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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 17 de mayo de 2001 , emitió , por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V.E. de fecha 5 de abril de 2001, el Consejo de Estado ha examinado el "expediente incoado con motivo de la falta de entrega de los suministros contratados a la empresa ...... ".

De los antecedentes remitidos resulta:

PRIMERO. Con fechas 28 y 29 de octubre de 1999, y previa la tramitación de sendos procedimientos negociados sin publicidad, la empresa ...... suscribió con la Agencia Estatal de Administración Tributaria dos contratos para el suministro de cinco equipos CINDI, para detección de narcóticos por emisión de neutrones con destino a Vigilancia Aduanera.

El contrato con nº de expediente 99720400400 N tenía por objeto el suministro de un equipo CINDI, por un importe de 4.150.000 pesetas, constituyéndose una garantía definitiva de 180.000 pesetas; y el segundo contrato, con nº de expediente 99720418500 K tenía por objeto el suministro de cuatro equipos CINDI, por un importe de 16.600.000 pesetas, siendo en este caso la garantía definitiva constituida de 720.000 pesetas.

SEGUNDO. Finalizados los plazos iniciales de entrega para dichos suministros el 1 de diciembre de 1999 y el 29 de enero de 2000 respectivamente, se concedieron diversas ampliaciones de plazo a petición de ...... ..DICT: El 27 de marzo de 2000 la empresa suministradora dirigió al Servicio de Vigilancia Aduanera un fax por el que le comunicaba que para el suministro de los citados equipos según las nuevas normas de la "US Nuclear Regulatory Agency" es obligatoria una licencia mediante la cual la entidad reguladora en España autorice a la empresa que distribuye este producto a utilizar equipos que contienen el Isotopo Californium 252 con 54 Micro Curies.

TERCERO. Con fecha 7 de junio de 2000, ...... dirigió al Servicio de Vigilancia Aduanera un nuevo fax comunicando la imposibilidad de proceder a los suministros adjudicados, señalando que:

"... resulta INVIABLE para nuestra empresa la homologación para comercializar equipos que incorporan fuentes radioactivas en su interior. Tanto a nivel económico, como de requisitos técnicos, de infraestructura y humanos, sería preciso disponer de un volumen de negocio, prácticamente imposible de obtener con las previsiones de venta que hemos realizado. (...) ... en el momento de realizar nuestra oferta de suministro de estos equipos las normas de exportación de la administración americana no exigían requisitos de licencia de uso en los países destinatarios dada la pequeña cantidad de material radiactivo que contienen los equipos. Las exigencias posteriores implican también a la administración española puesto que tanto las licencias de uso como de importación son de su competencia". CUARTO. Previa acumulación de los expedientes con fecha 10 de julio de 2000 la Subdirección General de Adquisiciones y Contratación de la AEAT considerando que lo actuado por ...... podría suponer un incumplimiento formal de los contratos suscritos procedió con fecha 12 de julio a solicitar las oportunas alegaciones a dicha empresa.

...... presentó escrito de alegaciones con fecha 28 de julio de 2000, en las que, en síntesis, señalaba que el cambio en la legislación norteamericana en materia nuclear (que pasó a impedir la exportación bajo licencia general, exigiendo una licencia de uso específico en los países destinatarios) había determinado la existencia de una imposibilidad sobrevenida con posterioridad a la firma de los contratos, y suponía la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor sin culpa ni negligencia del contratista, al que siempre guió el principio de la buena fe contractual.

QUINTO. Trasladadas estas alegaciones al Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales con fecha 28 de julio de 2000, éstemitió informe el 10 de octubre siguiente, manifestando que:

1º.- Existe una evidente obligación de entregar los equipos contratados en ambos expedientes, cuya entrega nunca se condicionó a ninguna circunstancia o requisito distinto al pago del precio. 2º.- Existe contradicción entre lo manifestado en los escritos de solicitud de prórroga y la fecha de aceptación de los pedidos, 24 de marzo de 2000, por parte del fabricante norteamericano, lo que lleva a la conclusión de que en dicha fecha no había comenzado la fabricación que ...... con fecha 29 de noviembre de 1999, señalaba ya comenzada al solicitar la primera de sus prórrogas. 3º.- Se desconoce en qué fecha concreta cambió la legislación en Estados Unidos, pero independientemente de este hecho, que no puede considerarse como causa de fuerza mayor, ni imprevisible, la legislación nacional obliga a la homologación de los equipos y a su licencia de uso, desde el año 1972 (Real Decreto 2869/1972), con un cumplimiento similar al solicitado por las autoridades norteamericanas. Pese a ello, ...... sólo después de la adjudicación de los contratos de referencia inició los trámites de homologación ante el antiguo Ministerio de Industria, presentando las primeras solicitudes a finales de marzo y principios de abril de 2000, cuando ya habían finalizado las prórrogas para los plazos de entrega.

SEXTO. Con fecha 13 de noviembre de 2000, el órgano de contratación emitió informe-propuesta en el que se concluye que:

"... tras la comparación de los argumentos esgrimidos por ...... con el contenido del informe emitido por el Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales, debe establecerse que dicha empresa actuó como mínimo con temeridad al firmar un contrato con la AEAT, para la importación y venta de un material de contenido radioactivo, para cuya transacción ni siquiera estaba autorizada por la legislación española, tal como ella misma fue descubriendo a través de los sucesivos fax con los que va comunicando cuál es su situación legal en lo que se refiere a este tipo de comercio y producto frente a la normativa estatal y comunitaria de España. Por tanto, este error y/o temeridad de ...... no debe ser considerado como causa de inhabilitación a su condición de contratista de la Administración, aunque sí debe ser penalizado con la incautación de las garantías definitivas constituidas, con la pertinente resolución de los dos contratos suscritos, en base a lo dispuesto por el art. 111 G del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio".

