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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Granada D. Vicente Moreno Torres contra la negativa del Registrador de la Propiedad número dos de esa Ciudad, D. Jesús Camy Escobar, a inscribir una escritura calificada de aceptación y adjudicación de herencia, en virtud de apelación del Registrador.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada escritura autorizada por el Notario de Granada Don Vicente Moreno Torres el día 17 de Diciembre de 1.999, bajo el número 5.132 de protocolo, se adjudica la herencia de Don José Puerta Padial a su viuda, cuatro hijos y un nieto de trece años de edad, hijo de un hijo premuerto, a quien representa su madre como titular de la patria potestad. En su testamento el causante legó a su esposa el usufructo universal, instituyó herederos por partes iguales a sus cuatro hijos y nieto y dispuso que, «..como norma particional de obligado cumplimiento, en congruencia con lo dispuesto por su esposa, ordena las siguientes adjudicaciones: A su hija María de los Ángeles: El piso 6.º J en calle Acera de Canasteros n.º 1, de Granada,...a sus hijos Francisco-Luis, Jesús-Javier y Juan-Ramón, y a su nieto José-Miguel, uno a cada uno, por sorteo entre ellos, el piso 1.º A de la Avenida de Dilar n.º 47, piso 6.º O en calle Acera de Canasteros n.º 1 de Granada....» y otros dos pisos que cita.

En la escritura calificada se hace constar que todo el activo tiene carácter ganancial salvo: «..que uno de los pisos a atribuir por sorteo, concretamente el 1.º A de la Avenida de Dilar n.º 47, es privativo de la hoy viuda. Para posibilitar su reparto-sorteo esta lo va a donar a los cuatro hijos y nieto. Por esa misma razón y conforme al testamento de la madre (y abuela), las cinco fincas se van a adjudicar –en nuda propiedad– enteras a las cinco estirpes. Estiman que los cinco bienes son de análogo valor y como tales, se asignan a los cinco herederos...»

De acuerdo con esos criterios la viuda dona a los cinco herederos la nuda propiedad de su piso privativo y todos los comparecientes se adjudican los bienes de la herencia, constituida exclusivamente por los inmuebles, y la nuda propiedad del piso donado formando una masa común y atribuyendo un piso a cada uno de los hijos y nieto en nuda propiedad, cuatro quintas partes por título de herencia y una quinta parte por donación, correspondiendo a la viuda el usufructo.

II

Presentada copia de la anterior escritura en los Registros de la Propiedad competentes fue inscrita en dos de ellos, obteniendo en el número tres de Granada la siguiente calificación:

«Presentado de nuevo el precedente documento el día 6 de Marzo último, con Número 1.347 del Diario 24, se vuelve a Suspender su inscripción, manteniéndose los defectos que ya fueron notificados por escrito, a los efectos del Artículo 429 del Reglamento Hipotecario, el día 20 de Diciembre del año 2.000, por los siguientes motivos, todos ellos de carácter subsanable:

1. Estando la finca descrita bajo el número 6, única radicante en la demarcación de este Registro, inscrita a favor del causante con carácter ganancial, y debiendo adjudicarse, según el testamento, a la viuda el usufructo vitalicio de dicho inmueble y a la señora Puerta López la nuda propiedad por título sucesorio, en la adjudicación efectuada posteriormente se dice que la nuda propietaria recibe cuatro quintas partes indivisas por herencia y una quinta parte indivisa por donación, no correspondiéndose por tanto el título alegado como causa traslativa, en cuanto a esta última participación, con la titularidad resultante de los libros registrales. Artículos 9 y 20 de la Ley Hipotecaria.

El problema surge al incluir en la partición testamentaria un bien ajeno al patrimonio del causante, sin que conste si conocía o no tal circunstancia, e intentar posteriormente igualar los derechos hereditarios, para respetar la disposición testamentaria, donando previamente la viuda una quinta parte indivisa de la nuda propiedad de dicho inmueble privativo a cada uno de los herederos los cuales forman respecto a ese bien un pro indiviso ordinario originado por un acto ínter vivos.

Este pro indiviso se integra en una masa común, según se afirma en el título, con el que recae sobre los bienes inventariados en el caudal relicto, procediéndose a continuación a extinguir el pro indiviso ordinario y a materializar las adjudicaciones hereditarias de forma conjunta, como si ambas clases de bienes integrasen una misma masa patrimonial lo que obliga, para cuadrar hijuelas, a adjudicar la nuda propiedad de todos los bienes, en cuanto a cuatro quintas partes indivisas por herencia y la restante parte indivisa por donación, sin tener en cuenta la distinta naturaleza, objeto y títulos originadores de dichas masas patrimoniales.

