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La comisión permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 1 de abril de 1993, con asistencia de los señores que al margen se expresa, emitió el siguiente dictamen:

En virtud de la Orden comunicada de V.E., el Consejo de Estado ha examinado la modificación número 3 del proyecto de Restauración y Adaptación del Palacio del Conde de Pino Hermoso para Biblioteca Pública de Orihuela (Alicante), con un presupuesto adicional de 113.023.371 pesetas.

De antecedentes resulta:

Primero.- El Ministerio de Cultura, mediante resolución de 4 de agosto de 1986, acordó adjudicar (mediante subasta) a la empresa ...... la ejecución del "proyecto de Restauración y Adaptación del Palacio del Conde de Pino Hermoso de Orihuela (Alicante) para sede de Biblioteca Pública", por importe de 235.985.627 pesetas y con un plazo de ejecución de dieciocho meses, suscribiéndose el oportuno contrato administrativo el día 19 de septiembre de 1986.

Segundo.- Posteriormente se procedió a redactar un proyecto modificado, como consecuencia de la necesidad de cambiar la cimentación proyectada originariamente, suscribiéndose al efecto, en 7 de diciembre de 1988, el correspondiente contrato administrativo, en el que se preveía un importe adicional de 35.883.427 pesetas y un plazo de ejecución de dieciocho meses.

Tercero.- Como consecuencia de distintas necesidades surgidas durante la construcción del edificio, tales como la construcción de un aljibe para una capacidad de 25.000 litros por necesidades de la normativa de incendios, el emplomado de la planta baja y de la cubierta para evitar el descuelgue de vigas en el techo en la última planta, la construcción de un asiento corrido en la zona del patio de la planta primera, así como obras de albañilería en los distintos oficios no contemplados en el proyecto, se procedió a redactar un proyecto modificado nº 2, que fue debidamente aprobado y que suponía un incremento del presupuesto de 10.597.062 pesetas, previéndose un plazo de ejecución de un mes y once días, de acuerdo con lo establecido en el contrato administrativo suscrito en 9 de abril de 1991.

Cuarto.- Con fecha 30 de marzo de 1992, los arquitectos directores de las obras emiten un informe en el que señalan, ante la necesidad de adaptar el proyecto vigente al uso para el que ha sido requerido por el Ministerio de Cultura, es preciso realizar cambios de distribución y uso no contemplados en el proyecto modificado nº 2, por lo que se solicita la autorización para redactar un proyecto modificado nº 3.

Concretamente, en 3 de abril de 1992 se autoriza la redacción de dicho proyecto modificado nº 3, ante la necesidad de adaptar el proyecto vigente al uso requerido por el Ministerio, y que se resume en las siguientes actuaciones: sustitución de la vivienda del conserje por dos locales diáfanos para uso de informática y otros usos varios; disposición de fonoteca-biblioteca en la sala de uso público; introducción de una sala para audiciones colectivas; ubicación de la biblioteca local en la sala destinada a investigadores; demolición de las divisiones que constituyen los cuatros despachos para obtener un único local diáfano destinado a sala de lectura infantil; se destina la primitiva sala de lectura infantil a hemeroteca; desaparece la sala de exposiciones y se convierte en biblioteca de préstamo; se habilita local junto al centro de transformación para ubicación para la U.C.S.; se introduce una unidad de alimentación ininterrumpida para alimentación de la red de informática que se instala en la biblioteca; cambio de instalación eléctrica y alumbrado con motivo del cambio de distribución y de uso; desmontaje y demolición de toda la instalación de fontanería correspondiente a la vivienda del conserje; modificación de la distribución de los aseos, especialmente el de planta baja para la introducción de un aseo para minusválidos; cambios en la instalación contraincendios; se procede a una nueva disposición de la instalación de aire acondicionado relativa a la zona de la vivienda del conserje; se abre un nuevo capítulo para informática y seguridad.

