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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 6 de noviembre de 1997, emitió el siguiente dictamen:

"En virtud de Orden de V.E. de 4 de agosto de 1997 (registrada en este Alto Cuerpo Consultivo el 5 de agosto siguiente), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la Modificación nº 1 del contrato administrativo de las obras: "Acondicionamiento de la Carretera Nacional-420, de Córdoba a Tarragona por Cuenca, p.k. 505,4 al 516,4. Tramo: Riudecols-Reus" (Tarragona), adjudicadas a la empresa ...... .

De antecedentes resulta:

PRIMERO: El 9 de julio de 1987 se aprobó el Proyecto de "Acondicionamiento de la CN-420, de Córdoba a Tarragona por Cuenca, p.k. 505,4 al 516,4. Tramo: Riudecols-Reus" (Tarragona), incluido en el Plan General de Carreteras 1984- 1991, con un presupuesto de contrata de 483.780.292 pesetas y un plazo de ejecución de 24 meses.

El objeto de las obras es el refuerzo del pavimento y la ampliación y mejora de la plataforma de la carretera N- 420 en un tramo de 11 kilómetros de longitud, incluyendo arcenes, saneamiento, drenaje y señalización.

SEGUNDO: Con fecha 19 de diciembre de 1989, la Dirección General de Carreteras acuerda - mediante el sistema de subasta con admisión previa - la adjudicación definitiva de las obras mencionadas a la empresa ...... , por un presupuesto de adjudicación de 431.806.218 pesetas.

El 27 de diciembre de 1989 se formaliza el contrato administrativo de obras.

El plazo de ejecución de las obras era de 24 meses.

La fianza definitiva constituida por la entidad adjudicataria asciende al importe de 19.351.212 pesetas.

TERCERO: En fecha 17 de enero de 1990 se levanta Acta de Comprobación del Replanteo, en la que se hace lo siguiente:

"1º.- Se comprueban distancias y puntos fijos de la obra a realizar y se observa que coinciden sensiblemente con el proyecto aprobado.

2º.- El contratista manifiesta que ha observado diferencias en las mediciones del material granular que forma parte del paquete del firme, pues no se han tenido en cuenta las cuñas de los peraltes y su transición.

3º.- Las mediciones de la regularización del firme existente es inferior a la que se necesita, dadas las deformaciones que existen tanto longitudinal como transversalmente.

4º.- No se contempla en el presupuesto la necesidad de drenes subterráneos en las zonas de desmonte con terrenos de labor inmediatos, ni la construcción de cunetas revestidas en los tramos con fuertes pendientes.

5º.- La existencia de una línea telefónica dentro del terreno de la obra, prácticamente en un 60% de la traza, podrá producir retrasos por la lentitud de las empresas en retirar los servicios".

A la vista de lo anterior, los comparecientes al acto de comprobación del replanteo "consideran necesario redactar un Proyecto Modificado que recoja las correcciones necesarias que solucionen lo expuesto". El contratista manifiesta su conformidad con la comprobación del replanteo efectuada, así como las indicaciones hechas para la buena marcha de los trabajos de ejecución.

Al no oponer el contratista reservas en torno a la viabilidad del proyecto, el Ingeniero Director de las obras autoriza su comienzo.

El 18 de enero de 1990 se da comienzo a las obras, quedando prevista su finalización para el 18 de diciembre de 1992.

CUARTO: Iniciada la ejecución de las obras, mediante escrito fechado el 30 de mayo de 1991, el Jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña se dirige a la Subdirección General de Construcción, solicitando autorización para la redacción de la modificación nº 1 del proyecto, así como la suspensión temporal total de las obras. Alega como fundamento las propuestas de la Dirección Facultativa.

QUINTO: Con fecha 5 de junio de 1991, la Dirección General de Carreteras acuerda autorizar la redacción del Proyecto Modificado nº 1 por un presupuesto adicional líquido del 39,5%, incluyendo las siguientes modificaciones técnicas:

- Adaptación de las mediciones de explanación y pavimentación a la realidad existente.

- Adaptación de las intersecciones proyectadas a la normativa vigente.

- Incremento de las reposiciones de los servicios afectados.

- Adaptación de la señalización vertical a la normativa vigente.

SEXTO: El 12 de septiembre de 1991, la Dirección General de Carreteras resuelve acordar la suspensión temporal parcial de las obras.

