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I. Introducción
No hay sorpresa en el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid, de 30 de enero de 2018, que ha elevado al Tribunal de Justicia diversas cuestiones prejudiciales acerca de la compatibilidad con el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre la CES, la UNICE y el CEEP, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, con la regulación española del personal estatutario temporal contenida en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, y su aplicación judicial y jurisprudencial por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Las sentencias de la Sala Décima del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 siguen trayendo cola en nuestro ordenamiento.
La trajo, en el ordenamiento laboral, la Sentencia dictada en el asunto C-596/14, de Diego Porras I (EU:C:2016:683), que, como es conocido, dio lugar a una segunda decisión en la que el Tribunal de Justicia se desdijo de lo que había dicho en la primera, la Sentencia de su Sala Sexta de 21 de noviembre de 2018, C‑619/17, de Diego Porras II (EU:C:2018:936), a petición -de decisión prejudicial- de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Auto de 25 de octubre de 2017, ES:TS:2017:10006).). La segunda Sentencia declaró que el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencimiento del término por el que se celebraron no constituye “por si sola” una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos resultantes de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada de acuerdo con la cláusula 5ª del Acuerdo marco, por lo que cabe el trato diferenciado entre distintos tipos de contratos temporales, “a menos que no exista ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para prevenir y sancionar los abusos respecto de estos últimos trabajadores, extremo que incumbe comprobar al tribunal nacional”.
La Sentencia 207/2019 de la Sala de lo Social en Pleno del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2019 (ES:TS:2019:945) ha dejada zanjada la cuestión por el momento -aunque con voto particular de dos magistrados- al considerar que la fijación de una indemnización en los supuestos de extinción de determinados contratos temporales (en la que no se incluyen los contratos de interinidad) “no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal en tanto que la misma, precisamente por partir de la regularidad de estos contratos, se configura como una indemnización inferior a la que se reconocería al contrato temporal fraudulento”; y que en nuestro ordenamiento jurídico, a efectos de cumplir con la obligación de la claúsula 5ª del Acuerdo marco, “la sanción ante el abuso de la contratación temporal se satisface de modo completo mediante las reglas de los apartados 2 y 3 del art. 15 ET (que se completa en el apartado 5 para las otras modalidades contractuales de duración temporal)” (FD 4ª.3 y 4). Tampoco optó el Tribunal Supremo por recalificar el contrato de interinidad por sustitución como contrato fijo ante su duración inusualmente larga y la imprevisibilidad de su finalización (acogiéndose a la doctrina de la STJUE de 5 de junio de 2018, C-677/16, Montero Mateos, EU:C:2018:393, apdo. 64).
Para los casos de nombramiento temporal interino o eventual de personal estatutario y de funcionarios interinos la Sentencia dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y 197/15, Martínez Andrés y Castrejana López contra el Servicio Vasco de Salud y el Ayuntamiento de Vitoria (EU:C:2016:680), declaró que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco, se opone a la aplicación por los tribunales españoles de normas del ordenamiento interno (relativas al personal estatutario temporal eventual y a funcionarios interinos), en supuestos de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada -mediante trece prórrogas en un caso, durante casi veinte años en el otro-, de modo que se reconozca “a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar”. Añadiendo, sobre el principio de efectividad, que el Acuerdo marco “se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión” [fallo 1) y 2].
La Sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López y Servicio Madrileño de Salud, asunto C-16/15 (EU:C:2016:679), otro caso de personal estatutario temporal eventual, dejó dicho que la cláusula 5ª, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco se opone a una interpretación judicial del artículo 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, que considere justificada por “razones objetivas” la renovación de sucesivos nombramientos de duración determinada en el sector de la sanidad pública -ocho en el caso de la demandante en el proceso principal- “debido a que los nombramientos se basan en disposiciones que permiten la renovación para garantizar la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, siendo así que, en realidad, estas necesidades son permanentes y estables”; y que entienda que no existe ninguna obligación de la Administración competente de crear puestos estructurales que pongan fin al nombramiento del personal estatutario temporal eventual, que, por el contrario, puede proveer los puestos estructurales creados mediante el nombramiento de personal estatutario temporal interino, “de modo que la situación de precariedad de los trabajadores perdura, mientras que el Estado miembro de que se trata tiene un déficit estructural de puestos fijos en dicho sector” [fallo 1)].
El Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid refiere la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre jueces sustitutos y magistrados suplentes, anterior y posterior a las Sentencias Martínez Andrés y Castrejana López y Pérez López, cuyos argumentos (existencia de razón objetiva para la sucesión de nombramientos o llamamientos temporales al cumplirse la causa legal del llamamiento, límite anual de los llamamientos temporales, excepcionalidad, inexistencia de término de comparación con el funcionario de carrera dado el carácter permanente de sus funciones y la diferencia de régimen jurídico en el acceso a través de pruebas selectivas garantes de los principios constitucionales de mérito y capacidad…) coloca el Auto en clara contraposición con aquélla, sin que el Tribunal Supremo haya planteado, como debiera, cuestión prejudicial.
El comportamiento reactivo judicial no se ha hecho esperar. Tomando pie en las Sentencias citadas del TJUE el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid se alza contra la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la interpretación del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70 seguida por la mayoría de los juzgados y tribunales españoles, que considera incompatible con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y a la que atribuye la consecuencia de hacer imposible la aplicación del Acuerdo marco en el sector público; en concreto, en el sanitario, educativo y de justicia, en que, por las características propias de los servicios públicos esenciales que no admiten interrupción siendo permanentes sus necesidades de sustitución de personal, nunca existirá abuso en la contratación temporal y otras situaciones de servicios igualmente temporales y “nunca los trabajadores sustitutos/eventuales/interinos lograrán los objetivos de estabilidad que la misma [Directiva] predica”. Todo ello, insiste, sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, planteamiento al que están obligados los órganos judiciales de los Estados miembros.
No ha podido tener a la vista el Auto de 30 de marzo de 2018, por evidentes razones temporales, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 1.426/2018, de 26 de septiembre (ES:TS:2018:3251), en el caso Castrejana López, que se ha limitado a confiar el remedio al abuso de la temporalidad del personal en régimen de Derecho administrativo al mantenimiento de la relación funcionarial interina con sus derechos propios, económicos y profesionales: la solución jurídica aplicable, afirma la Sentencia, no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino “la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 […] del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público” (FD 18º). En la consideración de que al “dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se dé alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas” (FD 18º). En cuanto a la indemnización del afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales, depende de las circunstancias del caso y precisa que el demandante invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto le fueron causados, debiendo acreditar por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho la realidad de tales daños y perjuicios (FD 18º).
La misma doctrina se contiene en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 1.425/2018, también de 26 de septiembre (ES:TS:2018:3250), caso Martínez Andrés, en aplicación del art. 9.3, in fine, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud[1].
Con la argumentación expuesta, que descarta la aplicación de la construcción jurisprudencial social de la figura del indefinido no fijo al empleo público administrativo, el remedio para la temporalidad sucesiva de larga duración de los funcionarios interinos se encuentra en la propia situación de interinidad de larga duración conformada a la ley, con la posibilidad para la Administración de crear una plaza estructural en la plantilla del centro, si lo estima oportuno. La solución jurisprudencial del problema es su premisa, la prolongación legal de la temporalidad y de la precariedad que se dice ha de evitarse, lo que da lugar a una petición de principio, que deja en manos de la Administración, que inaplica la ley, la solución de su aplicación.
La opinión del Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid sobre los abusos de la contratación temporal en el empleo público no deja lugar a dudas, mencionando al respecto, por dos veces, la investigación abierta por la Comisión Europea, sobre actuaciones incompatibles, con la cláusula 4ª y 5º del Acuerdo marco, Anexo a la Directiva 1999/70/CE, por parte del gobierno español en el sector público (funcionarios interinos en la Administración de Justicia), la carta de emplazamiento –infracción 2014/4224- y el expediente abierto EU-Pilot 8422/16EMPL.
De nuevo, se manifiestan en este caso los problemas de conjunción del Acuerdo marco con el ordenamiento español y con su aplicación a una realidad de temporalidad extrema en el empleo público regulado por el Derecho administrativo -por su frecuencia y por su permanente o amplia duración-, que el Auto retrata con crudeza. Cita la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, 2737/2017, de 2 de mayo (ES:TSJCAT:2017:3062), en que la recurrente, empleada pública temporal, había encadenado un total de 268 contratos temporales. Explica que los trabajadores y funcionarios y personal estatutario temporales, “siempre de segundo orden y en precariedad”, se han convertido en pieza esencial en el desenvolvimiento de los servicios públicos, al desempeñar de manera permanente funciones propias de los trabajadores fijos y funcionarios de carrera durante largo tiempo. El problema es sistémico.
La duración inusualmente larga de la condición jurídica de personal estatutario temporal interino del demandante en el litigio principal, que suspende el Auto citado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid para preguntar al TJUE, se había prolongado durante diecisiete años de servicios continuados. Informa el Auto que el índice de temporalidad en la categoría profesional de informático del recurrente en la sanidad pública de la Comunidad de Madrid alcanzaba el porcentaje nada despreciable del 75%.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución: auto.
Órgano judicial: Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Madrid.
Número de resolución judicial y fecha: Auto de 30 de enero de 2018.
Número recurso o procedimiento: procedimiento abreviado núm. 193/2017.
Ponente: Ilma. Sra. Dña. Ana Monreal Díaz.
Votos Particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
El demandante, personal estatutario interino del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, denunció ante dicho Servicio, el 21 de diciembre de 2016, la incompatibilidad de su régimen jurídico con la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada y solicitó, entre otros extremos, se le aplicase la norma europea y se le reconociese la condición de empleado público fijo o, subsidiariamente, de personal estatutario equiparable a los fijos bajo los principios de permanencia e inamovilidad.
El SERMAS lo había nombrado personal estatutario temporal de carácter interino para el desempeño de una plaza vacante en la categoría Grupo Técnico Función Administrativa desde el 2 de noviembre de 1999 hasta el 28 de diciembre de 2011 (doce años) y, tras la conversión de esa primera plaza en estatutaria dentro del ámbito de las tecnologías de la información y de las comunicaciones, con el mismo carácter de estatutario temporal de carácter interino fue nombrado para desempeñar sus funciones, idénticas a las del personal informático fijo, en el mismo puesto de trabajo, lo que hizo de forma constante y continuada hasta la actualidad (más de cinco años). Los nombramientos preveían su finalización por la amortización de la plaza o por su cobertura “por reingreso provisional” (sic), sin acceso a la propiedad de la plaza con independencia de la duración de la situación de interinidad.
El demandante no concurrió, ni recurrió, la convocatoria -por resolución de 27 de mayo de 2015- de pruebas selectivas en su categoría profesional para el acceso a la condición de personal estatutario fijo, turno libre (oposición-concurso), correspondiente a la oferta pública de empleo de la Comunidad de Madrid para el año 2015, que fue la única convocatoria de proceso selectivo en su especialidad que se produjo desde el año 1999, aunque continuó desempeñando las funciones de su puesto de trabajo como personal estatutario temporal interino. Tampoco recurrió sus nombramientos y cese.
El 15 de marzo de 2017 el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid inadmitió el escrito del recurrente, entendiendo que no se dirigía contra ninguna disposición, acto, actividad, inactividad o vía de hecho. Además, justificó los sucesivos nombramientos del recurrente en la cobertura de necesidades temporales y urgentes, existiendo causa objetiva para ello al ser el de sanidad un sector público. Se trata de una “situación estable” a la que el trabajador puede poner fin solicitando la convocatoria de la vacante o presentándose a la convocatoria de pruebas selectivas, turno libre, en su categoría, para acceder a la condición de personal estatutario fijo
El demandante interpuso recurso contencioso-administrativo en que pidió se plantease cuestión prejudicial ante el TJUE.