Quinto.- La Oficina de Supervisión de Proyectos, en 5 de octubre de 1992, ha informado favorablemente el proyecto, que supone un incremento de 125.113.086 pesetas, lo que representa un 46,67% sobre el presupuesto base del contrato y un 38,87% sobre el presupuesto aprobado vigente, es decir, incluyendo los proyectos modificados números 1 y 2.

Sexto.- El Subdirector General de Inversiones y Obras (Ministerio de Cultura), en 23 de octubre de 1992, formula una propuesta de resolución favorable a la aprobación del proyecto modificado número 3 por un presupuesto adicional de 113.023.371 pesetas, entendiendo que el supuesto tiene cabida en el artículo 149 del Reglamento General de Contratos del Estado.

Séptimo.- El Servicio Jurídico del Ministerio de Cultura, en 13 de octubre de 1992, se muestra favorable a la aprobación del proyecto modificado, obrando en el expediente un escrito de la Intervención General de la Administración del Estado, en el que se hace constar que el incremento de este proyecto modificado nº 3, unido a las dos modificaciones anteriores, eleva en un 66,37% el presupuesto originario de adjudicación. En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido por V.E. a este Consejo para su consulta.

El asunto sometido a dictamen se refiere a la modificación nº 3 del proyecto de Restauración y Adaptación del Palacio del Conde de Pino Hermoso para Biblioteca Pública de Orihuela (Alicante), promovido por el Ministerio de Cultura y cuyo contrato originario fue adjudicado en su día a la empresa ......

Como ha recordado el Consejo en numerosos dictámenes, la legislación sobre contratos del Estado limita la potestad de la Administración para modificar proyectos de obras y, como consecuencia de tal modificación, el contrato de obras mismo. Concretamente, el artículo 149 del Reglamento General de Contratación del Estado dispone que la Administración sólo podrá acordar modificaciones en el proyecto de obras cuando sean consecuencia de necesidades nuevas o de causas técnicas imprevistas al elaborar el proyecto, circunstancias que deberán estar debidamente justificadas.

El sometimiento a cauces estrictos del "ius variandi" de la Administración tiene su razón de ser precisamente en la salvaguardia del principio de concurrencia y licitación pública que preside la contratación administrativa. El necesario equilibrio entre el cumplimiento del contrato administrativo en sus términos y la admisibilidad de que la Administración pueda variar tales condiciones en determinadas circunstancias y por razones de interés público, llevan a admitir el citado "ius variandi" de la Administración pero con sometimiento a determinados requisitos para evitar, como se dice, la indebida alteración del referido principio de licitación pública. La adjudicación al contratista originario de la ejecución de proyectos modificados comporta de esta manera una excepción a la exigencia de concurrencia pública en la adjudicación de los contratos administrativos, y como tal debe ser interpretada.

Pues bien, partiendo de estas consideraciones previas, y a la vista de que la modificación que ahora se dictamina es ya la tercera (con un aumento acumulado sobre el presupuesto de adjudicación originario de un 66,37%), llama este Consejo nuevamente la atención sobre la necesidad de proceder a una adecuada elaboración de los proyectos, para evitar sucesivas modificaciones que no hacen sino alterar el ritmo normal de cumplimiento y ejecución de los contratos administrativos.

El citado artículo 149 del Reglamento General de Contratación del Estado permite únicamente acordar modificaciones en el proyecto de obras (y, como consecuencia, en el contrato), previa su adecuada justificación, "cuando sean consecuencia de necesidades nuevas o de causas técnicas imprevistas al tiempo de elaboración del proyecto". Esta concreta formulación del precepto reglamentario no permite -como a veces se pretende- servir de cobertura a cualquier modificación, pues en una interpretación laxa (que es improcedente, según se ha dicho) podría llegar a otorgársele un efecto omnicomprensivo, lo que de alguna manera de hecho significaría no fijar limitación alguna, al menos cualitativa, a la prerrogativa de la Administración contratante de introducir modificaciones en los proyectos. Y es evidente, por lo demás, que la admisibilidad de tales modificaciones no puede depender exclusivamente de la voluntad del propio adjudicatario, toda vez que, aun siendo ésta necesaria cuando se producen modificaciones que representan una variación en más o en menos al 20% del contrato, no puede servir en cambio de argumento para admitir cualquier variación pues, como ha quedado expuesto, no solamente está en juego en tales casos el propio interés del adjudicatario, sino el principio mismo de licitación pública.

