

Cuarto.- En 17 de abril de 1990, el Arquitecto de la Unidad Técnica señala, entre otras cosas, que "a juicio de esta Unidad la ejecución de las obras es perfectamente posible aunque el inmueble esté ocupado, dadas las características de las mismas que afectan al cuarto de calderas, de calefacción, construcción de escalera de emergencia exterior y pequeñas reparaciones interiores y en tal punto está asumido por la dirección y claustro del Centro. De no ejecutarse las obras, el motivo no es el alegado, por lo que estimo que procede la resolución del contrato para poder realizar los trabajos, por otra parte urgentísimos, para el funcionamiento del Centro".

Quinto.- En 19 de abril de 1990, la Sociedad ...... dirige un escrito a la Administración en el que reitera el contenido de su escrito anterior, solicitando una respuesta rápida al mismo.

Sexto.- ...... , en 8 de mayo de 1990, evacúa trámite de audiencia que le había sido conferido, señalando al efecto, además de la inviabilidad de ejecutar el contrato en tanto no fuera desalojado el inmueble, la irregularidad detectada consistente en que la adjudicación definitiva del contrato no había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado. En definitiva, señala que la no formalización del contrato no ha sido debida a causas imputables al contratista.

Concluye su escrito solicitando urgentemente se deje sin efecto el expediente de resolución del contrato con archivo del mismo y con citación a ...... para la formalización del contrato e inicio de la ejecución de las obras y, subsidiariamente, declarar resuelto de mutuo acuerdo por ambas partes el contrato.

Séptimo.- Con fecha 16 de mayo de 1990, se formula propuesta favorable a la resolución del contrato de obras por incumplimiento del contratista con incautación parcial de la fianza definitiva (el 2%).

En este sentido, se indica que ha existido un incumplimiento por parte del contratista al no formalizar el contrato dentro del plazo expresamente establecido, procediendo la resolución del contrato de acuerdo con lo previsto en los artículos 39 de la Ley de Contratos del Estado y 120 de su Reglamento.

En cuanto a la incautación de la fianza provisional prevista en los citados artículos, "no cabe en el supuesto que nos ocupa, ya que, según el pliego de cláusulas administrativas particulares (cláusula número 7.3), no fue exigida su constitución al contratista, si bien cabe la posibilidad de la incautación de la fianza definitiva (4% del presupuesto de contrata), cuantificada en la cantidad que hubiera debido depositar el contratista en concepto de fianza provisional (2% de presupuesto de contrata), de acuerdo también con la cláusula número 11.3 del mencionado pliego. Procede, en consecuencia, la resolución del contrato y la incautación parcial de la fianza definitiva en cuantía equivalente al 2% del presupuesto de contrata.

Octavo.- El Servicio Jurídico del Ministerio de Educación y Ciencia, en 7 de junio de 1990, informa favorablemente la propuesta de resolución.

Noveno.- Obra en el expediente un escrito de la Intervención General de la Administración del Estado, de fecha 25 de junio de 1990, en el que relata las distintas actuaciones habidas durante la tramitación del expediente.

En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido por V.E. a este Consejo para su consulta.

El asunto sometido a dictamen se refiere al expediente de resolución del contrato entre la Junta de Construcciones, Instalaciones y Equipo Escolar y la Empresa ...... , relativo a la ejecución de "obras varias en la Escuela de Artes y Oficios, calle La Palma número 44 Madrid".

En este sentido, la Administración instructora imputa al contratista el incumplimiento de lo previsto en el artículo 39 de la Ley del Contratos del Estado, al no haber procedido a la formalización del contrato dentro de los 30 días siguientes a la notificación de su adjudicación definitiva. Y, en efecto, está acreditado en el expediente que la adjudicación definitiva del contrato fue notificada personalmente a la Sociedad adjudicataria en 26 de diciembre de 1989. Transcurrido sobradamente el plazo de 30 días previsto en el citado artículo 39 de la Ley de Contratos del Estado (artículo 120 de su Reglamento de desarrollo) y en la cláusula undécima del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, se acordó por la Administración la incoación del oportuno expediente de resolución del contrato.

El contratista ha sostenido en sus diversas intervenciones a lo largo de la tramitación del procedimiento que no era posible iniciar la ejecución de las obras en tanto no se procediera al desalojo del inmueble donde debían ejecutarse aquéllas, toda vez que, al tratarse de un Centro docente en funcionamiento, la ejecución de las obras sin dicho desalojo podría suponer, a su juicio, peligro para las personas. Esta justificación constituye el núcleo esencial de la defensa del contratista en contra de la pretendida resolución contractual.