IV. Posiciones de las partes
En el trámite de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal en relación con la necesidad o pertinencia de plantear al Tribunal de Justicia cuestión prejudicial, el demandante reiteró esa necesidad basada en la irregularidad de su condición jurídica de personal estatutario interino para atender necesidades permanentes, y en el incumplimiento del Acuerdo marco y de la Directiva 1999/70/CE por la Administración comunitaria madrileña, alegando discriminación en sus condiciones de trabajo frente al personal estatutario fijo, exclusivamente por la naturaleza temporal de su relación de empleo, sin posible promoción ni participación en los concursos y procedimientos para la provisión de vacantes y de los ascensos del personal estatutario fijo. Ante el abuso en la temporalidad sucesiva y de larga duración y el incumplimiento por la Administración española de la cláusula 5ª del Acuerdo marco, la declaración de fijeza es el único remedio posible frente al abuso.
La Comunidad de Madrid se opuso al planteamiento de la cuestión prejudicial, por entender resuelta la cuestión litigiosa por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por la doctrina de la Audiencia Nacional, en aplicación de la propia doctrina del TJUE, cuya interpretación era innecesario volver a demandar. No existen abusos, ni sucesión de contratos. Por lo demás, el derecho a la carrera profesional de los funcionarios de carrera se limita a éstos, concurriendo, de ser una “condición de trabajo”, una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato al ser distinta la forma de acceso de los interinos y de los funcionarios de carrera. Para obtener la condición de personal estuario fijo es necesario superar un proceso selectivo de mayor exigencia de los requisitos de mérito y capacidad, al que no se somete el personal estatutario temporal (interino, eventual y sustituto), no equiparable por ello al estatutario fijo.
El Ministerio Fiscal se acogió a la Instrucción 1/2016, de 17 de enero, de la Fiscalía General del Estado, no pronunciándose sobre la cuestión prejudicial al no ser parte en el procedimiento.
V. Normativa aplicable al caso
En el ámbito del Derecho nacional es de aplicación al caso la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, que clasifica el personal estatutario en fijo y temporal, y habilita a los servicios de salud a nombrar personal estatutario temporal, de interinidad, de carácter eventual o de sustitución, por “razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario” (art. 9.1).
El personal estatutario interino es nombrado para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud para atender las correspondientes funciones, pudiendo acordarse su cese cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, o la plaza resulte amortizada (art. 9.2). La condición de personal estatutario fijo se adquiere mediante la superación de las correspondientes pruebas de selección, con carácter general a través del sistema de concurso-oposición [arts. 20.1.a) y 31.1]. Superado el correspondiente proceso selectivo, el personal estatutario fijo obtiene un nombramiento para el desempeño con carácter permanente de las funciones que de tal nombramiento se deriven (art. 8). Por su parte, la selección del personal estatutario temporal ha de efectuarse a través de procedimientos que permitan la máxima agilidad en la selección, que se basarán en los principios de igualdad, mérito, capacidad, competencia y publicidad, y que serán establecidos previa negociación en las mesas correspondientes (art. 33.1).
Es norma de aplicación subsidiaria el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP)[2], que considera funcionarios interinos los nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de los funcionarios de carrera “por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia”, en caso de plazas vacantes que no sea posible cubrir por funcionarios de carrera que precisan superar un proceso selectivo (art. 62.1), o de sustitución transitoria de los titulares, o para la ejecución de programas de carácter temporal de duración no superior a tres años ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública, o ante el exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses (art. 10.1). Las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos que no puedan cubrirse por funcionarios de carrera deben incluirse en la oferta pública de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización (art. 10.4). El personal de nuevo ingreso es objeto de la oferta de empleo público, lo que comporta la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos; debiendo desarrollarse la ejecución de la oferta de empleo público dentro del plazo improrrogable de tres años (art. 70.1). En fin, las Administraciones públicas pueden efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, dotados presupuestariamente y desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005 (disposición transitoria cuarta.1).
