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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 29 de abril de 2010, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 16 de febrero de 2010, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato suscrito por la Confederación Hidrográfica del Tajo y la empresa ...... ( ...... ) para el "Proyecto de mejora del abastecimiento a Hervás (Cáceres)".

De antecedentes resulta:

Primero: En fecha 8 de enero de 2008 la empresa ...... ( ...... ) resultó adjudicataria del contrato de obras denominado "Proyecto de mejora del abastecimiento a Hervás (Cáceres)" por parte de la Confederación Hidrográfica del Tajo por un importe de 2.380.879,60 euros y un plazo de ejecución de 11 meses.

El contrato administrativo se firmó el 7 de marzo de 2008. El acta de comprobación del replanteo se extendió el día 7 de abril de 2008 y al día siguiente, 8 de abril, se iniciaron las obras.

El día 1 de agosto de 2008 se solicita por la empresa adjudicataria la paralización temporal de las obras, debido a la situación concursal en que se encuentra la mercantil.

De conformidad con lo anterior, consta luego en el expediente un Auto de 25 de julio de 2008 del (entonces así denominado) Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y de lo Mercantil de Toledo por el que -bajo el número de procedimiento 435/2008- se declaraba en concurso voluntario de acreedores al grupo de empresas siguiente: ...... - ...... -; ...... - ...... -; ...... - ...... -; ...... ; ...... - ...... - y ...... , ordenándose que el deudor mantuviera las facultades de administración y disposición quedando sometido a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad.

El 21 de octubre de 2008 se reajustan las anualidades y se amplía el plazo de ejecución del contrato de referencia, quedando como nueva fecha de terminación el 31 de diciembre de 2009.

Consta también en el expediente un Auto de 30 de marzo de 2009 (del ya denominado Juzgado de Primera Instancia nº 1 y de lo Mercantil de Toledo) donde, dando cuenta de que en los Autos de concurso voluntario ordinario de las mercantiles agrupadas bajo el número de procedimiento 435/2008, se autoriza mediante dicha resolución jurisdiccional y previa aprobación de la administración concursal, la cesión de un contrato de obras (denominado restauración de los terrenos degradados y conservación y mejora de masas forestales mediante tratamientos selvícolas en 11 montes en las comarcas del Ambroz, Alagón y Monfragüe) inicialmente adjudicado por la Confederación Hidrográfica del Tajo a ...... y ...... , a favor de ...... por un importe de 25.000 euros (incluyendo además la venta de 14 desbrozadoras y 5 motosierras, de lo que 20.000 euros serían por la cesión del contrato y 5.000 euros por la maquinaria). Se motiva tal cesión -entre otros extremos- en el hecho de que la inicial adjudicataria "no dispone de medios materiales ni humanos para el desarrollo de la obra".

La anterior cesión a favor de ...... fue autorizada igualmente por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo mediante resolución de 9 de junio de 2009.

Segundo: Mediante comunicación de 3 de julio de 2009 del Director Técnico de la Confederación Hidrográfica se da cuenta de que las obras del presente expediente siguen paralizadas y que la empresa ...... se encuentra en situación de concurso de acreedores, por lo que ante esta circunstancia y de acuerdo con el artículo 111.b) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se propone la incoación del expediente de resolución del contrato, procediendo previamente como medida provisional el levantamiento de la correspondiente acta de suspensión de las obras.

De conformidad con lo anterior, el 14 de julio de 2009 el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo acuerda la incoación del expediente de resolución del contrato de referencia así como el levantamiento del acta de suspensión de las obras.

El 7 de septiembre de 2009 el Secretario General de la Confederación Hidrográfica del Tajo solicita informe a la Abogacía del Estado ante el hecho de que en repetidas ocasiones se ha reclamado a ...... la realización y firma del acta de suspensión de la obra y medición general sin haber obtenido respuesta, habiéndose firmado únicamente por la Administración contratante.

Tercero: El 8 de septiembre de 2009 la representación de ...... comunica que se opone a la resolución por incumplimiento de la obra de mejora del abastecimiento a ...... puesto que existe un acuerdo "para ceder la misma a ...... (sic) según fue autorizado por la propia Confederación Hidrográfica del Tajo con fecha 9 de junio de 2009 y por el Juzgado de lo Mercantil de Toledo por auto con fecha 30 de marzo de 2009".

