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La comisión permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día de la fecha emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V.E., el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato de las obras de construcción de la Casa-Cuartel para la Guardia Civil en la localidad de Almusafes (Valencia).

De antecedentes resulta:

1.- En fecha indeterminada de 1989, la Dirección General de la Guardia Civil promovió el expediente nº 90014401 NV, para la construcción de la Casa-Cuartel de la Guardia Civil en la localidad de Almusafes (Valencia).

La contrata fue adjudicada mediante contratación directa, justificada en el expediente a causa de "la necesidad de dotar de alojamiento adecuado a la fuerza del Cuerpo".

Consta en el expediente: presupuesto de la contrata; aprobación del proyecto de obras; autorización para incluir cláusula de revisión de precios en el pliego de condiciones administrativas particulares del contrato; acuerdo por el que se autoriza que las obras sean adjudicadas por contratación directa; certificación de la viabilidad del proyecto, realizada por D. Manuel Llaneras Vaquero; pliego de cláusulas administrativas particulares; informe de la oficina de supervisión del proyecto, que se considera completo, y del cual se afirma que cumple los requisitos exigidos por el Reglamento General de Contratación del Estado.

Se presentaron tres ofertas para la posible adjudicación directa del mismo, realizadas por las compañías ...... (478.713.571 pesetas), ...... (488.258.473 pesetas) y ...... (489.482.179 pesetas).

Las obras fueron finalmente adjudicadas a la ...... , por el importe antes señalado. Así se había propuesto por el Coronel Jefe del Servicio, a cuya propuesta prestó su conformidad el Director General de la Guardia Civil. No consta en el expediente la intervención del contrato (el hueco correspondiente a la firma del Interventor está en blanco).

2.- Con fecha de 15 de junio de 1989, ...... , Arquitecto Colegiado en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, certifica que se ha procedido al replanteo previo del proyecto de la Casa-Cuartel de Almusafes, habiéndose comprobado la realidad geométrica de la obra y disponibilidad de los espacios precisos para su ejecución, sin que exista inconveniente para la realización de la obra que se trata de contratar.

Consta igualmente la autorización y el compromiso de gasto para la ejecución de las obras.

3.- Una vez adjudicadas provisionalmente las obras a la compañía mencionada, el 23 de octubre de 1990 el Coronel Jefe del Servicio comunicó a la compañía adjudicataria la elevación de la adjudicación provisional a definitiva, señalándole igualmente la obligación de constituir fianza definitiva por un importe de 19.579.287 pesetas en la Caja General de Depósitos. Fue señalado como director técnico de las obras el Arquitecto ...... y como aparejador ...... .

4.- El contrato de ejecución de obras fue formalizado el día 14 de noviembre de 1990, representando al Estado el Director General de la Guardia Civil, y a ...... .. La celebración del contrato fue regularmente comunicada a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Ministerio de Economía y Hacienda), adjuntándose el resguardo acreditativo de haberse formalizado el depósito de la fianza definitiva.

5.- El 16 de noviembre de 1990 se procedió a la comprobación del replanteo, conviniendo en tal acto todos los asistentes (el representante de la contrata, el Arquitecto director de la obra y el Arquitecto técnico aparejador) en que, a la vista de la comprobación del replanteo -y así se hace constar en el acta-, éste es conforme con los documentos contractuales del proyecto, pero las obras definidas en el proyecto no son viables, existiendo impedimentos que pueden afectarlas en su cimentación, debido a las condiciones del terreno.

En consecuencia, el Arquitecto director de la obra no autoriza el comienzo de la misma, quedando notificado el contratista.

En esta misma acta consta a lápiz una anotación realizada por el Coronel de Ingenieros, cuyo nombre no consta pero su firma sí, en la que se dice que "es necesario redactar reformado de cimentación".