Señala el Auto con razón, a los efectos que persigue, que no es de aplicación al caso el art. 15 del ET, que ha transpuesto a nuestro ordenamiento interno la Directiva 1999/70/CE, precepto que es de aplicación únicamente a los trabajadores “en régimen laboral” (III.2). No acierta, en cambio, el Auto al afirmar que el citado precepto del ET, en relación con la regulación de su disposición adicional decimoquinta, “excluye de forma expresa su aplicación a los contratos de interinidad sujetos al derecho administrativo dentro del sector público”, pues la exclusión que produce de la regulación del artículo 15.1.a), en materia de duración máxima del contrato para obra o servicio determinados, y de la contenida en el apartado 5 del mismo artículo 15, sobre límites al encadenamiento de contratos temporales, celebrados en ambos casos con las Administraciones públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes en observancia de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, lo es de los contratos de trabajo. Carecería de todo sentido que una norma laboral tuviese efectos, aunque fueran éstos excluyentes de su regulación, sobre los que el Auto denomina “contratos sujetos al derecho administrativo”.
VI. Doctrina básica
1. Sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial
La Juzgadora ha basado su decisión de solicitar la interpretación del Tribunal de Justicia, en primer lugar, en la existencia de doctrina jurisprudencial y resoluciones judiciales de distintos ámbitos de naturaleza contradictoria y en la inexistencia de un acto claro sobre la interpretación de las clausulas 4ª y 5ª del Acuerdo marco entre la CES, la UNICE y el CEEP incorporado a la Directiva 1999/70/CE. Da muestra de esa contradicción citando las decisiones.
A partir de aquí el Auto refuerza “la necesidad del planteamiento de la cuestión prejudicial”, de un lado, en el hecho de que la incompatibilidad de la Directiva 1999/70/CE con las normas nacionales aplicables en el proceso “es el único fundamento jurídico de la demanda presentada” y, de otro, en la conclusión jurídica obtenida por la Juzgadora que, en su propia formulación, “evidencia que en el sector público, sometido al derecho administrativo, no se ha traspuesto [la Directiva] y de estarlo, lo está de forma insuficiente o con deficientes resultados, no consiguiendo, ni alcanzando el objetivo comunitario perseguido” (FD 1º). Sin que quepa “discusión sobre la aplicación de la Directiva y consecución de sus objetivos en el sector público, a los trabajadores temporales (eventual, interino o sustituto)” (FD 2º).
Razona sobre la obligación de los Juzgados y Tribunales de los Estados miembros de alcanzar el resultado útil de la Directiva mediante la interpretación prevalente de aquélla sobre la nacional que se le oponga a través del instrumento procesal de la cuestión prejudicial, cuyo planteamiento en el caso “se hace todavía más evidente” al considerar el Auto no sólo que no existe en el ordenamiento español una norma capaz de alcanzar el objetivo de la Directiva, sino que la aplicación de la que existe comporta un resultado incompatible con el objetivo de la norma del Derecho de la Unión.
2. Sobre el fondo
Sabido es que el Acuerdo marco que la Directiva 1999/70/CE aplica establece disposiciones mínimas relativas al trabajo de duración determinada a fin de garantizar una igualdad de trato de los trabajadores y prevenir el abuso derivado de la utilización sucesiva de contratos o de relaciones laborales de este tipo. Su cláusula 4ª enuncia el principio de no discriminación en las condiciones de trabajo de los trabajadores con un contrato de duración determinada, que no pueden ser tratados de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas (apdo. 1). Su cláusula 5ª se destina a prevenir los abusos causados por la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, imponiendo a los Estados miembros y/o los interlocutores sociales que carezcan de medidas legales equivalentes para prevenir los abusos la obligación de adoptarlas, teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores y previa consulta con los interlocutores sociales. Pueden los Estados miembros exigir razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, imponer una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, o limitar el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales (apdo. 1).
