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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 20 de julio de 2000, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato administrativo de asistencia técnica "Trabajos previos para la enajenación patrimonial de grupos transferidos en pueblos de la Comunidad de Madrid", adjudicado a la entidad mercantil ...... , remitido por V.E. el 8 de junio de 2000 (registrado de entrada en este Cuerpo Consultivo el 12 de junio).

De antecedentes resulta:

PRIMERO: Con fecha 26 de abril de 1995, el Consejo de Administración del Instituto de la Vivienda de Madrid (en lo sucesivo, IVIMA) acordó - mediante el sistema de contratación directa - la adjudicación del contrato de asistencia técnica "Trabajos previos para la enajenación patrimonial de grupos transferidos en pueblos de la Comunidad de Madrid" a la entidad mercantil ...... por importe de 9.850.000 pesetas.

El contrato adjudicado se formalizó el 6 de junio siguiente.

Según los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas el contrato tenía por objeto cuantas actuaciones fueren necesarias para ofertar a los adjudicatarios de inmuebles propiedad del IVIMA radicados en diferentes municipios de la Comunidad de Madrid su compraventa, así como la elaboración de estudios relativos a la situación registral y administrativa de cada grupo de viviendas con el objeto de poder formular la correspondiente oferta de venta y el desarrollo individualizado de cada una de las ofertas a los adquirentes, incluida la escrituración.

El plazo de ejecución finalizaba el 31 de diciembre de 1995.

La fianza definitiva constituida por la adjudicataria ascendió a 396.000 pesetas.

Consta entre las actuaciones el expediente de contratación.

SEGUNDO: El 13 de diciembre de 1995, los Servicios Administrativos reciben los trabajos contratados, levantándose el correspondiente Acta de recepción firmada por los representantes de la Administración contratante y de la empresa contratista y por la Intervención.

TERCERO: Constatado por los Servicios Administrativos que los trabajos entregados adolecían de ciertos defectos, al no obrar en los expedientes la documentación completa para la escrituración de las viviendas (particularmente la liquidación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos), mediante oficio fechado el 29 de febrero de 1996 se requirió al contratista para que procediera a su subsanación.

No consta que el contratista atendiera el referido requerimiento.

CUARTO: Reiterado dicho requerimiento en virtud de nuevo oficio fechado el 9 de diciembre de 1996, tampoco en este caso consta que el contratista procediera según lo requerido.

QUINTO: El 2 de junio de 1999, el Director del Área de Administración y Gestión del IVIMA propuso la resolución de contrato, por incumplimiento imputable al contratista, con pérdida de la fianza constituida.

SEXTO: Remitidas las actuaciones practicadas al Consejo de Estado para dictamen, la Presidencia de este Cuerpo Consultivo acordó la devolución del expediente, a fin de que se instruyere en debida forma y se concediera trámite de audiencia al contratista.

SÉPTIMO: En el trámite de audiencia, la representación de la adjudicataria alegó que los trabajos contratados fueron ejecutados con sujeción a los Pliegos; que una vez concluidos dichos trabajos, fueron entregados a la Administración, y aceptados por ésta sin oponer reparo alguno; que solicitada la devolución de la fianza definitiva constituida, se acordó su denegación, alegando precisamente el incumplimiento que motiva la incoación del expediente de resolución del contrato; que muestra su disconformidad con la iniciación del referido expediente, por cuanto considera que la liquidación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos no constituía una obligación del contratista sino de los compradores, ni poseía documentación alguna correspondiente a los trabajos contratados.

OCTAVO: El 28 de julio de 1999, el Jefe del Servicio de Administración I del IVIMA informó que el contratista había sido requerido expresamente para que aportara a los expedientes la documentación relativa a la liquidación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos derivados de las transmisiones onerosas de los inmuebles, sin que hubiere atendido dicho requerimiento; que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares establece expresamente que el contratista "desarrollará individualmente la oferta de venta al usuario final, realizándose todos los actos y apoyos que permitan la escrituración individualizada", lo que comprende la liquidación del impuesto de referencia; y, en fin, que respecto de otros grupos de viviendas el contratista si que había procedido a practicar tales liquidaciones tributarias.

NOVENO: Con fecha 2 de noviembre de 1999, el Servicio instructor reitera la propuesta de resolución anteriormente formulada, que fue informada favorablemente por la Asesoría Jurídica el 23 de febrero siguiente.

DÉCIMO: Remitidas nuevamente las actuaciones practicadas a este Consejo de Estado para dictamen, la Presidencia reiteró la devolución, ésta vez con el objeto de que se precisaran determinados extremos relativos al cumplimiento del contrato.

UNDÉCIMO: El 15 de febrero de 2000, el Director del Área de Administración y Gestión del IVIMA informó lo siguiente: que el contrato adjudicado tiene por objeto cuantas actuaciones fueren necesarias para concluir las operaciones de enajenación de los inmuebles a los que resultaren adjudicatarios, incluido el contrato de compraventa, el otorgamiento de la escritura pública y la liquidación de los impuestos que fueran procedentes; que la liquidación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos corresponde, a tenor de lo prevenido en el artículo 107.b) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, al transmitente (en este caso al IVIMA), de tal suerte que en virtud del contrato de asistencia técnica suscrito su gestión se encomienda al contratista, que el contratista ha procedido, según lo expuesto, respecto de otros grupos de viviendas; y, por último, que tales incumplimientos no son imputables más que a él mismo.