SEPTIMO: El 3 de febrero de 1992, la Dirección General de Carreteras resuelve conceder, sin penalidad para el contratista, prórroga para la terminación de las obras hasta el 31 de diciembre de 1992, sucesivamente prorrogada ulteriormente.

OCTAVO: Mediante escrito fechado el 21 de febrero de 1992, la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña se dirige a los Servicios Centrales del Departamento, manifestando la necesidad de levantar todo el firme de la carretera actual, ya que prácticamente es imposible ajustar las rasantes de la nueva a la ya existente. Propone ser autorizada para la ampliación de la redacción del Proyecto Modificado nº 1 por un presupuesto adicional líquido del 22,2%, lo que sumado al ya autorizado representa un presupuesto adicional global del 61,7%.

NOVENO: El 10 de abril de 1992, la Dirección General de Carreteras acuerda autorizar la ampliación de la Modificación nº 1 solicitada, que incluye la demolición de la totalidad del firme existente y la construcción del firme del proyecto en toda la calzada.

DECIMO: El Proyecto de Modificación nº 1 redactado en julio de 1993 por la Dirección de las obras contempla, con carácter general, las variaciones del proyecto originario autorizadas; y supone un presupuesto adicional líquido de 267.080.920 pesetas, que representa un incremento del 61,85% sobre el presupuesto de adjudicación, así como una ampliación del plazo de ejecución de 6 meses.

Incluye los precios fijados contradictoriamente con el contratista, habiéndose firmado el Acta de Precios Contradictorios en la misma fecha.

Tras sucesivas correcciones técnicas, el 7 de febrero de 1995 el Proyecto Modificado es definitivamente remitido a la Dirección General de Carreteras.

UNDECIMO: Con fecha 25 de abril de 1995, la Subdirección General de la Inspección de la Contratación de la Obra Pública informa desfavorablemente la modificación proyectada. Fundamenta la Inspección su parecer desfavorable en que el Proyecto Modificado propuesto varía sustancialmente el objetivo inicial de la obra, que consistía en un simple refuerzo y mejora del firme, y que se ha convertido en la construcción de un tramo de carretera prácticamente nuevo. Asimismo, entiende el mencionado órgano informante que no se contemplan las justificaciones precisas, ni se aprecia la debida coherencia entre la propuesta inicial de la Dirección Facultativa y las previsiones técnicas del Proyecto Modificado, advirtiéndose un aumento desmesurado del presupuesto.

Señala el Inspector General además que en caso de que pretendiera aprobarse el Proyecto Modificado, propone que las variaciones propuestas sean incluidas en el vigente contrato y que sean ejecutadas por el mismo contratista, proponiendo ampliar el plazo de ejecución en 15 meses. Propone, a su vez, que deberían incluirse en el Proyecto Modificado las obras complementarias cuya modificación fue autorizada de forma separada con posterioridad y que afectan a las cunetas, drenajes, obras de paso, mejora de intersecciones, nuevas rotondas, reposición de servicios y adaptación de la señalización a la normativa vigente.

Finalmente, propone la Inspección General que se realice un estudio mucho más detallado y justificado del Proyecto Modificado y refundirlo con el Proyecto de Obras Complementarias en un nuevo Proyecto.

DUODECIMO: El 5 de septiembre de 1995, la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña remite a los Servicios Centrales del Departamento el nuevo Proyecto Modificado redactado por la Dirección de la obra. En el escrito de remisión se hace constar que en la confección del Proyecto Modificado se han tenido presentes las observaciones técnicas formuladas por el Inspector General, a excepción de la unificación con el Proyecto de Obras Complementarias, por considerar que no reporta ventajas, sino inconvenientes, como el retraso en la ejecución de las obras, dado que su tramitación administrativa ha tenido lugar de forma separada.

DECIMOTERCERO: Sometido nuevamente a consulta, con fecha 31 de enero de 1996, la Subdirección General de la Inspección de la Contratación de la Obra Pública expresa su parecer favorable a la aprobación del Proyecto Modificado nº 1, haciendo constar que se han atendido las principales objeciones formuladas en el anterior informe de la Inspección y que las obras se encuentran prácticamente concluidas. Agrega que en la nueva redacción del Proyecto Modificado nº 1 se atienden en mayor medidas las exigencias de justificación del reformado del proyecto.

DECIMOCUARTO: El nuevo Proyecto Modificado nº 1 supone un presupuesto adicional líquido de 275.365.900 pesetas (I.V.A. incluido), lo que representa un aumento del 61,57% sobre el presupuesto de adjudicación.

Las modificaciones técnicas afectan a las siguientes previsiones:

- Adaptación del perfil longitudinal de la rasante.

- Alteración del trazado en planta, mediante su ensanchamiento y desplazamiento respecto del eje, debido a la existencia de una línea telefónica.

- Modificación de los movimientos de tierras debido a la discrepancia entre los perfiles del proyecto y los tomados de la realidad física del terreno y la existencia de una tubería de agua.

- Revisión integral de firmes y pavimentos.

- Nuevas reposiciones correspondientes a las pavimentaciones provisionales que han sido necesarias para mantener el tráfico rodado en las amplias zonas afectadas por la tubería indicada.

- Adaptación a la normativa vigente de las obras de fábrica, intersecciones, señalización y balizamiento, así como estudio de seguridad e higiene.

Incluye 11 nuevos precios contradictorios que han sido establecidos contradictoriamente y aceptados por el contratista, según Cuadro de Precios adjuntado.

DECIMOQUINTO: El 12 de marzo de 1996, la Subdirección General de Construcción formula propuesta de aprobación técnica del Proyecto Modificado nº 1 de las obras, por considerar que las modificaciones propuestas están plenamente justificadas y son consecuencia de necesidades nuevas o causas técnicas imprevistas. Propone, asimismo, aprobar el acta de nuevos precios, el pliego adicional de condiciones, la ejecución de las obras por el mismo contratista, así como el aumento del plazo de ejecución en 12 meses.

DECIMOSEXTO: En la misma fecha, la Oficina de Supervisión de Proyectos informa favorablemente la aprobación del proyecto reformado.

DECIMOSEPTIMO: En la sesión celebrada el 5 de diciembre de 1996, el Consejo de Obras Públicas y Urbanismo emite informe sobre la aprobación de la modificación del proyecto propuesta. Considera dicho órgano consultivo que la necesidad de un Proyecto Modificado se puso ya de manifiesto expresamente en el Acta de Comprobación del Replanteo de las obras, debiendo haberse suspendido la iniciación de las obras, así como elaborado detenidamente un proyecto adecuado a la realidad física del terreno.

Señala asimismo el Consejo de Obras Públicas y Urbanismo que comparte el parecer expresado por la Inspección General en su primer informe, en cuanto el Modificado cambia el objetivo inicial de la obra, que pasa de ser un refuerzo y mejora del firme a un proyecto de carretera prácticamente nueva, y confirma las deficiencias del Proyecto inicialmente aprobado, así como las incoherencias entre la propuesta de la Dirección de las obras y las modificaciones técnicas contenidas en la redacción del Proyecto Modificado nº 1.

Considera finalmente el mencionado órgano consultivo departamental que, pese a lo anteriormente expuesto, las modificaciones incluidas son, a su entender, necesarias para la correcta ejecución de las obras y para la seguridad de su posterior uso, por lo que justifica su aprobación y las soluciones técnicas adoptadas, e informa favorablemente la propuesta de Proyecto Modificado nº 1, proponiendo convalidar las obras ejecutadas y adjudicar las no ejecutadas al mismo contratista.

DECIMOCTAVO: Con fecha 21 de julio de 1997, el Servicio Jurídico del Estado en el Departamento expresa igualmente su parecer favorable a la aprobación de la modificación del Proyecto.

Y, en tal estado de tramitación, V.E. dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado para dictamen.

A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

I.- La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite dictamen de conformidad con lo prevenido en los artículos 18 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 -aplicable al expediente conforme prescribe la disposición transitoria primera de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas- y 51 del Reglamento General de Contratación, en relación con el artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, limitándose el dictamen a lo que sobre la modificación contractual estricta supone la redacción y aprobación de un nuevo proyecto.

El presente dictamen resulta preceptivo, dado que la modificación proyectada comporta una variación superior al 20% del precio del contrato, que se concreta en la aprobación de un presupuesto adicional líquido de 275.365.900 pesetas, lo que representa un incremento del 61,57% sobre el total del presupuesto de adjudicación del contrato vigente -porcentaje, por otra parte, ligeramente inferior al autorizado por la Dirección General de Carreteras (61,7%)-.

II.- Desde el punto de vista rituario, el expediente instruido ha seguido, en líneas generales, la tramitación administrativa exigida. Así, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Contratos del Estado y en su Reglamento de ejecución y desarrollo, así como en la Cláusula 59 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la Contratación de Obras del Estado, consta la propuesta del órgano de contratación, el informe de la Oficina de Supervisión de Proyectos y de otros órganos técnicos informantes, así como el informe del Consejo de Obras Públicas y Urbanismo y el de la Asesoría Jurídica.

No obstante, se advierte la omisión del informe de la Intervención General de la Administración del Estado, cuya preceptividad en expedientes como el sometido a consideración resulta indudable, y debe ser recabado previamente al dictamen del Consejo de Estado, como se deriva del carácter general y final de este último (artículo 2.4 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, reguladora de este Cuerpo Consultivo).

Se advierte, asimismo, la omisión en el expediente del necesario trámite de audiencia al contratista, sin que la conformidad implícitamente manifestada por la empresa deba dispensar a la Administración contratante de la observancia de este trámite.

Tal requisito rebasa, por otra parte, los límites de lo rituario, para convertirse en un requisito sustantivo. Cuando la modificación pretendida tenga entidad suficiente como para convertirse en potencial causa resolutoria del vínculo contractual constituido, por traspasar el umbral del 20% del presupuesto de adjudicación la variación que comporta, la conformidad del contratista constituye un presupuesto indispensable para la aprobación de la novación del contrato y, por consiguiente, para el mantenimiento de la relación contractual, de forma que en el expediente administrativo instruido al efecto por la Administración contratante debe constar de forma indubitada la anuencia del contratista.

En relación con esta exigencia, el Consejo de Estado ha venido manteniendo que dicha anuencia debe constar, además, de forma expresa y por escrito, debiendo evitarse, en la medida de lo posible, manifestaciones de voluntad tácitas o simples documentos contractuales (como planos, proyectos, presupuestos o precios contradictorios) firmados por la representación del contratista, que no reflejaren una voluntad cierta e inequívoca de continuar con la relación contractual, enervando así cualquier eventualidad sobrevenida que permita a la entidad adjudicataria retractarse de su posición inicial. Así resulta, por ejemplo, de los dictámenes 51.278, de 4 de febrero de 1988; 1.629/91, de 23 de enero de 1991; 1.508/93, de 10 de febrero de 1994; 216/96, de 20 de marzo de 1996; 3.371/96, de 28 de diciembre de 1996; y 2.540/97, de 5 de junio de 1997).

En el asunto examinado, siendo la novación contractual propuesta posible causa de resolución del contrato administrativo de obra, no se ha incorporado al expediente sometido a consideración aceptación explícita de la sociedad adjudicataria de las obras. Si consta la conformidad implícitamente manifestada, a través de la firma de ciertos documentos contractuales obrantes en el expediente. Y si bien ello pudiera revelar la anuencia del contratista a la novación contractual proyectada, es conveniente que la práctica administrativa en este punto se adecue a los criterios indicados, evitando con ello resultados que pudieran ser contraproducentes para el interés público.

III.- En cuanto a las cuestiones de fondo, la modificación sometida a consulta puede objetivamente dar lugar a la resolución del contrato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52.2 de la Ley de Contratos del Estado. Sin embargo, dada la conformidad implícitamente manifestada por el contratista a la continuidad de la relación contractual y que la Administración invoca exigencias de interés público, la cuestión se centra en determinar si en la presente consulta concurren razones suficientes que justifiquen la novación propuesta.

Como ya tuvo ocasión de manifestar este Alto Cuerpo Consultivo, en la Memoria de 1990, "a partir de un conocimiento ordinario de la realidad y de una valoración propia de su experiencia consultiva, el Consejo de Estado entiende, con sensibilidad, como de hecho se produce en el desarrollo de una relación contractual y como, a veces, cierto grado de ductibilidad puede servir al interés público mejor que un rigorismo capaz, en aras de una interpretación legal alicorta, de llegar a desnaturalizar el sentido finalista especialmente relevante en cualquier previsión normativa".

"No es menos claro, sin embargo, que en ocasiones no se percibe tanto una salvaguardia realista del interés público, abordando y resolviendo con buen sentido las incidencias normales propias de la ejecución de un contrato, como inadecuadas formas de proceder para solventar cuestiones sobrevenidas o derivadas de imprevisiones iniciales".