6.- El 11 de abril de 1989 el Arquitecto director de la obra había solicitado de la Dirección General de la Guardia Civil que se realizase el encargo del oportuno estudio geotécnico del solar, a fin de solventar los imponderables que pudiesen surgir en el terreno, debido a las características de huerta que éste tiene y a la importancia del edificio que se está proyectando.

7.- El 13 de diciembre de 1990 el Arquitecto director de la obra informa al Coronel Jefe de la Guardia Civil en Almusafes de que, una vez realizada el acta de replanteo de la obra, se comprobó que el terreno presentaba claros indicios de tener problemas de cimentación, por lo que se ordenó una excavación profunda. Esta confirmó la primera impresión, y, para ganar tiempo, se encargó a la empresa ...... un estudio del subsuelo. El informe de esta empresa se adjuntó -según se afirma-, pero no consta en el expediente remitido a este Alto Cuerpo Consultivo.

8.- El 28 de febrero de 1991 el Director General de la Guardia Civil dio orden de redacción de un proyecto modificado para construcción de la Casa-Cuartel de la Guardia Civil en Almusafes, cuyo encargo correspondió al Arquitecto ...... , director de la obra.

9.- El 17 de febrero de 1992 se publicó un Edicto, fechado a 29 de enero de 1992, por el cual se hace público que, por providencia de 2 de enero de 1992, el Juzgado de 1a Instancia nº 40 de Madrid ha tenido por solicitada en forma la declaración de estado de suspensión de pagos de la entidad mercantil ...... , habiéndose acordado la intervención de todas sus operaciones, y habiendo sido designado a tal efecto los Interventores de la suspensión de pagos.

10.- Durante el mes de marzo de 1992, en fecha que no consta, el Secretario de Estado para la Seguridad dirigió un escrito al Interventor Delegado de Hacienda en el Ministerio del Interior, en el cual se manifiesta que, "a la vista de la providencia de 2 de enero de 1992, dictada por el Magistrado Juez encargado del Juzgado de 1a Instancia nº 40 de Madrid, relativa a la suspensión de pagos solicitada por ...... , ha quedado de manifiesto que esta compañía no podrá llevar a cabo las diversas obras que tiene encargadas con la Dirección General de la Guardia Civil para la construcción de Casas-Cuartel". En consecuencia, y en concreto respecto de las obras de Almusafes, se ordena que se inicie de inmediato la rescisión de las obras contratadas para la ejecución en esta localidad, por cuanto la contrata ha desistido de realizarlas conforme estaban proyectadas.

11.- El 11 de marzo de 1992 la Dirección General de la Guardia Civil remitió tres escritos, cuya redacción es idéntica entre sí, dirigidos a cada uno de los Interventores judiciales de la sociedad ...... , notificándoles que, a la vista de la suspensión de pagos decretada, y de acuerdo con el art. 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo, con carácter previo a la posible resolución del contrato de dichas obras se les concede audiencia en el expediente por el plazo de quince días.

12.- El 26 de marzo de 1992 se firma un "acta de estipulaciones", suscrita por el Secretario de Estado para la Seguridad, ...... y los tres Interventores judiciales de la suspensión de pagos, en el que se estipula la resolución por mutuo acuerdo del contrato realizado el 14 de noviembre de 1990 y la devolución de la fianza definitiva. Se afirma en el acta, entre sus antecedentes, que a la vista de causas, imprevistas al tiempo de elaborar el proyecto primitivo, se elaboró un proyecto modificado que ponía fin a dichas anomalías y cuya propuesta de gastos fue confeccionada por el Servicio de Acuartelamiento de la Dirección General de la Guardia Civil en julio de 1991. Pero, "dado el tiempo transcurrido sin haberse aprobado dicho proyecto modificado, esta Dirección General optó por desistir de la ejecución de las mencionadas obras e iniciar la resolución del contrato por mutuo acuerdo con la empresa adjudicataria de dichas obras, la entidad mercantil ...... , al amparo de lo previsto en los arts. 53 de la Ley de Contratos del Estado y 166 del Reglamento de Contratos del Estado".