SÉPTIMO. Ofrecido trámite de vista y subsiguientes alegaciones con fecha 7 de noviembre de 2000, éstas se formularon por la representación de la entidad interesada el 27 de noviembre, afirmándose fundamentalmente lo siguiente:

- Que la conducta de la empresa estuvo siempre presidida por la buena fe contractual: " ...... comunicó, en todo momento, la situación en que se encontraba la futura elaboración de los productos contratados, y comunicando siempre su intención de llevar a cabo el suministro en el momento en el que el proveedor fabricara los aparatos". - Que en los Pliegos-tipo de cláusulas administrativas particulares enviadas por la Agencia Tributaria "ni figura para nada la exigencia de poseer la habilitación necesaria para servir dicho producto por parte de la empresa". - Que, en consecuencia, se ha producido un error en el procedimiento de adjudicación del contrato, error imputable a la AEAT, por lo que procede la resolución del contrato en aplicación del "principio de "frustración del fin del contrato" por devenir inexigibles las prestaciones, salvando con ello la equidad de sus consecuencias y ello al amparo del principio que veda el enriquecimiento injusto".

OCTAVO. Una vez dado traslado del informe-propuesta del órgano de contratación al Servicio Jurídico de la AEAT, éstemitió informe con fecha 6 de febrero de 2000, en sentido favorable a la resolución de los contratos por incumplimiento en tiempo y forma del contratista y con incautación de la garantía definitiva, en la medida en que "no cabe entender que exista causa que justifique la no incautación al no haber obrado el adjudicatario de buena fe y en consecuencia apreciarse elementos suficientes que permitan afirmar la culpabilidad del contratista".

NOVENO. Consta en el expediente propuesta de resolución de los contratos suscritos con ...... por causa de la renuncia de dicha empresa a la entrega de los suministros contratados, y con incautación de las garantías definitivas, entendiendo que:

"la no incorporación de esta exigencia de homologación en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares no equivale a error u omisión por parte de la AEAT, ya que la aportación de un prototipo de equipo por ...... para conocimiento y prueba del Servicio de Vigilancia Aduanera creó la apariencia de que ...... se encontraba homologada para el uso y comercialización de equipos detectores de narcóticos tipo "CINDI", circunstancia que después se ha revelado como incierta, imposibilitando el cumplimiento del contrato".

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido a este Consejo para dictamen.

I. La cuestión sometida a dictamen consiste en determinar si procede o no resolver los contratos cuyo objeto es el suministro de cinco equipos CINDI, para detección de narcóticos por emisión de neutrones con destino a Vigilancia Aduanera, suscritos entre la empresa ...... y la AEAT, por incumplimiento culpable del contratista y con incautación de la garantía definitiva.

II. El Consejo de Estado informa este expediente con carácter preceptivo conforme a lo dispuesto en el artículo 22.11 de su Ley Orgánica de 22 de abril de 1980.

III. Entrando ya en el análisis del fondo del asunto, el Consejo de Estado coincide con la propuesta de resolución en el sentido de que procede resolver los contratos en cuestión por incumplimiento culpable del contratista y con incautación de la garantía definitiva, en la medida en que la conducta de aquél puede ser calificada si no de fraudulenta, sí cuando menos de negligente.

...... actuó de forma negligente al concluir con la Administración un contrato para el suministro de unos equipos para cuya comercialización no estaba autorizada en España.

El hecho de que el incumplimiento de tan esencial requisito no se pusiera de manifiesto sino con ocasión de un cambio en la legislación norteamericana -que pasó a exigir a su suministrador la acreditación de la licencia otorgada por las autoridades españolas a ...... - no puede invocarse como causa de fuerza mayor que exima de responsabilidad a la empresa contratista, pues son imputables a ésta, y no a la Administración, las causas que obligan a resolver el contrato.

Tampoco puede alegar ...... que existe un error imputable a la Administración contratante por el hecho de que el requisito de homologación no constaba en los Pliegos de Cláusulas Administrativas, pues éstos no tienen que recoger todas las previsiones del ordenamiento jurídico español que afecten al contrato. El citado requisito se establece en el Decreto 2869/1972, norma que era de obligado cumplimiento para ...... , que no puede invocar su desconocimiento como causa exonerante de su responsabilidad, ni hacer recaer las causas de su incumplimiento en un presunto error de la Administración en la redacción de los Pliegos.

Por consiguiente, acreditado el incumplimiento del contrato por culpa del contratista, entiende este Consejo de Estado -de conformidad con lo prevenido en los artículos 111 y siguientes del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio)- que procede acordar la resolución del vínculo contractual con pérdida de la garantía definitiva e indemnización de daños y perjuicios, para cuya determinación deberá instruirse el oportuno expediente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede resolver los contratos por incumplimiento del contratista, con incautación de las garantías definitivas."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 17 de mayo de 2001

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE HACIENDA.