Por este motivo, tanto en la citada Memoria de 1990 y en otras, así como en numerosos dictámenes relativos a consultas sobre modificación de contratos, advertía el Consejo de Estado sobre la necesidad de extremar el celo por la Administración contratante a la hora de elaborar o, en su caso, aprobar, los proyectos de obras, de forma que solo excepcionalmente haya de acudirse a la ulterior modificación objetiva del contrato, pues de lo contrario prácticas de esta naturaleza pueden encubrir una verdadera alteración de la voluntad administrativa respecto a tipo de obras que habrían de ejecutarse, y constituir un proyecto nuevo que exigiría un nuevo expediente de contratación.

El dictamen de 17 de junio de 1983, formulaba una observación de carácter general sobre la necesidad de extremar el rigor y el celo en la elaboración del proyecto inicial de cualquier tipo de obra pública de forma que no haya de recurrirse con tanta frecuencia a su ulterior modificación ni, sobre todo, a la introducción de varios, sucesivos y parciales reformados.

La práctica del reformado o modificado de obras tiene su causa en la insuficiencia técnica inicial de los proyectos. Por ello, tendría que evitarse -como puso de relieve el dictamen de 29 de noviembre de 1984- que el proyecto inicial que sirva de base al contrato no contenga una obra completa, y que las sucesivas modificaciones puedan encubrir contrataciones que no observen los principios inspiradores de la contratación administrativa, publicidad, libre concurrencia y licitación.

En suma, entiende este Consejo de Estado que deben introducirse en las prácticas administrativas insertas en el marco del giro o actividad contractual de la Administración, las adecuadas previsiones para que la técnica del "proyecto reformado" y, consiguientemente, de la novación objetiva del contrato, obedezca a su razón de ser, se constriña a la excepcionalidad y no sea práctica que, por su frecuencia, pudiera convertirse en habitual, pues, de lo contrario, se encubrirían contrataciones que no observaran los principios de publicidad, libre concurrencia y licitación, inspiradores, y vertebradores, del sistema de contratación pública.

Por lo que respecta a la presente consulta, la variación del presupuesto inicial del contrato asciende al 61,57%, lo que no implica necesariamente la extinción del contrato administrativo de obras, si media conformidad de ambas partes contratantes, Administración y contratista, y si concurre un interés público debidamente justificado en el expediente de modificación. "La sola existencia de un proyecto reformado que supere el 20% del presupuesto o precio inicial de las obras -afirma el dictamen de este Consejo de 13 de mayo de 1982- no significa necesaria ruptura del vínculo contractual, si las partes aceptan su subsistencia, tomándose en cada caso la decisión administrativa más conveniente para el interés general".

Con arreglo a lo prevenido en el artículo 149 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre:

"La Administración sólo podrá acordar modificaciones en el proyecto de obras cuando sean consecuencia de necesidades nuevas o de causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborar el proyecto, cuyas circunstancias deberán quedar debidamente justificadas".

"Cuando las modificaciones del proyecto representen variación en más o en menos en el presupuesto de las obras será reajustado su plazo de ejecución, sin que pueda ser aumentado o disminuido en mayor proporción que en la que resulte afectado el presupuesto".

A tenor del mencionado precepto, se exige que las modificaciones sean consecuencia de "necesidades nuevas o de causas técnicas imprevistas al tiempo de elaboración del proyecto", circunstancias éstas que deberán quedar debidamente justificadas, habida cuenta que la de modificar los contratos es una potestad excepcional que por tanto debe ser objeto de una interpretación estricta. Conforme a lo expresado en el dictamen de este Consejo de Estado núm. 50.688, de 17 de junio de 1987, "tal carácter limitativo del "ius variandi" tiene como finalidad evitar la vulneración del citado principio de concurrencia, así como la posible ocultación de defectos de previsión o errores en los proyectos originarios. Según puso de manifiesto este Cuerpo Consultivo en su dictamen 42.179, de 17 de mayo de 1979, la modificación es una prerrogativa de la Administración que por su naturaleza singular y privilegiada exige una rigurosa constatación de los requisitos y presupuestos exigidos por la Ley y su Reglamento. Ese dictamen señaló:

"En lo que respecta a la naturaleza de la obra, es de resaltar que la modificación debe afectar a las obras sustantivas propias e intrínsecas al contrato, puesto que, si se tratara de obras accesorias o complementarias, debe acudirse a nueva licitación y contratación, como si se tratase de obras distintas e independientes (artículo 153 del Reglamento)".

"Por último, la modificación contractual debe hallarse respaldada o legitimada por un interés público claro, patente e indubitado. La Ley de Contratos exige que el objeto de todo contrato debe ser necesario y justificado para los fines del servicio público correspondiente (artículo 11), y que su modificación sólo cabe por razón "de interés público" (artículo 18), en lo que insiste el Reglamento de Contratación, cuando afirma que para la modificación contractual deberán quedar debidamente justificadas las necesidades nuevas o las causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborar el proyecto (artículo 149)".