13.- No consta en el expediente ni la redacción del proyecto modificado al que en la mencionada acta se hace referencia, ni tampoco de la propuesta de gasto susodicha.

14.- El 5 de mayo de 1992 el Servicio Jurídico del Estado informa el expediente entendiendo que, aunque a partir del expediente no puede deducirse con claridad en qué preciso momento aparece en el tiempo cada una de las causas de resolución presentes en el contrato (pues el 13 de abril de 1992 el Servicio había solicitado información sin que le fueran remitidos los documentos que solicitó), puede deducirse de un oficio obrante en el expediente que con anterioridad a la suspensión de pagos se había decidido el desistimiento del contrato o, al menos, había surgido la situación fáctica de suspensión de iniciación de las obras, sin que se ordenase posteriormente su comienzo. Deduce esto la Abogacía del Estado por cuanto el 16 de noviembre de 1990 fue firmada el acta de confirmación del replanteo, sin que el proyecto reformado llegara a aprobarse, pues la Dirección General de la Guardia Civil "optó por desistir del contrato e iniciar la resolución del mismo por dicho acuerdo (pero sin que se especifique la fecha del acuerdo de desistimiento)".

Para el presente caso, se entiende que "se está en presencia de un supuesto de suspensión de la iniciación de las obras que nunca llegaron a ejecutarse y que, prescindiendo de ese acuerdo de desistimiento, al menos en su aspecto formal, ya que no consta en los antecedentes de que se dispone, equivale por las circunstancias del caso a una suspensión de carácter definitivo, cuyo encaje es el art. 127.f) del Reglamento de Contratación del Estado (no se trata de que las obras comenzaron a ejecutarse y luego se suspendieron, caso del art. 162, sino que las obras no llegaron a iniciarse nunca); ahora bien, la empresa adjudicataria nunca formuló protesta de su derecho con arreglo al art. 127, y de otra parte, acordada por la Administración la resolución por mutuo acuerdo, dicha empresa presta su conformidad a la resolución del contrato por mutuo acuerdo, todo lo cual evidencia la voluntad conforme de ambas partes de poner fin al vínculo contractual que les liga sin más efecto ni consecuencias que la propia extinción del vínculo contractual y la devolución de la fianza constituida por la empresa, tal y como se indica en el acta de estipulaciones que se acompaña como documento nº 8.

"En definitiva, de las tres causas de resolución que surgen en el tiempo: desistimiento por parte de la Administración o, al menos, situación fáctica equivalente al desistimiento, suspensión de pagos (bien que se desconozca la fecha de la resolución judicial declarando tal situación) y mutuo acuerdo, ha de concluirse que la primera en el tiempo es el desistimiento, y esta es la causa de resolución que ha de aplicarse, si bien con las consecuencias propias de la resolución por mutuo acuerdo a que se refiere el art. 166 del Reglamento de Contratos del Estado, dado que la empresa no ejercitó los derechos que le asistían para el caso de desistimiento y que prestó su conformidad a la propuesta de la Administración de resolver el contrato por mutuo acuerdo".

"En conclusión: procede declarar resuelto el contrato, con devolución a la empresa de la fianza constituida por la misma".

15.- Remitido el expediente al Consejo de Estado para su informe, la Sección 3a, el 17 de junio de 1992, propuso al Presidente, y así lo ordenó éste, que se devolviera el expediente al Ministerio remitente para que fuese completado con el acuse de recibo, la comunicación a los Interventores de la suspensión de pagos de la empresa adjudicataria del emplazamiento para la audiencia en el expediente, así como la propuesta de resolución y el informe de la Intervención General de la Administración del Estado.

16.- La Intervención General de la Administración del Estado manifiesta que, previa fiscalización favorable de la Intervención Delegada en el Departamento de fecha 10 de octubre de 1990, las obras fueron adjudicadas al día siguiente. Por otra parte, y ante las vicisitudes del contrato, la Dirección General de la Guardia Civil optó por desistir de la ejecución de las obras, sin que conste en el expediente la fecha de dicho acuerdo, e iniciar los trámites para la resolución del contrato celebrado, por mutuo acuerdo.