En el caso, la Juzgadora estima incuestionable la identidad de funciones entre el personal eventual temporal interino, caso del demandante, y el personal fijo. Dirigiéndose al Tribunal de Justicia argumenta sus numerosas dudas de compatibilidad de la legislación española con el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE, en su aplicación al empleo público, que corresponde a aquel Tribunal interpretar.
Solicita al Tribunal de Justicia que resuelva si el nombramiento de funcionario interino para la cobertura de una plaza vacante, solo legalmente previsto por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, que, sin embargo, se mantiene durante diecisiete años por el empleador público al no incluir la vacante en la oferta de empleo público correspondiente al año del nombramiento, ni al año siguiente, incumpliendo la normativa nacional (arts. 10.4 del TREBEP), equivale a la utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada causante del abuso que la cláusula 5ª.1 del Acuerdo marco ordena a los Estados miembros prevenir. El contrato tácitamente se fue prorrogando sucesivamente, año tras año, lo que equivaldría a la sucesión de contratos temporales, aunque lo fuera con apariencia de un solo nombramiento. Lo mismo sucedería si el empleador publico hubiera mantenido la temporalidad modificando el tipo de nombramiento de eventual a interino o de sustitución (todos temporales).
En esta situación, no puede exigirse al trabajador que recurra la ilegalidad de su nombramiento so pena de dejar el acto administrativo consentido y firme [arts. 25, 51.c) y 69.c) LJCA], “posición avalada por varios tribunales nacionales”, lo que sería incompatible con el principio de efectividad al impedir al trabajador acogerse a la regulación del Acuerdo marco y el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión.
Expone el Auto que los “contratos de interinidad, eventuales y sustitutos sometidos al derecho administrativo” contarían siempre, en los servicios públicos esenciales cuyas prestaciones no pueden interrumpirse (sanidad, educación y justicia), con una causa objetiva en el sentido del Acuerdo marco que les permitiría quedar al margen de su aplicación, resultando de este modo imposible atajar los abusos “frecuentes y particularmente graves”. Esos contratos articulan el desempeño “de modo permanente y estable” de funciones para la atención de “necesidades temporales permanentes”. Por ello considera “imprescindible” la Juzgadora “saber dónde se debe de poner el acento para que pueda entenderse que existe causa objetiva que justifique la utilización sucesiva de contratos temporales”; y saber qué debe entenderse por necesidades permanentes, si la existencia de numerosos nombramientos y llamamientos encadenados que hacen que la causa objetiva que pudo existir en origen desaparezca, si la existencia de defecto estructural medido por el porcentaje de interinidad en el sector de que se trate, o si la causa objetiva radica en las razones excepcionales -de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario- que en nuestro ordenamiento permiten el recurso a los contratos o nombramientos de personal temporal, existiendo abuso si esta excepcionalidad no se produce.
Llega aquí el Auto a la cuestión clave que quiere preguntar al Tribunal de Justicia, no otra que si su interpretación del Acuerdo marco es compatible con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que cifra la existencia de causa objetiva en el respeto a la causa de nombramiento, en el propio límite temporal del mismo, o en la imposibilidad comparar a los funcionarios interinos con los de carrera, atendiendo al diferente régimen jurídico, sistema de acceso, o al propio desempeño permanente de las funciones.
Frente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo el Auto considera que la causa del nombramiento del personal temporal (eventual/interino/sustituto) se desnaturaliza si ese personal atiende necesidades permanentes, prolongándose la temporalidad de manera injustificada, sin que la legislación española establezca límites efectivos y eficaces a esos nombramientos, pues los derivados de la obligación de cobertura de las plazas a través de la oferta pública de empleo (arts. 10 y 70 TREBEP) no se cumplen.