Así pues, la justificación técnica del Proyecto Modificado debe acreditar la concurrencia de tales necesidades sobrevenidas, de lo contrario las causas que lo motivan pudieran atribuirse a imprevisiones o deficiencias del proyecto y, a su vez, comportar una alteración de las condiciones objetivas de la licitación.

En el caso presente, la cuestión se centra en determinar si existen razones suficientes que justifiquen la modificación propuesta.

La modificación del contrato sometido a consulta no supone una novación que pueda subsumirse bajo la cobertura del artículo 149 del Reglamento General de Contratación. Como se deduce del contenido del Proyecto Modificado se trata en realidad de una variación en la voluntad administrativa respecto al tipo de obras que habrían de ejecutarse; se trata en definitiva de un proyecto nuevo, lo que habría de dar lugar a un expediente nuevo de contratación, y en definitiva a un contrato administrativo distinto.

Es de reseñar, en primer término, que la necesidad de la mayoría de las modificaciones técnicas previstas son el resultado, sin duda, de las deficiencias e imprevisiones técnicas de que adolece el proyecto de obras inicialmente aprobado y de circunstancias que debieron ser suficientemente ponderadas durante las actuaciones preparatorias practicadas en el proceso de formación de la voluntad contractual de la Administración, como se infiere del Acta de Comprobación del Replanteo, en donde se constatan -antes de la iniciación de las obras-, los vicios del proyecto, así como la inadecuación de sus previsiones técnicas a la realidad física del terreno, y la necesidad de redactar un Proyecto Modificado.

A la luz de las deficiencias advertidas en el acto de comprobación del replanteo, la Administración contratante debió, pese a la ausencia de manifestaciones en contra de la empresa contratista, acordar la suspensión de la iniciación de las obras, al amparo del artículo 127 del Reglamento General de Contratación, y la resolución del contrato adjudicado, en su caso, con el objeto de elaborar detenidamente un nuevo proyecto de obras, adecuado a la realidad física de los terrenos.

Por otra parte, ni el estudio previo que presumiblemente sirvió de fundamento a la solicitud de autorización elevada por la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña a los Servicios Centrales del Departamento para la elaboración del Proyecto Modificado, ni la primera redacción de éste, una vez autorizado, fueron realizadas con el suficiente rigor y diligencia, toda vez que tras obtener la mencionada autorización, la Demarcación dirigió nuevo escrito a la Dirección General de Carreteras, fechado el 21 de febrero de 1992, manifestando la necesidad de levantar todo el firme de la carretera actual, ya que resultaba prácticamente imposible ajustar las rasantes de la nueva a la ya existente, y consiguientemente, la de que fuese autorizada una ampliación de la redacción del Proyecto Modificado.

Tras sucesivas redacciones, que se prolongaron durante prácticamente tres años, la propuesta definitiva de Proyecto Modificado excede, con mucho, de lo que inicialmente se concibe como un simple refuerzo y mejora del firme. Conforme aprecian la Inspección General de la Contratación de la Obra Pública y el Consejo de Obras Públicas y Urbanismo en sus respectivos informes, la modificación contractual pretendida comporta una variación sustancial del objetivo inicial de la obra, que de resultar una obra de simple acondicionamiento de un tramo de la carretera se convierte en la construcción de un tramo prácticamente nuevo.

El artículo 21 de la Ley de Contratos del Estado establece que los proyectos deben referirse necesariamente a obras completas, entendiéndose por tales las susceptibles de ser entregadas al uso general o al servicio correspondiente, sin perjuicio de las ulteriores ampliaciones de que posteriormente puedan ser objeto, y comprenderán todos y cada uno de los elementos que sean precisos para la utilización de la obra. Por su parte, el artículo 13 de la mencionada Ley señala que los contratos administrativos se celebrarán, salvo las excepciones establecidas por la propia Ley, bajo los principios de publicidad y concurrencia.

La ruptura de estos principios es excepcional. En concreto, una de esas excepciones es la modificación de contratos administrativos sobre la base de la alteración de los proyectos que sirvieron de base a los mismos. Pero, como establece el anteriormente citado artículo 149 del Reglamento General de Contratación, tales modificaciones sólo son posibles cuando sean consecuencia de "necesidades nuevas o causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborar el proyecto", circunstancias que deben quedar debidamente justificadas.