A la vista de que el 24 de marzo de 1992 se ofreció trámite de audiencia a la contrata y a los interventores, y de que el 26 siguiente suscribieron éstos acta en la que se conviene resolver el contrato por mutuo acuerdo, así como la devolución de la fianza constituida, entiende la Intervención General que la situación se corresponde con la prevista en el artículo 166 del Reglamento General de Contratación del Estado, procediendo dar por resuelto el contrato celebrado, con devolución de la fianza constituida.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido a este Alto Cuerpo Consultivo para dictamen.

CONSIDERACIONES:

I.- El Consejo de Estado informa este expediente por virtud de lo dispuesto en el artículo 18 del texto refundido de la Ley de Contratos del Estado (Decreto 5/1973, de 17 de marzo).

II.- Es doctrina reiterada de este Alto Cuerpo Consultivo que cuando en un mismo contrato concurren diversas causas de resolución, debe atenderse preferentemente a aquella que se presenta primero en el tiempo (por ejemplo, dictámenes números 37.688, 34.387. 54.205, 55.262, 55.263, 55.264, 717/91, 718/91, 719/91, etc.). Por esta causa, para poder determinar cuál es la preferencia entre las diversas causas de resolución cuya existencia se desprende del expediente, es necesario atender a la cronología.

Resultan relevantes las siguientes fechas:

- La adjudicación provisional del contrato se realizó el 23 de octubre de 1990.

- El contrato fue formalizado el 14 de noviembre de 1990.

- El 16 de noviembre de 1990 se comprobó el replanteo, sin que se autorizase el comienzo de las obras. De ello quedó notificado el contratista.

- El 2 de enero de 1992 el Juzgado competente tuvo por solicitada en forma la declaración de suspensión de pagos de la contratista.

- Durante el mes de marzo de 1992, en fecha de este mes que no consta, el Secretario de Estado para la Seguridad, "a la vista de la providencia de 2 de enero de 1992 (...) relativa a la suspensión de pagos solicitada por ...... ", ordena que se inicie la resolución del contrato, "por cuanto la contrata ha desistido de realizarla conforme estaban proyectadas".

- El 26 de marzo de 1992 se firma el "acta de estipulaciones" a que en antecedentes se ha hecho referencia, en la que se conviene la resolución por mutuo acuerdo del contrato realizado el 14 de noviembre de 1990 y la devolución de la fianza definitiva.

III.- Sin perjuicio de que el desistimiento unilateral de la Administración de la ejecución de las obras pueda constituir o no una categoría autónoma entre las causas posibles de resolución de un contrato administrativo de obras, es lo cierto que en el presente caso no consta documentalmente que la Administración haya desistido unilateralmente de la contrata. Antes al contrario, resulta que, cuando el Secretario de Estado para la Seguridad, en marzo de 1992, ordena que se inicien los trámites necesarios para resolver el contrato, lo hace "a la vista de la providencia de 2 de enero de 1992, (...) relativa a la suspensión de pagos solicitada por ...... (...) por cuanto la contrata ha desistido de, realizarla conforme estaban proyectadas". De donde se deduce que de haber habido algún desistimiento unilateral, lo ha sido de la contratista, no de la Administración.

IV.- Hecha la anterior salvedad, resulta que del expediente se deduce la concurrencia de varias otras posibles causas de resolución que sí constan acreditadas, de diverso alcance desde la perspectiva de la extinción del vínculo contractual: suspensión de las obras por más de un año; suspensión de pagos de la contratista; y mutuo acuerdo. No puede llegar a saberse si la modificación del contrato hubiera supuesto o no también causa de resolución por cuanto no consta que llegase a aprobarse tal modificación.