3. Sobre la inexistencia en el ordenamiento interno de medidas efectivas para evitar y sancionar la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de
Los límites exigidos a los empleadores privados y a los públicos respecto de los contratados en régimen laboral no se aplican a los nombramientos de personal temporal sometidos al Derecho administrativo, personal que solo puede adquirir la condición de fijo a través de la superación del correspondiente proceso selectivo. Una exigencia que considera desproporcionada tras el desempeño del trabajo con demostrado mérito y capacidad durante largo tiempo (diecisiete años en el caso) y que no garantiza la aplicación efectiva del Acuerdo marco.
Ni la Administración tiene la obligación de efectuar convocatorias de consolidación de empleo (disposición transitoria cuarta del TREBP), ni la Orden de la Administración sanitaria madrileña de convertir los nombramientos de personal estatutario eventual en nombramientos interinos por vacante resuelve el problema, ni tampoco lo hace la conversión del personal temporal sometido a la permanencia o sucesión abusiva de su temporalidad en la figura creada por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo del “indefinido no fijo”, ya que permite el cese de este trabajador cuando su plaza temporal fuera ocupada por un funcionario de carrera o resultase amortizada, con lo que su relación quedaría extinguida sin la consecución de la estabilidad, objetivo esencial del Acuerdo marco. Una y otra fórmula cambian “temporalidad por más temporalidad”, sin ser capaces de articular medidas de prevención o sanción eficaces de los graves y extendidos abusos.
4. Sobre la obligación de cumplimiento por los jueces nacionales del Derecho de la Unión: la transformación judicial de la relación estatutario temporal en fija
Ante la imposibilidad de dar cumplimiento a la cláusulas 5ª y objetivos del Acuerdo marco con la normas y la jurisprudencia interna, incluida la del Tribunal Constitucional, que sólo permiten el acceso a la función pública mediante un proceso selectivo, las dudas de la Juzgadora se trasladan a la obligación de aquel cumplimiento por los jueces nacionales que -demanda al respecto la interpretación del Tribunal de Justicia- sólo podría combatir eficazmente el abuso en la relación temporal sucesiva mediante la “transformación de la relación estatutaria temporal interina/eventual/sustituto en una relación estatutaria estable, ya sea desde la denominación de empleado público fijo o indefinido, con la misma estabilidad en el empleo que los empleados estatutarios fijos comparables”, “bajo los principios de permanencia e inamovilidad, con todos los derechos y obligaciones inherentes”, en régimen de igualdad con el personal estatutario fijo.
5. Sobre el problema de la firmeza de las resoluciones administrativas y decisiones judiciales
La Juzgadora quiere resolver el caso que le ocupa, y, además, los innumerables abusos provocados por la temporalidad sucesiva de larga duración, de los nombramientos del personal sometidos al Derecho administrativo para recuperar la calidad del trabajo y establecer “condiciones de trabajo justas”. Se plantea por ello, sin desconocer la dificultad notoria que opone el principio de cosa juzgada, la revisión posible de los sucesivos ceses, nombramientos, convocatorias, actos administrativos consentidos y firmes, y de las resoluciones judiciales firmes de primera instancia y última instancia, con el fin de hacer posibles y efectivas las denuncias de los trabajadores afectados.
Entiende la Juzgadora, sobre la base del principio de cooperación que deriva del art. 4.3 del TFUE, que los órganos administrativos estarían obligados a examinar de nuevo, a instancia de la persona interesada, una resolución administrativa firme para tomar en consideración la interpretación que el Tribunal de Justicia efectúe del Derecho de la Unión. Se duele del limitado poder de los jueces nacionales, que solo pueden no aplicar la norma nacional para aplicar el Derecho de la Unión y cumplir sus objetivos.