Añade que la Administración no puede ir contra sus propios actos y que las mercantiles que representa, pese a estar en concurso voluntario, "todas ellas continúan en funcionamiento y no se encuentran en liquidación, por lo que no existe motivo legal para que se proceda a la resolución del contrato", recordando finalmente que procede emitir dictamen por el Consejo de Estado.

Cuarto: El 9 de septiembre de 2009 el Director Técnico de la Confederación informa que, respecto a las obras contratadas con ...... "el importe de las obras ejecutadas hasta la fecha es 0, observándose incumplimiento del programa de trabajo", no habiendo existido acuerdo alguno de cesión con terceros (lo que además resulta imposible al prohibirlo la Ley de Contratos por no superar el 20% del valor ejecutado), pudiendo resultar equivocada la referencia a la posibilidad de cesión a ...... ya que la misma puede estar vinculada a otro contrato de la que es adjudicataria otra empresa del Grupo (UTE ...... & ...... ). Estima que debe proseguir el expediente de resolución del contrato de mejora del abastecimiento a ...... .

El 11 de septiembre de 2009 la Abogacía del Estado informa, entre otros extremos, que en el caso presente conviene continuar el procedimiento de resolución aunque no se aprecia incumplimiento culpable del contratista.

Nuevamente solicitado informe a la Abogacía del Estado por el Secretario General de la Confederación para que aclare algunos extremos de su informe anterior (especialmente si las alegaciones del contratista se pueden entender formuladas en plazo y si son válidas, al hacer mención de otro contrato del grupo de empresas), el 29 de septiembre se emite nuevo informe en el que se señala (ante la ambigüedad de la comunicación que se le dirigió por la Administración al contratista y la mención expresa del contrato actual en el encabezamiento de las alegaciones de ...... ) que deben entenderse efectuadas en tiempo y forma las alegaciones de 8 de septiembre de 2009 y tenerse por formulada oposición por la contratista, procediendo solicitar dictamen al Consejo de Estado.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido por V. E. al Consejo de Estado, en el que tuvo entrada el 12 de marzo de 2010.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones:

I / La Comisión Permanente del Consejo de Estado es competente para la emisión del dictamen a tenor de lo establecido en el artículo 59.3.a) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 16 de junio de 2000 (aplicable al supuesto en consideración a la fecha de la adjudicación del contrato -8 de enero de 2008-, de acuerdo con la disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público), al tratarse aquí de la resolución de un contrato donde se acredita que ha existido oposición por parte del contratista.

Por otra parte, y como ya se dijera en el dictamen 4.709/98, de 4 de febrero de 1999, respecto a la intervención del Consejo de Estado (bien que referido a la anterior Ley 13/1995, de 18 de mayo):

"Es preceptivo el dictamen del Consejo de Estado. Pero dicha preceptividad encuentra su ubicación formal en el seno del procedimiento justo en el momento anterior a la adopción del acuerdo por el órgano encargado de resolver".

Confirmando lo indicado por la Abogacía del Estado en el presente procedimiento, hay que tener por formulada oposición por parte del contratista en la medida en que -pese a los aparentes errores o confusiones que dicho escrito encierra y genera, sobre los que se volverá luego- resulta mucho más conforme con el ordenamiento proceder en la forma indicada que no tener por presentada la misma, lo que ofrecería un relevante flanco procedimental ante una eventual resolución contractual en la que no se hubiera producido el preceptivo dictamen del Consejo de Estado.

II / Respecto al procedimiento, cabe decir que se han seguido en lo sustancial las prevenciones señaladas en el texto refundido aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

A tal efecto, constan en el expediente la solicitud del órgano responsable y los informes técnicos del Director de las obras (que motivan y avalan la decisión de resolver en todo momento) así como la audiencia a la empresa adjudicataria.

III / El fondo de la cuestión planteada versa sobre la resolución del contrato de obras denominado "Proyecto de mejora del abastecimiento a Hervás (Cáceres)".

Similares consideraciones a las que ahora proceden se hicieron por el Consejo de Estado en el dictamen 62/2010, sobre otro contrato denominado "Acondicionamiento y urbanización de caminos de titularidad de la Confederación Hidrográfica del Tajo" y su modificado posterior, igualmente adjudicado a una de las mercantiles del grupo de empresas sometido a los Autos de concurso que bajo el número 435/2008 se siguen ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 y de lo Mercantil de Toledo. Sin embargo, en tal ocasión se accionaba la resolución por incumplimiento culpable del contratista.