Ahora bien, la aparición de "necesidades nuevas" o de "causas técnicas imprevistas" no puede justificar -como destaca el dictamen del Consejo de Estado núm. 1.254/93, de 21 de octubre de 1993- la adjudicación de todo un nuevo contrato administrativo, como en el presente caso, con quiebra del principio de publicidad y concurrencia.

El Consejo de Estado estima admisible que se varíen los criterios y soluciones técnicas en la ejecución de las obras de la carretera en cuestión, y que se hubiere preparado y aprobado un proyecto que hubiere dado lugar en su día a un contrato administrativo para la ejecución de los trabajos pretendidos. Ello, sin embargo, no es posible encauzarlo a través de la vía del reformado de obras, toda vez que las modificaciones pretendidas ni responden a necesidades nuevas ni a causas técnicas imprevistas. Si para ello hubiere sido necesario resolver el contrato originario, con las consecuencias económicas a que ello hubiere dado lugar, así debiera haberse hecho. Tal es el caso presente en el que no se aprecia que exista una verdadera modificación contractual, sino una pretendida adjudicación "ex novo" de un contrato administrativo de obras.

El desistimiento unilateral por parte de la Administración ha sido en muchas ocasiones admitido como causa resolutoria de los contratos, sin perjuicio de cualquier posible pacto de mutuo disenso y siempre y cuando el contratista haya cumplido sus obligaciones de acuerdo con lo establecido en la legislación reguladora de los contratos públicos. En efecto, el desistimiento unilateral viene admitido en términos generales en el artículo 1494 del Código Civil por lo que se refiere a contratos de obras. En el artículo 52.3 de la Ley de Contratos del Estado se refiere además específicamente a la suspensión definitiva de obras acordada por la Administración. En tal caso, los artículos 55 de la Ley de Contratos del Estado y 162 del Reglamento General de Contratación prevén que se indemnizará al contratista con el valor de las obras efectivamente realizadas y el beneficio industrial de las dejadas de realizar.

Cualquier modo de extinción del contrato actual, si es que se hubiere considerado oportuna, debiera haber seguido la tramitación legalmente prevista.

Por lo que se refiere a los perjuicios y efectos contraproducentes que al interés público pudiere haber ocasionado el hecho de ser necesaria la adjudicación de un nuevo contrato, previa resolución del anterior, debe señalarse que tales perjuicios o efectos contraproducentes son connaturales a la propia Ley de Contratos del Estado y justifican un beneficio especial que la Ley trata de tutelar, como es el de la libre y pública licitación en los contratos administrativos.

En todo caso, la Administración pudiere haber procedido a las recepciones y liquidaciones procedentes y adjudicar un nuevo contrato administrativo de obras mediante el procedimiento de "tramitación urgente", como establecen los artículos 71.2 y 72 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas -que sería de aplicación a estos efectos-. Por otra parte, los artículos 178 y siguiente del Reglamento General de Contratación contienen reglas suficientes que permiten no demorar la resolución de contratos y la subsiguiente adjudicación de otros nuevos. En concreto, si existen obras en caso de ser entregadas, nada impide que la Administración proceda a la recepción definitiva (con renuncia al plazo de garantía), y siempre que existan razones de interés público que lo justifiquen, (como ocurre en el presente caso) proceder a la licitación y adjudicación de un nuevo contrato a quien corresponda.

Recapitulando debe señalarse pues que las modificaciones propuestas, -como sostienen fundadamente la Inspección General de la Contratación de la Obra Pública y el Consejo de Obras Públicas y Urbanismo- no responden a simples modificaciones, sino que constituyen indudablemente un cambio notorio de los objetivos iniciales del contrato de obra adjudicado; encubre una variación del objeto de la relación contractual; y, rebasa, por ende, los limites materiales propios de la modificación de los contratos. Ello se deriva, sin duda, de las deficiencias e insuficiencias del proyecto originario de las obras en cuestión. Y si bien las modificaciones técnicas pretendidas son necesarias para subsanar las anomalías que han jalonado las actuaciones, a la posible necesidad de asumir la modificación de las antedichas previsiones técnicas del proyecto inicial y la improcedencia de la resolución del vínculo contractual se opone la observancia de las disposiciones vigentes en materia de contratación administrativa.