A efectos prácticos lo que existe bajo la apariencia de unidad negocial son tres operaciones diferentes, que, por exigencia del principio de especialidad, requieren una individualización documental con expresión de su respectiva causa, la cual esta clara en la donación del bien privativo, pero no en la referente a las adjudicaciones hereditarias y extinción simultanea del pro indiviso surgido de la donación, que se llevan a efecto de forma causalmente unitaria aun cuando estamos ante masas patrimoniales diferentes, sin que exista entre ellas ningún nexo causal que permita su consideración jurídica unitaria como una universalidad de bienes. Artículos 392, 609, 657, 1.056 y 1052 del Código Civil.

2. Que esa extinción unitaria de ambos pro indivisos implica una permuta de participaciones; la quinta parte indivisa de la nuda propiedad que cada heredero ha adquirido previamente por donación del bien privativo de la viuda, con aquellas otras que sobre todos los bienes integrantes del caudal hereditario corresponden a cada uno, negocio que lógicamente ha de tener su debida causalización documental expresa, sobre todo teniendo en cuenta que existe un menor interesado y que la representación de la madre no ampara esta actuación por su claro carácter extraparticional, no siendo por tanto aplicable el artículo 1.060 del Código Civil sino el artículo 166 del mismo cuerpo legal que demanda para estos casos que el padre/madre hayan obtenido la correspondiente autorización judicial.

No se toma anotación preventiva de la suspensión por no haber sido solicitada, extendiéndose la precedente nota de calificación a petición expresa del presentante, la cual podrá ser recurrida gubernativamente, en el plazo de cuatro meses a contar desde su fecha, ante el Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, Y, después en su caso, apelación ante el Dirección General de los Registros y del Notariado, conforme a o dispuesto en los Artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 112 Y siguientes de su Reglamento.

Addenda: Se hace constar que en la anterior nota de esta oficina se refiere, no sólo a la finca descrita bajo el número 6 del precedente documento, como erróneamente se consignó en el punto 1 de dicha nota, sino que ha de entenderse referida a las fincas descritas bajo los números 5 y 6, que son las únicas radicantes en la demarcación de este Registro. Granada 29 de marzo de 2.001. El Registrador. Fdo. (Firma ilegible)».

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo alegando que el testamento del causante contiene una «norma particional de obligado cumplimiento» a la que debe aplicarse el artículo 1.056 del Código Civil, y para cumplir la voluntad del testador la viuda dona la finca de su propiedad incluida en esa norma particional. Que la autorización judicial exigida en el artículo 166 del Código no es aplicable a los actos de aceptación de la donación, intervención en la partición de la herencia y extinción de comunidad sobre la finca donada que realiza la madre en representación de su hijo menor. Que en la escritura convergen tres negocios jurídicos conexos, encaminados a cumplir el testamento y entre las masas patrimoniales hay nexo causal pues la comunidad nacida en la escritura, si bien de carácter incidental, tiene las mismas personas, iguales participaciones, orígenes idénticos y un único destino final. Además se marca aritméticamente lo que en cada adjudicación proviene de la herencia y de la donación. Que en la escritura se adjudican previamente pro indiviso los bienes hereditarios y el donado con lo que hay encadenamiento sucesivo correcto de titularidades. Que considera irrelevante la cuestión de si el testador conocía o no el carácter privativo de una de las fincas de que dispuso; que no parece difícil rebatir la pretensión de que por exigencia del principio de especialidad las tres operaciones diferentes requieran una individualización documental y que considera alejada de la realidad la afirmación de que los negocios celebrados implican una permuta con efecto compensatorio pues la habría en todas las extinciones de comunidad.

