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De antecedentes resulta:

Primero: Por resolución de la Dirección General de Carreteras de fecha 29 de junio de 1993 fue aprobado el proyecto de las obras "Construcción de un paso a diferente nivel, paso peatonal y obra de fábrica en la carretera CN-II, p.k. 642,000 y 641,889. Tramo: Cabrera de Mar", y por resolución del mismo Centro directivo de fecha 29 de septiembre de 1993 fue ordenada la contratación de las obras de referencia, cuyo presupuesto de contrata, de acuerdo con el proyecto previamente aprobado por la Administración, ascendía a la cantidad de 319.842.728 pesetas.

Segundo: El 22 de abril de 1994, la Dirección General de Carreteras resolvió adjudicar definitivamente el contrato de las citadas obras a la empresa ...... por un precio de 159.564.293 pesetas y un plazo de ejecución de seis meses, que fue sucesivamente ampliado en diversas ocasiones.

El contrato adjudicado se formalizó el 21 de junio de 1994.

Tercero: El 20 de julio de 1994 se celebró acto de comprobación del replanteo, levantándose la correspondiente acta en la que se hizo constar la falta de disponibilidad de parte de los terrenos como consecuencia de la demora en la tramitación de los expedientes de expropiación.

El 27 de julio de 1995, el Director General de Carreteras autorizó la suspensión temporal total de las obras, a fin de poder resolver las incidencias surgidas con motivo de los expedientes de expropiación y de los servicios afectados en algunas zonas de la obra, a consecuencia de lo cual se autorizaron por el mismo Centro directivo sucesivas prórrogas del plazo de ejecución de las obras.

El 18 de diciembre de 1996, la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña autorizó, a solicitud del facultativo director de las obras, la redacción del proyecto modificado nº 1 por un presupuesto adicional líquido de 15.500.000 pesetas, equivalente al 9,64 por ciento del presupuesto de adjudicación, que fue aprobado definitivamente el 9 de diciembre de 1998.

Cuarto: Los días 28 de marzo y 4 de abril de 2000 tuvieron entrada en la Dirección General de Carreteras sendos oficios enviados por la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña a los que se acompañaban las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 4 de febrero de 2000 y 14 de marzo de ese mismo año, recaídas en los Recursos núms. 1.687/94 y 1.688/94, seguidos a instancias de ...... y de ...... y ...... , contra las Resoluciones de la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña de fecha 11 de enero de 1994 y 7 de octubre de 1993, respectivamente, que resolvieron denegar sendas solicitudes de declaración de nulidad del acto de aprobación del proyecto de obras de referencia (clave 33-B- 2880) y de las actuaciones expropiatorias subsiguientes, por las que se estimaban íntegramente los recursos interpuestos y, en consecuencia, se declaraba "la nulidad de ese proyecto y especialmente la relación de bienes y derechos y el carácter de procedimiento de urgencia relativa a la expropiación derivada del mismo", al considerar la Sala sentenciadora en ambos pronunciamientos que el proyecto de obras de referencia se había aprobado contraviniendo las determinaciones del planeamiento urbanístico y sin previa modificación de los correspondientes instrumentos de ordenación.

Quinto: En cumplimiento de los citados pronunciamientos judiciales, la Subdirección General de Conservación y Explotación de la Dirección General de Carretera resolvió con fecha 14 de diciembre de 2000 "anular la aprobación del proyecto", así como "todas las actuaciones administrativas posteriores" y, más concretamente:

Sexto: El 10 de octubre de 2001, la Secretaría General de la Dirección General de Carreteras acordó incoar expediente de resolución del contrato (sin hacer constar causa legal alguna), a fin de poder proceder a la recepción y liquidación de la obra, lo que fue notificado en forma a la empresa contratista.

Séptimo: El facultativo director de las obras aportó con fecha 31 de enero de 2002 un certificado en el que se hacía constar:

En informe posterior, el director facultativo proponía la resolución del contrato por causa de desistimiento unilateral de la Administración y la consiguiente recepción y liquidación de las obras.