Sin embargo, a juicio de este Consejo, tal argumento carece de virtualidad para enervar una iniciativa como la emprendida por la Administración contratante. En efecto, con independencia de que, según se deduce de la documentación, parece que no era requisito imprescindible el desalojo del inmueble dada la específica naturaleza de las obras a realizar (así se expone en el informe de 17 de abril de 1990 emitido por el arquitecto de la Unidad Técnica), lo cierto es que está suficientemente acreditado -y no se niega por el contratista- que, cuando se incoó el expediente de resolución del contrato, se había superado sobradamente el plazo de 30 días previsto en el artículo 39 de la Ley de Contratos del Estado. La circunstancia de que, a juicio de la Empresa adjudicataria, no fuera posible iniciar la ejecución efectiva de las obras en tanto no se desalojase el edificio, no le habilitaba para formalizar o no, a su libre voluntad, el contrato en cuestión. Si ...... tenía alguna duda razonable sobre el posible peligro que podría entrañar la ejecución de las obras, debería así haberlo manifestado en el momento procedimental oportuno, concretamente en el acta de comprobación del replanteo (que hubiera tenido el resultado que procediese), requisito previo ineludible para el inicio de las obras.

Por otro lado, desde la perspectiva que ahora interesa, en modo alguno afecta a la resolución contractual propuesta la circunstancia alegada por el contratista consistente en que la adjudicación definitiva no se publicó en el Boletín Oficial del Estado. Según está acreditado debidamente en el expediente -y tampoco ha sido negado por ...... - la adjudicación definitiva le fue notificada personalmente, siendo indiferente, al menos a los efectos previstos en el artículo 39, su no publicación (o publicación tardía) en el Boletín Oficial del Estado. Debe resaltarse en este sentido que en la cláusula undécima del Pliego de Cláusulas Particulares se preveía que la formalización del contrato debió otorgarse dentro de los 30 días siguientes al recibo de la notificación de la adjudicación definitiva, es decir, en el presente caso dentro de los 30 días siguientes al 26 de diciembre de 1989, fecha en la que se produjo dicha notificación.

En modo alguno es admisible obtener ahora los efectos que pretende el contratista derivados de la omisión de la citada publicación, pues, aparte de que tal publicación tiene como objetivo evidente dar conocimiento a terceros de la adjudicación definitiva, desde la perspectiva de las partes contratantes y a los efectos de computar el plazo para formalizar el contrato el dies a quo será precisamente el de la notificación personal al contratista de la adjudicación definitiva (tal y como se preveía en el Pliego de Cláusulas). En definitiva, el incumplimiento de ...... , al no formalizar el contrato dentro del plazo legal previsto, en modo alguno queda enervado por la alegada irregularidad al omitirse la publicación de la adjudicación en el Boletín Oficial del Estado.

Por último, la adjudicataria solicita de manera subsidiaria que se proceda a la resolución del contrato por mutuo acuerdo. Sin embargo, como tiene señalado reiterada doctrina de este Consejo de Estado (entre otros, dictámenes 50.571 y 50.776, de 21 de mayo y 25 de junio de 1987), el principio de autonomía de la voluntad se ve matizado por las especiales características de los contratos administrativos, de tal forma que, por disposición legal, se exige la concurrencia de otros requisitos, aparte de la voluntad, para que pueda operar el mutuo acuerdo como causa de resolución. Y precisamente, entre otros requisitos, es necesario, para que sea operativo el mutuo acuerdo como causa de resolución contractual, que no exista una causa específica de resolución por culpa del contratista. Y dado que, según se ha expuesto, se estima que el contratista ha incumplido el artículo 39 de la Ley de Contratos del Estado, se llega a la conclusión de la inviabilidad jurídica de resolver el contrato por mutuo acuerdo.

En definitiva, coincide este Consejo con la propuesta de resolución y con los órganos preinformantes en el sentido de que procede resolver el contrato por incumplimiento del contratista, con incautación parcial de la fianza definitiva depositada por la adjudicataria en la cuantía equivalente a la fianza provisional (2%) que debiera haberse constituido.

Por todo lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede resolver el contrato suscrito entre la Junta de Construcciones, Instalaciones y Equipo Escolar y la Empresa ...... , para la ejecución de obras varias en la Escuela de Artes y Oficios de la calle La Palma número 44 de Madrid, con pérdida parcial de la fianza definitiva en cuantía equivalente a la provisional (2%)."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 27 de septiembre de 1990

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE EDUCACIÓN Y CIENCIA.