Asimismo, es de reseñar que las anomalías advertidas no se agotan en las graves deficiencias e irregularidades del proyecto originario. No puede pasar por alto este Consejo de Estado otras circunstancias especialmente graves que han afectado a la tramitación administrativa del proyecto modificado sometido a consideración. Las obras cuya modificación se tramita se estaban ejecutando, como se infiere de los informes del Inspector General, de fechas 25 de abril de 1995 y 31 de enero de 1996, obrantes en el expediente, siendo muy presumible que a la fecha de hoy puedan encontrarse totalmente ejecutadas o, cuando menos, en un avanzado estado de ejecución.

Debe señalarse a este respecto, que la modificación de los contratos está sujeta a unas solemnidades en su aprobación que se constituyen como esenciales, de tal forma que, para llegar a la novación contractual y a la ejecución de las obras objeto del proyecto modificado, primero, y de la novación, después, hay que seguir, por sus trámites y en su orden, el procedimiento legalmente instituido. Entre tales exigencias se encuentra la del tiempo, toda vez que la novación objetiva que comporta un modificado de obras está sujeto a unos límites temporales, como se deriva de la prohibición explícita impuesta a la Administración y al contratista de introducir o ejecutar modificaciones en la obra objeto del contrato, sin la debida aprobación, así como del presupuesto correspondiente (Cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado).

En el caso objeto de la presente consulta, se ha producido lo que algún sector de la doctrina ha calificado como de "reformado anticipado", por haberse introducido modificaciones en la obra sin esperar a su aprobación y contraviniendo el procedimiento legalmente establecido. El Consejo de Estado -en no pocas ocasiones (entre ellas, dictámenes 1.834/95, de 11 de octubre, 454/96, de 8 de febrero, etc.)- ha recordado la necesidad de que se cumplan las disposiciones vigentes en materia de contratación administrativa, pues la búsqueda de una mayor agilidad y eficacia en la gestión del interés público desencadena, a veces, efectos contraproducentes y, desde luego, puede implicar una merma de las garantías jurídicas que deben presidir la actuación administrativa en materia de contratación pública.

En este sentido, a tenor de sendos informes de la Inspección de la Contratación de la Obra Pública, resulta que las obras se estaban llevando a efecto sin la aprobación del oportuno proyecto reformado y antes de que se emitieran los informes preceptivos exigibles (Oficina de Supervisión de Proyectos, Asesoría Jurídica, Consejo de Obras Públicas y Urbanismo y dictamen del Consejo de Estado), que se han recabado "a posteriori" para "convalidar", sin duda, la situación creada y consumada "de facto" con la ejecución material de la modificación.

Tales anomalías, que rebasan y contravienen frontalmente las prescripciones legales, por lo demás, han trascendido al aspecto de la financiación de la obra pública, pues, como se infiere de las actuaciones remitidas, se ha realizado un gasto público sin fiscalización previa y sin la retención del crédito presupuestario adecuado y suficiente, acreditando la cobertura del gasto mediante el oportuno certificado.

Por todo lo expuesto, el Consejo de Estado en el ejercicio de su función garantista y conforme a los razonamientos que anteceden, no puede aceptar la conveniencia de aprobar la modificación pretendida. Ello no obstante, este Cuerpo Consultivo no es ajeno a las dificultades que entraña el estado de circunstancias a que se ha llegado, debido al reprochable actuar administrativo, y entiende, a la vista de que las obras pudieran encontrarse totalmente concluidas o en un avanzado estado de ejecución, que la Administración contratante deberá acordar la recepción y liquidación provisional de las obras ejecutadas y que fueran de recibo. Y sólo en el caso de que las obras no se hubieren consumado en su plenitud y existiere un remanente pendiente de ejecución, la Administración deberá adjudicar un nuevo contrato en los términos expuestos con anterioridad, siendo posible servirse, para su adjudicación, del procedimiento negociado sin publicidad (artículo 141 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), o incluso acordar, en su caso, la ejecución directa de las obras por la propia Administración (artículo 153).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

PRIMERO: Que no puede aprobarse la Modificación nº 1 del contrato administrativo de las obras: "Acondicionamiento de la Carretera Nacional-420, de Córdoba a Tarragona por Cuenca, p.k. 505,4 al 516,4. Tramo: Riudecols-Reus (Tarragona)".

SEGUNDO: Que, no obstante lo anterior, la Administración contratante deberá acordar la recepción y liquidación de las obras ejecutadas y que fueran de recibo."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 6 de noviembre de 1997

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE FOMENTO.