Octavo: Por escrito de fecha 15 de febrero de 2002 (entrado en el Ministerio de Fomento el 20 de febrero), la representación de ...... solicitó la resolución del contrato por mutuo acuerdo, al propio tiempo que pedía una indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la suspensión de las obras, que cifraba en 215.944 euros, sin aportar justificación alguna.

Noveno: Por oficio de fecha 7 de febrero de 2003, la Secretaría General de la Dirección General de Carreteras requirió a la empresa contratista para que, en un plazo de diez días, subsanase los términos de su solicitud, acreditando fehacientemente la cantidad reclamada y aportando los correspondientes documentos justificativos de su pretensión, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendría por desistida de su petición con los efectos prevenidos legalmente.

No consta que el citado requerimiento hubiere sido cumplimentado por la empresa contratista.

Décimo; Concedido nuevamente trámite de audiencia, la representación de ...... aceptó la resolución del contrato.

Undécimo: El 26 de marzo de 2003, el Jefe del Área de Contratación de la Dirección General de Carreteras formuló propuesta de resolución en el sentido de que procedía: a) la declaración de nulidad del proyecto relativo a las obras de referencia; b) el desistimiento de las obras pendientes de ejecución; c) la resolución del contrato por causa del desistimiento unilateral de la Administración, sin pérdida de la garantía definitiva; d) el abono al contratista de las obras efectivamente realizadas y el beneficio industrial de las dejadas de realizar; e) la recepción y liquidación de las obras.

Duodécimo: El Consejo de Obras Públicas, en la sesión celebrada el día 24 de julio de 2003, emitió informe favorable a la resolución del contrato, con causa en el desistimiento unilateral de la Administración, sin pérdida de la garantía definitiva.

El 14 de marzo de 2003, la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento entendió que procedía la resolución del contrato por mutuo acuerdo con el contratista.

Y, en tal estado de tramitación, V.E. acordó remitir el expediente al Consejo de Estado para consulta.

A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

1. El Consejo de Estado informa en el presente expediente, con carácter preceptivo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, en relación con el artículo 18 de la Ley Contratos del Estado, cuyo texto articulado fue aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril -aplicable al presente expediente en razón de la fecha de adjudicación del contrato-.

2. La cuestión que plantea el presente expediente se reduce a determinar si procede o no la resolución del contrato que constituye su objeto, sin pérdida de la fianza definitiva constituida, por desistimiento unilateral de la Administración.

Para discernir sobre tal cuestión, debe partirse de las Sentencias de 4 de febrero y 14 de marzo de 2000 dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Tales pronunciamientos han declarado la nulidad de la aprobación del proyecto de obras a que se refiere el presente expediente, al considerar que dicho proyecto fue aprobado en contra de las determinaciones del planeamiento urbanístico; declaración que las citadas resoluciones jurisdiccionales hacen extensiva a las actuaciones expropiatorias subsiguientes, que también se declaran nulas de pleno derecho y sin efecto.

Ello sentado, el problema planteado por la presente consulta debe ser examinado a la luz de la legislación de contratos del Estado. El artículo 40 del Reglamento General de Contratación del Estado (aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre) -actualmente derogado, pero de aplicación al presente caso- establece claramente que "los contratos regulados en el presente Libro serán inválidos cuando los actos administrativos que les sirvan de soporte o alguno de ellos, o cuando la invalidez derive de su propio clausulado". Así lo establece en parecidos términos el artículo 61 del vigente texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aunque no resulte de aplicación al expediente.

En otros términos, la invalidez de un acto administrativo preparatorio y previo al contrato, entre los que se encuentra, como ha declarado el Consejo de Estado, la aprobación del proyecto, la del expediente de contratación o la del pliego de cláusulas administrativas o particulares o de prescripciones técnicas, produce una invalidez de reflejo sobre el contrato en sí mismo considerado (dictamen de 15 de junio de 1967 -expte nº 35.416-). Ello supone que la declaración de nulidad o, en su caso, la anulación de los actos previos al contrato que le sirvan de soporte comportará la del contrato mismo.

Haciendo aplicación al caso consultado de los criterios legales y doctrina expuesta, es claro que la nulidad del acto de aprobación del proyecto de las obras a que se refiere el presente expediente, declarada judicialmente por las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de febrero y 14 de marzo de 2000, en cuanto afecta directamente a un acto previo y preparatorio que sirve de soporte al contrato, llevará consigo en rigor la de este último, que deberá considerarse también nulo.

Por ello, habida cuenta además que la nulidad del contrato no requiere, en el caso presente, de una declaración "ad hoc", sino que es una consecuencia que se sigue naturalmente de las citadas declaraciones judiciales, el Consejo de Estado considera, en discrepancia con la propuesta de resolución, que no procede acordar la resolución del contrato propuesta por la Administración instructora. En efecto, el mecanismo de la extinción anticipada del contrato por medio de su resolución constituye, como reiteradamente ha señalado este Cuerpo Consultivo, un medio de defensa de la parte cumplidora frente al incumplimiento de la otra parte o frente a las alteraciones no justificadas de los términos en que fuera concebido el equilibrio contractual en el momento de la conclusión del pacto (dictamen de 21 de abril de 1983 - expte nº 45.109-). Este mecanismo sólo es procedente antes de que se haya producido la extinción del contrato por otras causas. Pues bien, dado que la invalidez del contrato constituye un modo de cancelación de éste, es claro que si el negocio está viciado de invalidez, por ser inválido un acto preparatorio que le sirve de soporte, no resultará admisible la resolución. En tales casos, lo que procede en rigor es declarar en fase de liquidación el contrato ya extinguido, previa recepción de las obras, con las consecuencias que se establecen en el artículo 47 del Reglamento General de Contratación del Estado y disposiciones concordantes.

En este sentido, la nulidad del contrato comporta la obligación de restitución recíproca (artículo 47 del Reglamento General de Contratación del Estado, en relación con el artículo 1303 del Código Civil). Esto es, las partes contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuere posible se devolverá su valor. En el presente caso, si se tiene en cuenta que las obras han sido ejecutadas (aproximadamente en un 80 por ciento) por el contratista, y que éste tiene derecho a ser resarcido en la medida que la Administración asume y aprovecha las obras realizadas, por aplicación del principio de que la nulidad no puede perjudicar a la parte que sin su culpa se ve afectada por ella y de la interdicción del enriquecimiento injusto, esa obligación de restitución recíproca supondrá, en el caso consultado, que la Administración contratante habrá de abonar las obras efectivamente ejecutadas y no pagadas, por lo que deberá procederse a la recepción y liquidación de las mismas, sin pérdida de la fianza definitiva constituida por el contratista.

Por otra parte, la parte que resulta culpable de la nulidad (en este caso, la Administración contratante) deberá indemnizar a la contraria (el contratista) de los daños y perjuicios que haya sufrido (artículo 47 del Reglamento General de Contratación), a cuyo efecto deberá instruirse el oportuno expediente para determinar los eventuales daños ocasionados a la empresa adjudicataria.

Por último, debe tenerse presente que si la nulidad del contrato produjese un grave trastorno para el servicio público, la Administración podrá, al amparo de lo dispuesto en el artículo 43 del Reglamento General de Contratación del Estado, disponer la continuación de los efectos del contrato, hasta que se adopten las medidas urgentes que resultaren procedentes para evitar cualquier perjuicio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Primero: Que, habida cuenta la invalidez del vínculo contractual, no procede la resolución del contrato administrativo de las obras "Construcción de un paso a diferente nivel, paso peatonal y obra de fábrica en la carretera CN-II, p.k. 642,000 y 641,889. Tramo: Cabrera de Mar", adjudicado a la empresa...... (hoy ...... ).

Segundo: Que procede la liquidación y abono de las obras que se hubieren ejecutado y fueren de recibo, sin pérdida de la fianza definitiva constituida por el contratista.

Tercero: Que procede la instrucción del oportuno expediente para determinar los eventuales daños y perjuicios causados al contratista como consecuencia de la invalidez del contrato."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.