V.- De entre las anteriores causas, la que primero se consuma en el tiempo es la suspensión por más de seis meses de las obras contratadas, sin haberse autorizado su comienzo: pudiendo haberse comenzado a ejecutar el contrato desde el 16 de noviembre de 1990 (art. 127 del Reglamento General de Contratación del Estado, RGCE, aprobado por Decreto 3.410/1975, de 25 de noviembre), consta que las obras no habían empezado el 17 de mayo de 1991.

Desde el 17 de mayo de 1991, por tanto, y a la vista del régimen del art. 127 mencionado, podía el contratista haber hecho uso de la facultad que allí se le otorga de solicitar la resolución del contrato, obteniendo a la par una única indemnización del tres por ciento del precio de la adjudicación.

Mas no optó el contratista por ninguna de estas soluciones, sino que transcurrió el término de un mes a que se refiere el propio art. 127, letra "f", cuando afirma que "de este derecho deberá hacer uso el contratista precisamente dentro del mes siguiente a la expiración del expresado plazo de seis meses".

VI.- Es dudoso, por cuanto el expediente está incompleto, cuál de entre las otras diversas causas que concurren para la resolución del contrato es la segunda que se perfecciona en el tiempo. Si la primera causa en el tiempo fuese el mutuo acuerdo, ésta sería la preferente. Mas, si fuese la suspensión de pagos, la solución es más compleja:

Consta que el 2 de enero de 1992 el Juzgado competente tuvo por solicitada en forma la declaración de suspensión de pagos de la contratista. Y de aquí podría deducirse que, por tanto, esta causa de resolución se presenta antes que el mutuo acuerdo, por cuanto éste se perfecciona el 26 de marzo de 1992, fecha de la firma del "acta de estipulaciones".

Mas no debe considerarse la fecha de la providencia de admisión como fecha determinante a los efectos de la resolución del contrato por suspensión de pagos del contratista; no sólo porque en tal momento aún no ha existido realmente la declaración de suspensión de pagos (la providencia de admisión tiene por objeto constatar la presentación en forma de la solicitud); ni porque de la presentación se sigue tal declaración inexorablemente, sino, sobre todo, porque -siempre desde la perspectiva de la resolución del contrato de obras- supondría de hecho dejar en manos del contratista la aplicabilidad de esta causa de resolución. Como ya ha declarado este Consejo de Estado (expediente nº 46.155/45.481), si se anticipan los efectos resolutorios de la suspensión de pagos, ésta podría instrumentarse abusivamente para desligarse de relaciones contractuales cuando se ha perdido interés en ellas o simplemente han devenido de cumplimiento difícil.

El contratista, desde la perspectiva de la causa resolutoria del vínculo contractual administrativo, debe considerarse en esta situación sólo desde que el auto judicial le declara en tal situación jurídica (dictámenes números 50.877, 54.205, 55.563, 1.206/91, 163/91, 1.364/91, 1.365/91, 5/92, 6/92). Pero, en el presente caso, tal momento no consta en el expediente. El Servicio Jurídico del Estado en el Ministerio del Interior, el 13 de abril de 1992, solicitó que se le informase acerca de "la fecha del auto judicial declarando la suspensión de pagos de la empresa adjudicataria", y no fue informado de este extremo; no obstante lo cual, ante la premura, informó, en los términos que en antecedentes han quedado expuestos, el 5 de mayo de 1992. Cuando el expediente accede a la consideración de este Alto Cuerpo Consultivo, y aun habiendo sido devuelto para que se completasen determinados antecedentes, este dato sigue sin estar incorporado al mismo, por lo que se ignora si el auto de suspensión de pagos se ha dictado definitivamente y, sobre todo, en qué fecha.

Por lo cual no puede acreditarse si el auto declarando en situación de suspensión de pagos a la compañía adjudicataria se ha dictado; y, aun despejada esta incógnita, cabe dudar también de si se ha dictado con anterioridad al 26 de mayo de 1992.