IV

El Registrador, tras hacer constar que el título calificado accedió en primer lugar a su Registro siendo calificado negativamente y notificada por escrito esa calificación al presentante, mantiene la nota diciendo que el piso objeto de donación no puede ser atribuido a título de herencia, pues la delación hereditaria sólo puede comprender los bienes y derechos que pertenezcan a una persona en el momento de su muerte (artículo 657 y 659 Código Civil). Y no cabe integrarlo con el caudal hereditario en una masa común al ser diferente su origen, régimen dispositivo y de responsabilidad de ambas masas patrimoniales y no existir un nexo causal, funcional o de destino común entre los bienes que integran ambos pro indivisos pues, al margen de la coincidencia en la titularidad, todo lo tienen diferente. Que la escritura contiene un negocio complejo que traspasa los límites de una partición hereditaria pues para satisfacer los derechos inherentes a uno u otro pro indiviso se adjudican bienes ajenos al mismo. El artículo aplicable a la representación del menor de edad no es el 1.060 del Código Civil sino el 166 y la autorización judicial que exige (Resolución de 26 de Enero de 1.998) pues la prevención de este artículo no es salvar situaciones de contraposición de intereses, que aquí no se dan, sino velar por la integridad del patrimonio del menor y evitar que pueda disminuir por actos dispositivos realizados por los padres en contra de sus intereses, convirtiendo al juez, y no a los padres, por decisión del legislador en garante de los mismos.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, mediante Auto de 18 de Junio de 2.001, estimó el recurso gubernativo y revocó la calificación por considerar que los tres negocios jurídicos que contiene la escritura son, sin duda, conexos; porque no hay infracción del principio de tracto sucesivo pues no se produce confusión en la atribución de la naturaleza de los bienes ya que se especifica el porcentaje en que cada finca proviene de la herencia y de la donación; porque tampoco se conculca el principio de especialidad dada la concreción de titulares y títulos con expresión aritmética de partes indivisas; porque jurídicamente no puede concluirse que cuando unos herederos-donatarios reparten bienes comunes permutan sus cuotas y, al no haber permuta, la pretendida autorización judicial no debe exigirse; y los derechos del menor son salvaguardados por su madre que carece de intereses opuestos al de su único hijo.

VI

El Registrador de la Propiedad interpuso recurso de apelación contra el Auto del Presidente del Tribunal Superior de Justicia, reiterando los argumentos expuestos en su informe, y añade que la determinación de si hay o no perjuicio para terceros es algo difícil de apreciar y precisar, sin que pueda ser por tanto elemento determinante de la calificación que ha de basarse en el respeto del principio de la legalidad.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 375, 378, 381, 392, 400, 609, 657, 659, 861, 1.052 y 1.056 del Código Civil; 1.3, 9, 18, 19, 20, 38, 40, 66, 82, 248 de la Ley Hipotecaria; y las Resoluciones de 9 de Mayo de 1988, 30 de Julio de 1.992, 1 de Diciembre de 1.997, 14 de Mayo, 7 de Julio, 24 de Septiembre y 18 de Noviembre de 1.998, 25 de Abril de 2.000 y 9 de Junio de 2.001.

1. En el supuesto fáctico de este recurso el causante de la sucesión legó un piso a cada uno de sus cuatro hijos y nieto, estableciendo como norma particional de obligado cumplimiento que tres de ellos y el nieto se los adjudiquen por sorteo entre los que el propio testador determina que corresponden dos a una circunscripción registral y otros dos a dos distintas. La viuda y los herederos disuelven la sociedad de gananciales y, como uno de los pisos que han de ser objeto de sorteo resulta ser privativo de la viuda, ésta, para cumplir la voluntad del testador, dona la nuda propiedad por partes indivisas a los hijos y nieto, representado este, que es menor de edad, por su madre. En la escritura calificada los herederos forman una masa común con el piso donado y las fincas de la herencia (que una vez disuelta la sociedad de gananciales ha quedado circunscrita a los cuatro pisos( y se adjudican cada uno la nuda propiedad de un piso en la proporción de 4/5 por herencia y 1/5 por donación.

Presentada la escritura en los Registros número 3 de Granada y de Órgiva se inscriben las adjudicaciones de los pisos atribuidos al nieto menor de edad y el donado por la viuda, que son los que corresponden a su competencia territorial. Y en el Registro número 2 de Granada se suspende la inscripción del documento en lo que afecta a los pisos restantes porque, a juicio del Registrador, no corresponde el título alegado como causa traslativa en cuanto a la participación de 1/5 con la titularidad resultante de los libros registrales (artículos 9 y 20 de la Ley Hipotecaria), y porque la extinción unitaria de ambos pro indivisos implica una permuta recíproca de participaciones que requiere la autorización judicial prevista en el artículo 166 del Código Civil en lo que afecta a la representación de la madre del adjudicatario menor de edad, la cual no puede ampararse en el artículo 1.060 del mismo Código.