En este punto y para el caso presente procede tener en cuenta cuál fue la primera causa en el tiempo, de acuerdo con lo expresado por el Consejo de Estado entre otros muchos en el dictamen 681/2009, de 21 de mayo de 2009:

"En relación con la resolución del contrato de obras, lo primero que hay que subrayar es que, de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado, con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico. Es paradigmático de esta doctrina el dictamen 47.892, de 4 de julio de 1985, en el que se dice que "cuando concurren diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo".

Según lo indicado, la primera causa en el tiempo, y la esgrimida por la propuesta de resolución, ha sido la del artículo 111.b) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Ésta es la que hay que confirmar si concurre.

Respecto a tal causa -la declaración de concurso de la mercantil interesada- resulta que aunque bajo la primitiva redacción de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas constituía motivo de resolución (artículo 111.b) "la declaración de quiebra, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento, o el acuerdo de quita y espera...", lo cierto es que la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, suprimió tales denominaciones e introdujo la de concurso, con relevantes novedades al respecto (introducidas en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas por la disposición final decimotercera de la Ley Concursal).

En efecto, declarada tal situación mediante auto (artículo 21 de la Ley Concursal), dicho concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor (artículo 22.1 de la misma norma legal). Este mismo precepto señala que el deudor mantendrá sus facultades de administración y disposición bajo la intervención de los administradores por lo que nada obstaría para que hubiera podido cumplir su obligación contractual con la Confederación Hidrográfica.

Según lo expuesto, desde la entrada en vigor de la Ley Concursal y por aplicación de la disposición final decimotercera no resulta de aplicación automática la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -al modo en que lo era previamente en cuanto a que la declaración de la anteriormente denominada quiebra constituía causa automática de resolución contractual- debiendo estarse al tipo de concurso que se declare y a la posibilidad de que el contratista preste garantías para la continuación.

En la línea indicada, la nueva Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, aunque mantiene como causa de resolución del contrato (artículo 206.b): "La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento",

la matiza en el artículo 207 del modo siguiente:

"5. En caso de declaración de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración potestativamente continuará el contrato si el contratista prestare las garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución".

No cabe, en consecuencia, la aplicación de la declaración de concurso como causa de resolución automática en el supuesto que ahora ocupa, debiendo estarse a la actitud y garantías ofrecidas por la contratista.

Sin embargo y por contra, si no concurren suficientes garantías por parte de la empresa concursada, sí cabe proceder a la resolución del contrato, puesto que la situación de concurso supone tal grado de duda y ensombrecimiento sobre la viabilidad de la empresa afectada que sólo una decidida acción de afianzamiento y seguridad respecto a los contratos pendientes puede garantizar con fuerza suficiente el interés público, como es el caso en el presente contrato administrativo.

Llegado pues al análisis del presente supuesto, bien que sin calificar tal incumplimiento como culpable, resulta que se aprecia el anudamiento al concurso de una real imposibilidad de ejecución por parte de la mercantil, de lo que resultan fundamentos suficientes para la resolución del contrato por la causa invocada, pareciendo lo más adecuado al interés público proceder a la misma con los efectos derivados de la legislación contractual (incautación de la fianza y recepción de las obras que sean de recibo).

No otra cosa se desprende de la falta de ejecución de las obras tras el tiempo transcurrido, su falta de colaboración en la firma del acta de suspensión y la inexistencia de voluntad firme y decidida de continuar con los trabajos, remitiendo una confusa declaración referida a otro contrato (restauración de los terrenos degradados y conservación y mejora de masas forestales mediante tratamientos selvícolas en 11 montes en las comarcas del Ambroz, Alagón y Monfragüe) de otra empresa diferente del grupo ( ...... y ...... , al parecer en UTE) que se habría cedido a otra contratista (al parecer ...... , aunque aparecen varias denominaciones contradictorias de esta última), que nada tiene que ver con el presente ni alivia o amortigua la responsabilidad en la ejecución del denominado "Proyecto de mejora del abastecimiento a Hervás (Cáceres)", objeto del presente procedimiento.

Debiendo la contratista haber contrarrestado tal presunción en el trámite de que dispuso al efecto, nada hizo, por lo que perdió la oportunidad de probar que el concurso no había afectado a su capacidad operativa como mercantil, lo que en modo alguno ha demostrado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede resolver el contrato suscrito por la Confederación Hidrográfica del Tajo y la empresa ...... ( ...... ) para el "Proyecto de mejora del abastecimiento a Hervás (Cáceres)".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 29 de abril de 2010

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE MEDIO AMBIENTE, Y MEDIO RURAL Y MARINO.