VII.- Siempre a la vista de las anteriores consideraciones, hay que tener en cuenta que la suspensión de pagos, aun habiendo sido declarada judicialmente, no supone la automática resolución del contrato, sino que existe cierta flexibilidad en la modulación de sus efectos para la Administración, pudiendo acordarse que el contratista continúe la ejecución de las obras, según el tenor literal de lo dispuesto en el art. 165 del RGCE.

Cabe, entonces, dudar acerca de si, aun concurriendo esta causa (la suspensión de pagos), y siendo, además, anterior en el tiempo al mutuo acuerdo, podría, no obstante, ser compatible la declaración de suspensión de pagos con el mutuo acuerdo como causa de resolución. Esto es: si el mutuo acuerdo, aun posterior en el tiempo a una declaración formal de la contratista en situación de suspensión de pagos, puede dar lugar a una matización del principio general y, por tanto, pueda mantenerse, cabe resolver el contrato por mutuo acuerdo aun a pesar de la suspensión de pagos.

Para dar cumplida respuesta a este problema debe señalarse, en primer lugar, que la extinción por mutuo acuerdo tiene cierto carácter de excepcionalidad (dictámenes números 35.823, 51.522, 52.181, 52.451), sin que quepa dar prioridad de aplicación al mutuo acuerdo como causa de resolución, sobre todo cuando exista alguna otra imputable al contratista, o se den razones de interés público u otras circunstancias de carácter excepcional que hagan necesaria o conveniente la continuación del contrato.

Mas, por otra parte, la suspensión de pagos, en Derecho, propiamente no es imputable al contratista en términos de culpabilidad. Examinada la cuestión desde la perspectiva de la legislación de contratos del Estado, cabe concluir que la insolvencia -provisional o definitiva- no puede ser calificada, sin más, de culpable. Como ya dijo este Alto Cuerpo Consultivo en los dictámenes números 43.113 y 50.877, la suspensión de pagos no da lugar a pieza de calificación, por lo que, en principio, no puede deducirse la existencia de culpabilidad, aunque, no de la suspensión de pagos, sino de las circunstancias del expediente y de la ejecución del contrato, puede acreditarse una actitud culpable del contratista; circunstancia que en este caso no sólo no se da, sino que, por el contrario, si las obras no han comenzado se debe tan sólo a que la Administración, a la vista del replanteo definitivo, ha decidido demorarlas, en previsión de un futuro proyecto modificado que ha sido aprobado.

No parece que exista inconveniente para admitir que, aun declarada una situación de suspensión de pagos, pueda, excepcionalmente, no atenderse al principio de prioridad, y sea posible para la Administración optar por la resolución por mutuo acuerdo, aunque ésta se presente con posterioridad en el tiempo, y siempre que, como ya ha quedado dicho, no existan en el expediente, o en la ejecución del contrato, indicios de culpabilidad que hagan ver la improcedencia de beneficiar la actitud incorrecta del contratista. Además, en el acuerdo al que se llegue, los términos del mismo no deben resultar más onerosos para el interés público o el Tesoro que aquellos a los que habría dado lugar la posible utilización preferente de la suspensión de pagos como causa de resolución.

La razón es sobre todo porque, en el caso de la suspensión de pagos, y atendiendo el art. 165 del RGCE, resulta que la apreciación de la concurrencia de la suspensión de pagos como causa de resolución del contrato no es automática, sino que hay cierta discrecionalidad -que depende en gran medida de las garantías otorgadas por el declarado en suspensión- para que las obras continúen. Y, en este contexto, parece razonable que pueda acudirse con cierta flexibilidad a una resolución por mutuo acuerdo, que modalice la situación de la manera que resulte más conveniente para el interés público.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que puede V.E. resolver por mutuo acuerdo de ambas

partes el contrato de 14 de noviembre de 1990, celebrado para la construcción de la Casa-Cuartel de la Guardia Civil en la localidad de Almusafes (Valencia)."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado. Madrid, 26 de noviembre de 1992

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DEL INTERIOR.