2. Comenzando por el segundo de los defectos expresados, es evidente que, sin perjuicio del iter documental que narra el Registrador (es de notar que el testimonio de la escritura aportado no refleja el primer asiento de presentación en el Registro número 2, de fecha de 29 de Noviembre de 2.000), la adjudicación de la vivienda al nieto menor de edad ya figura inscrita en el Registro competente en la fecha de 29 de Marzo de 2.001 en que se extiende la nota de calificación que es objeto de este recurso y esta inscripción consta en la copia de la escritura que se presenta en el Registro número 2. En consecuencia esa adjudicación está bajo la salvaguardia de los Tribunales (artículo 1.3 de la Ley Hipotecaria.) y se presume a todos los efectos legales la exactitud y validez del contenido del Registro (artículo 38) en tanto no se declare su inexactitud (artículos 1, 40 y 82 de la misma Ley) lo que no sólo impide al Registrador revisar la calificación del acto ya inscrito sino que tal validez, en congruencia con lo dispuesto en el artículo 18 de la misma Ley, debe ser presupuesto de la calificación que efectúe el Registro número 2 de Granada (Cfr. Resolución de 30 de Julio de 1.992 relativa a inscripción extendida en el propio Registro que califica). Por las mismas razones esta Dirección debe abstenerse de examinar este defecto, sin que quepa alegar en contra la doctrina de las Resoluciones de esta Dirección General de 1 de Diciembre de 1.997 y 14 de mayo de 1.998 que deslindan el ámbito de la calificación del Registrador Mercantil Central y los provinciales en lo que atañe a denominaciones sociales, pues tanto estas Resoluciones como la de 25 de Abril de 2.000 reconocen que la actuación de uno y otros responde a distintas finalidades.

3. Aunque podría mantenerse el mismo razonamiento respecto del primer defecto de la nota decalificación, supuesto que la previa calificación positiva en otros Registros implica su opinión favorable a la «validez de los actos dispositivos» (artículo 18 de la Ley Hipotecaria) y que la «calificación es global y unitaria» (artículo 258. 5 de la misma Ley) lo que supone la calificación positiva de los negocios conexos que desembocan en las adjudicaciones inscritas, es lo cierto que la nota recurrida configura el defecto como obstáculo surgido del propio Registro (artículo 18 de la Ley) al denunciar la infracción de los principios de tracto sucesivo y especialidad (artículos 20 y 9 de dicha Ley).

Sin embargo la calificación tampoco puede mantenerse para este defecto. Los interesados en la sucesión, que pudieron cumplir la voluntad del testador siguiendo diversos caminos, optan por disolver conjuntamente la comunidad hereditaria y la nacida sobre el piso donado sin que se aprecien las dificultades que a esta operación señala la nota de calificación. En efecto, ambas cuotas o participaciones han ingresado ya en el patrimonio de los copartícipes (artículo 1911 del Código Civil) de modo que es incluso innecesario aportarlas, como se hace en la escritura, a una masa común. El supuesto es, por tanto, diferente al de que se ocuparon las Resoluciones de 24 de Septiembre y 16 de Noviembre de 1.998 que no aceptaron, con ocasión de la liquidación de la sociedad de gananciales, la adjudicación de bienes privativos en pago de los derechos en dicha sociedad y viceversa, a menos que se exprese el negocio a virtud del cual se produce el desplazamiento entre ambas masas patrimoniales.

Por otra parte, la comunidad hereditaria, una vez aceptada la herencia, se rige por las reglas ordinarias sin que sea necesaria la previa liquidación ni la adjudicación de bienes concretos ni el consentimiento de los acreedores para realizar actos dispositivos (cfr. Resolución de 9 de Mayo de 1.988) y tampoco por tanto para proceder a su extinción.

A estos argumentos debe añadirse que en la propia escritura los comparecientes declaran que estiman que los cinco bienes son de análogo valor; que los negocios complejos no pueden escindirse para aplicarles las normas propias de cada uno de los que lo componen sino que la causa compleja, en este caso el cumplimento conjunto de la voluntad del testador y de su viuda, absorbe a las concurrentes (Resolución de 7 de Julio de 1.998). Tampoco, por último, tiene trascendencia el distinto origen de ambos condominios (artículos 375, 378, 381 y concordantes del Código Civil); ni la falta de un nexo funcional entre ambas cotitularidades, que no impide sino que, al contrario, justifica la regulación del Código sobre la facultad de dividir (artículos 400 y siguientes).

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar el auto apelado en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de derecho.

Madrid, 24 de septiembre de 2003.–La Directora General, Ana López-Monís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.