Cuando el referido artículo 149 exige que las modificaciones se fundamenten en "causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborar el proyecto" debe interpretarse en el sentido de que concurran razones técnicas imprevisibles (razonablemente) en el proyecto originario, y no simplemente, por tanto, defectos o meras imprevisiones en dicho proyecto.

En cuanto a la segunda circunstancia que legitima la utilización del "ius variandi" por la Administración, es decir, que las modificaciones "sean consecuencia de necesidades nuevas", no permite ser concebida de una manera tan amplia que permita cualquier variación, incluso cuando entrañe una alteración sustancial del objeto del contrato. En efecto, a través de la prerrogativa de modificación de la Administración no se puede alterar completamente, o en sus elementos esenciales, el contrato originario, pues en tales casos, congruentemente con el principio de licitación pública, debería tramitarse un nuevo expediente de contratación con su correspondiente adjudicación (en concurrencia, si procediera).

Y, es precisamente esta última ("necesidades nuevas") en la que pretende encontrar justificación el modificado nº 3 objeto de dictamen. Sin embargo, el parecer de este Consejo es desfavorable a su aprobación, fundamentalmente por las dos razones siguientes:

- En primer lugar, aunque no se hayan remitido las actas de comprobación del replanteo, se deduce que el plazo de ejecución del contrato original (que data del año 1986 y tenía un plazo de ejecución de dieciocho meses), así como de los modificados posteriores, ha sido ya sobradamente sobrepasado en la actualidad. Concretamente, el modificado nº 2 se formalizó mediante contrato suscrito el día 9 de abril de 1991 y tenía un plazo de ejecución de un mes y once días.

El primer informe en el que los arquitectos directores de las obras hacen mención a la necesidad de ejecutar un proyecto modificado nº 3 data del día 30 de marzo de 1992, es decir, casi un año después desde que se suscribió el citado contrato formalizando el modificado nº 2. En estas circunstancias, y partiendo de la base de que el contratista no haya incumplido los plazos de ejecución, el contrato, cuando se inicia el procedimiento para redactar el modificado nº 3, estaba ya concluido, procediendo, en consecuencia, de acuerdo con lo establecido en la legislación de contratos del Estado, la recepción provisional de las obras (y demás fases ulteriores).

Es inadmisible jurídicamente en estas circunstancias pretender introducir una modificación en un contrato que ya está concluido o que, en su caso, debía estarlo. Procede, por ello, configurar y tramitar tal modificación como un proyecto nuevo que ha de someterse igualmente al régimen de licitación previsto en la vigente legislación.

- En segundo término, y con independencia de lo anterior, las modificaciones proyectadas ahora, según queda reflejado en los antecedentes del presente dictamen, suponen una trascendental alteración del proyecto originario, pues pretende introducirse una modificación sustancial en la redistribución interna del edificio. Las aducidas "necesidades nuevas" no pueden llevar consigo -sin alterar los principios establecidos en la legislación contractual- la elaboración de un proyecto prácticamente nuevo.

En definitiva, atendiendo las circunstancias concurrentes en el presente asunto, no procede aprobar el modificado nº 3, sino que éste, en su caso, deberá tramitarse como proyecto independiente de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente. Asimismo, si no se ha producido ya, deben recibirse provisionalmente las obras ejecutadas de acuerdo con el contrato originario y sus dos modificaciones posteriores.

Por todo lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que no procede aprobar la modificación nº 3 del proyecto de restauración y adaptación del Palacio del Conde de Pino Hermoso para Biblioteca Pública de Orihuela (Alicante)."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado. Madrid, 1 de abril de 1993 EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE CULTURA.