Y, en tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado para dictamen.

A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

I

El asunto sometido a consulta se refiere a la resolución del contrato de asistencia técnica "Trabajos previos para la enajenación patrimonial de grupos transferidos en pueblos de la Comunidad de Madrid", adjudicado a la entidad mercantil ......

II

La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite dictamen, con carácter preceptivo, de conformidad con lo prevenido en los artículos 22.11 y 23 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, en relación con el artículo 18 del Texto Articulado de la Ley Contratos del Estado, aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, aplicable al expediente en atención a la fecha de este, dado que la consulta versa sobre la resolución de un contrato administrativo y consta la oposición por parte del contratista.

III

Entrando a considerar la cuestión planteada por la consulta, se debe examinar la procedencia o improcedencia de la resolución del contrato que constituye su objeto.

El órgano instructor del expediente que motiva el presente dictamen aprecia causa de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones impuestas al contratista y considera procedente acordar la resolución del contrato, con pérdida de la fianza constituida.

El Consejo de Estado no comparte este planteamiento. A este respecto, debe señalarse que el expediente plantea la resolución de un contrato que ha sido completamente consumado, en el que no queda obligación alguna que haya quedado pendiente de cumplimiento, y cuyos trabajos han sido objeto de recepción por la Administración, según consta en el Acta firmada por el representante del IVIMA.

Por otro lado, el plazo acordado para la ejecución de los trabajos técnicos por parte del contratista finalizaba el día 31 de diciembre de 1995.

Parece asimismo que las obligaciones pecuniarias derivadas del contrato han sido ya cumplidas por la Administración, como se infiere de la copia de las facturas obrantes en el expediente, lo que lleva razonablemente a considerar que se ha procedido a la liquidación del contrato.

Consta, por el contrario, que no le fue devuelta al contratista la fianza definitiva, pese a haberlo solicitado expresamente.

Las circunstancias expuestas ponen en tela de juicio la procedencia de la resolución contractual propuesta por la Administración consultante. En efecto, el mecanismo de extinción anticipada del contrato por medio de su resolución constituye, como reiteradamente ha señalado este Consejo de Estado, un medio de defensa de la parte cumplidora frente al incumplimiento de la otra parte o frente a las alteraciones no justificadas de los términos en que fuera concebido el equilibrio contractual en el momento de la conclusión del pacto (dictamen núm. 45.109, de 21 de abril de 1983). Este mecanismo sólo es procedente antes de que se haya producido la extinción del contrato por otras causas. En su dictamen núm. 614/94, de 3 de junio de 1994, este Consejo de Estado entendió que no procedía resolver por incumplimiento en 1994 un contrato de mantenimiento de jardines cuyo plazo de ejecución había finalizado en 1991; y en el núm. 2.853/97, de 26 de junio de 1997, se reiteró tal criterio, considerando que tampoco procedía la resolución por el mismo motivo en 1997 de un contrato de suministro de carne fresca, aves y caza al Ejército cuyo plazo de ejecución había vencido en 1996. En esas ocasiones, se consideró más correcto plantear el asunto simplemente desde la perspectiva de la liquidación de un contrato ya extinguido.

En el caso presente, el contrato cuya resolución se ha sometido a consulta está al parecer extinguido y completamente consumado, por lo que, a juicio del Consejo de Estado, no procede su resolución por incumplimiento del contratista.

IV

Sentado ello, parece presumible considerar que la finalidad práctica perseguida por la Administración activa con la tramitación del expediente de resolución del contrato más allá de la fecha de terminación del mismo es, principalmente, la incautación de la fianza constituida y no devuelta.

Pues bien, debe señalarse a este respecto que la improcedencia de la resolución no comporta necesariamente la devolución de la referida fianza.

En efecto, la liquidación del contrato no impide exigir al contratista, adicionalmente, la indemnización de los daños y perjuicios causados con su incumplimiento a la Administración, por cuanto el contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de la prestación y servicios realizados; y, a estos efectos, además, según dispone el artículo 115.2 de la Ley de Contratos del Estado, las fianzas definitivas responderán de las obligaciones derivadas del contrato, y particularmente de los daños y perjuicios ocasionados a aquélla con motivo de la ejecución del contrato o en el supuesto de incumplimiento del mismo, sin resolución.

Por consiguiente, el contratista está obligado a indemnizar cualesquiera daños que se hayan derivado de su incumplimiento contractual, y hayan podido ser previstos al tiempo de constituirse la obligación (artículo 1107 del Código Civil, supletoriamente aplicable en virtud del artículo 4.1 de la Ley de Contratos del Estado), de tal suerte que la Administración contratante podrá instruir el oportuno expediente para determinar los daños y perjuicios que le hubiera ocasionado el contratista con su incumplimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

PRIMERO: Que no procede resolver el contrato administrativo de asistencia técnica "Trabajos previos para la enajenación patrimonial de grupos transferidos en pueblos de la Comunidad de Madrid", adjudicado a la entidad mercantil ......

SEGUNDO: Que, no obstante lo anterior, la Administración contratante podrá instruir el oportuno expediente para determinar los daños y perjuicios que le hubiera ocasionado el contratista con su incumplimiento, quedando la fianza definitiva constituida afecta a las responsabilidad que pudieran derivarse del referido expediente."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 20 de julio de 2000

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID