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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 21 de mayo de 2009, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 27 de abril de 2009, con registro de entrada el día 29 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato de obras para la rehabilitación parcial del Palacio de Malpica en Toledo y los contratos complementarios.

De antecedentes resulta:

Primero.- El 18 de junio de 2007, las obras de rehabilitación parcial del Palacio de Malpica en Toledo, sede de la Demarcación de Carreteras del Estado en Castilla-La Mancha, fueron adjudicadas mediante concurso abierto a ...... por un importe de 477.383,36 euros y un plazo de ejecución de catorce meses. El correspondiente contrato de obras entre la Administración del Estado y la representación de la entidad mencionada se formalizó el día 17 de septiembre siguiente. Como se hacía constar en la cláusula séptima del mismo, se había constituido a favor de la Administración una garantía por importe de 127.489,21 euros (correspondiente al 20% del presupuesto base de licitación, al haber estado la proposición inicialmente incursa en presunción de temeridad), según se acreditaba mediante el oportuno resguardo.

El acta de inicio de las obras fue firmada el 9 de junio de 2008, "una vez obtenida la licencia de obras". Se aprobó un reajuste de anualidades y se fijó la finalización de los trabajos para julio de 2009.

En relación con tales obras, se tramitaron otros dos expedientes de contratación:

1/ La asistencia técnica consistente en la Dirección de las obras de rehabilitación parcial del edificio referido por un arquitecto superior fue adjudicada el 21 de mayo de 2007 mediante procedimiento negociado sin publicidad a ...... por un precio de 13.630 euros. En la cláusula tercera del contrato, suscrito el 5 de junio de 2007, se estipulaba que su ejecución se extendería durante las anualidades de 2007 y 2008 según los plazos previstos o, en su caso, hasta la finalización de las obras. La garantía constituida para responder del cumplimiento del contrato ascendía a 545,20 euros.

2/ La asistencia técnica para la Dirección de la ejecución de las obras, la aprobación del plan de seguridad y salud y la coordinación de éste en la fase de ejecución por un arquitecto técnico o aparejador se adjudicó el 22 de mayo de 2007 por procedimiento negociado sin publicidad a ...... , por un importe de 15.643,45 euros. Firmado el contrato el 15 de junio siguiente, en él se fijaba la duración en las anualidades de 2007 y 2008 según los plazos previstos o, en su caso, hasta finalizar las obras (cláusula tercera) y la garantía definitiva constituida en 625,74 euros (cláusula séptima).

Segundo.- El Director de las obras emitió el 21 de julio de 2008 un informe en el que se exponía lo siguiente:

* Dichas obras se encontraban paralizadas, "no hallándose activo en estos momentos ningún tajo y no habiendo en el lugar de las mismas ni trabajadores, ni tampoco ningún encargado o responsable de la empresa contratista". Esta situación se había constatado por la dirección facultativa el día 16 anterior, si bien se venía produciendo desde dos semanas antes del día de la fecha del informe.

* Los motivos de la paralización, que no había sido comunicada previamente, se achacaban a cuestiones internas de la empresa contratista y no a cuestiones técnicas, económicas o jurídicas de las propias obras.

* Se describía el estado de las obras, señalándose algunos problemas suscitados por el abandono de los trabajos, entre ellos el hecho de que algunos acopios de materiales en la zona acotada junto a la fachada sur del edificio impedían utilizar el aparcamiento adecuadamente.

El Coordinador de las obras requirió en fechas 24 de julio y 8 de agosto de 2008 a la empresa adjudicataria para que su representación se personara en el Ministerio de Fomento y explicara los motivos del abandono de los trabajos. En el segundo requerimiento se decía que, tras concertarse verbalmente una reunión el día 30 de julio, los representantes de la sociedad no solamente no se presentaron sino que no contestaron las reiteradas llamadas ni los correos electrónicos enviados posteriormente. Por ello, el Coordinador de las obras emitió el 18 de agosto de ese año un oficio en el que se solicitaba la adopción de las medidas oportunas, dado que las obras continuaban "en la misma situación de inactividad total", sin que se hubiera recibido comunicación de la empresa.

Tercero.- El 27 de agosto de 2008 tuvo entrada en el Ministerio de Fomento un escrito remitido por el representante de ...... en el que afirmaba haber presentado una solicitud de concurso voluntario ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid el día 24 de julio anterior.

Cuarto.- Se acordó el 15 de octubre de 2008 la incoación de un procedimiento de resolución del contrato de obras por incumplimiento de la contratista, con incautación de la garantía definitiva.

En la misma fecha se incoaron sendos expedientes para la resolución de los dos contratos complementarios por resolución del principal y con devolución de las garantías definitivas respectivas.

Quinto.- En trámite de audiencia la representación de ...... presentó el 6 de noviembre de 2008 un escrito de alegaciones en el que se oponía a la resolución contractual, toda vez que no había existido incumplimiento por parte de dicha entidad, sino "una circunstancia excepcional" -como era "la situación económica y financiera de la empresa"- que le impidió continuar "con normalidad" las obras. En este escrito se proponía la resolución por mutuo acuerdo del contrato.

También intervino en este trámite ...... , en cuyo nombre se presentó el día 21 siguiente un escrito en el que se sostenía la improcedencia de la incautación de la garantía otorgada por dicha sociedad. Ello se fundaba en que la falta de cumplimiento del contrato se debió, "no a culpa del contratista, sino a la imposibilidad objetiva y material de finalizar la obra", dada la "insuficiencia absoluta de medios económicos".

Sexto.- Conforme a la propuesta de resolución elaborada el 22 de diciembre de 2008, procedía resolver el contrato de obras por incumplimiento de la empresa contratista e incautar la garantía definitiva. Asimismo, se invocaba el artículo 214.d) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, para justificar la resolución de los contratos complementarios.

Séptimo.- La Abogacía del Estado informó favorablemente la anterior propuesta el 2 de enero de 2009, señalando que el incumplimiento sustancial del contrato de obras, plasmado en su abandono, había tenido lugar con anterioridad a la declaración de concurso.

Octavo.- El 21 de enero de 2009 se acordó declarar la caducidad del procedimiento, incoar otro con el mismo fin y conservar los actos y trámites practicados.

Este acuerdo fue notificado, "a efectos de audiencia", a la empresa contratista, a la entidad aseguradora, a ...... y a ...... .

Noveno.- El 11 de febrero de 2009 se dispuso la suspensión del plazo para resolver el expediente por el tiempo que mediase entre la petición de informe al Consejo de Estado y la recepción del mismo.

Décimo.- La representación de ...... presentó el 12 de febrero de 2009 un escrito en el que reiteraba la improcedencia de la incautación de la garantía definitiva.

En nombre de ...... se presentó el día 20 siguiente otro escrito en el que se ratificaba en su oposición a la resolución contractual por incumplimiento imputable a esta entidad. Se adjuntaba el Auto dictado el 6 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid por el que dicha sociedad fue declarada en concurso voluntario.

Undécimo.- Remitido el expediente al Consejo de Estado el 2 de marzo de 2009, fue devuelto por su Presidente el día 24 siguiente con el fin de que se uniera al mismo la documentación obrante en los procedimientos de contratación atinentes a los contratos cuya resolución se pretendía.

Esta documentación ha sido extractada en el antecedente primero.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera de nuevo el expediente al Consejo de Estado para dictamen.

I.- La consulta versa sobre la resolución del contrato de obras para la rehabilitación parcial del Palacio de Malpica en Toledo suscrito con ...... y de los contratos complementarios de consultoría y asistencia firmados con ...... y ...... .

II.- Como cuestión inicial, procede examinar la incidencia que pudiera tener el hecho de que el inicio de las obras -y, por ende, el de las asistencias técnicas- se demorara hasta el 9 de junio de 2008, al parecer, por no disponerse hasta entonces de la necesaria licencia de obras. Tal suspensión de la iniciación de los trabajos por plazo superior a seis meses por causa imputable a la Administración constituye causa de resolución contractual, conforme a los artículos 149.b) y 214.a) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Ahora bien, estos apartados recogen un supuesto de resolución potestativa en la medida en que habilita a los contratistas a instar la extinción del vínculo convencional. En consecuencia, al no haber sido invocada dicha causa por los contratistas en su momento, la circunstancia expuesta no produce un efecto extintivo (véase, en el mismo sentido, el dictamen 2.086/2008).

III.- En relación con la resolución del contrato de obras, lo primero que hay que subrayar es que, de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado, con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico. Es paradigmático de esta doctrina el dictamen 47.892, de 4 de julio de 1985, en el que se dice que "cuando concurren diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo".

En el asunto sometido a consulta, resulta del expediente, en particular, del informe evacuado el 21 de julio de 2008 por el Director de las obras y de los escritos posteriores del Coordinador de las mismas, que a principios de dicho mes se produjo por parte de la empresa contratista el abandono total de los trabajos, sin que su representación, con anterioridad a la incoación del procedimiento de resolución contractual, diese explicación alguna acerca de los motivos de su inactividad ni acudiese a las reuniones a las que fue convocada. Esta dejación de la actividad supuso el incumplimiento de las obligaciones esenciales inherentes al contrato. Tal incumplimiento, anterior a la declaración del concurso voluntario de la contratista, constituye causa de resolución de acuerdo con lo previsto en el artículo 111.g) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

En cuanto a las consecuencias de dicha resolución por incumplimiento culpable del contratista, establece el artículo 113.4 del citado texto refundido que procederá la incautación de la garantía y la indemnización a la Administración de los perjuicios ocasionados "en lo que excedan del importe de la garantía incautada". No obstante, al no haber puesto de manifiesto la Administración la existencia de tales perjuicios, tras la incautación de la garantía definitiva por importe de 127.489,21 euros, no procede declarar la obligación del contratista de abonar a la Administración una indemnización adicional. Por otra parte, deberán liquidarse, de existir, las obras realizadas que sean de recibo (artículo 151.1 de la norma citada).

IV.- Los contratos de consultoría y asistencia suscritos con ...... y ...... tienen la consideración de contratos complementarios del de obras, por cuanto el objeto de aquéllos fue considerado necesario para la correcta realización de la prestación de éste (artículo 198.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). Por ello, la duración de tales contratos de asistencia técnica estaba condicionada a los propios plazos de ejecución de las obras.

De acuerdo con el artículo 214.d) de la ley citada, los contratos complementarios "quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal". Como señalara el dictamen 651/2007, de 30 de mayo, "la expresión de la ley en este punto ("en todo caso") es tajante, y no admite discusión en cuanto a que, a partir del momento en que concurre esta causa, debe tramitarse el expediente de resolución del contrato, sin que sea relevante la voluntad del contratista"; dicha previsión "es, además, lógica, porque carece de sentido continuar en el tiempo la prestación de un contrato accesorio cuando se ha resuelto el contrato principal dado que el contrato complementario deja de tener objeto desde el mismo momento en que no existe tarea a la que asistir técnicamente".

Por consiguiente, procede resolver los referidos contratos de consultoría y asistencia, sin incautación de la garantía definitiva. También en este caso los contratistas tienen derecho a percibir el precio de los trabajos efectivamente realizados con arreglo al contrato que hubiesen sido recibidos por la Administración (artículo 215.1).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede resolver el contrato de obras para la rehabilitación parcial del Palacio de Malpica en Toledo, con incautación de la garantía definitiva, y los contratos complementarios."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 21 de mayo de 2009

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE FOMENTO.