Obviamente los jueces no son el legislador, al que corresponde transponer correctamente las Directivas comunitarias. Tal sería el resultado al que hubiera debido conducir el Auto, aceptando sus premisas de partida: la Directiva 1999/70/CE, que incorpora el Acuerdo marco de los interlocutores sociales europeos sobre el trabajo de duración determinada, no se ha ejecutado en el ámbito del empleo público regulado por el Derecho administrativo, siendo las normas internas y la jurisprudencia contrarias a sus disposiciones, en concreto a su cláusula 5ª y a su efecto útil. En la responsabilidad del legislador queda el incumplimiento del Derecho de la Unión con sus consecuencias, si así lo reconociese el Tribunal de Justicia. No obstante, la Juzgadora insiste en su carácter excepcional (con la exposición de la doctrina del Auto de la Sala de lo Civil en Pleno del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017, revisión 7/2017, ES:TS:2017:2684ª; y la reforma de la LOPJ por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, con la incorporación de su art. 5 bis), pero también en la necesidad de revisión de situaciones jurídicas firmes, y pregunta al Tribunal de Justicia si el Derecho de la Unión obliga a los tribunales y a las administraciones públicas a revisar sentencias judiciales/actos administrativos firmes cuando no son conformes a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (y se dan las cuatro condiciones exigidas en la Sentencia Kuhne & Heitz NV, de 13 de enero de 2004, C-453/00, EU:C:2004:17).
VII. Parte dispositiva
En su parte dispositiva el Auto plantea al Tribunal de Justicia hasta nueve cuestiones prejudiciales, que convendrá reproducir literalmente, pese a su longitud:
“PRIMERA: Una situación como la que se describe en el presente supuesto (en que el empleador público incumple los límites temporales que la norma le exige y con ello permite la sucesión de contratos temporales, o mantiene la temporalidad modificando el tipo de nombramiento de eventual a interino o de sustitución) ¿puede entenderse como una utilización sucesiva de nombramientos abusiva y por tanto considerarse situación descrita en la cláusula 5ª del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE?
SEGUNDA: ¿Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que hacen y exigen al trabajador en régimen de temporalidad una conducta activa de impugnación o recurso (de todos los sucesivos nombramientos y ceses), para con ello, y solo así, estar amparado por la Directiva Comunitaria, y reclamar los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión?
TERCERA: En la consideración de que en el sector público y en el ejercicio de servicios esenciales, la necesidad de cubrir vacantes, enfermedades, vacaciones (…) en esencia es “permanente”, y haciéndose necesario delimitar el concepto de “causa objetiva “que justificaría la contratación temporal:
a) ¿se puede entender que sería contraria a la Directiva 1999/70/CE (clausula 5ª,1 a), y por tanto no existir causa objetiva cuando el trabajador temporal, encadena, sin solución de continuidad, sucesivos contratos de interinidad, trabajando todos o casi todos los días del año, con nombramientos/llamamientos consecutivos y sucesivos, que se dilatan, con plena estabilidad, en el trascurso de los años, eso sí, siempre cumpliéndose la causa para que fue llamado?
b) ¿se debe de entender por necesidad permanente y no temporal y por tanto no amparada como “razón objetiva” contenida en la cláusula 5ª1a), partiendo tanto de los parámetros descritos , es decir de la existencia de que innumerables nombramientos y llamamientos, que se dilatan durante años, como de la existencia de defecto estructural , defecto que se plasmaría en el porcentaje de interinidad en el sector de que se trate , o/y que estas necesidades siempre y como norma se cubren con trabajadores temporales , convirtiéndose de forma estable en pieza esencial en el desenvolvimiento del servicio público?
c) o podemos entender que, en esencia, solo debemos, para fijar cuál es el límite consentido de temporalidad , acudir a la literalidad de la norma que ampara el uso de estos trabajadores temporales, cuando dice que podrán nombrarse por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en definitiva su uso para que se entienda causa objetiva debe de responder a estas circunstancias de excepcionalidad, dejando de serlo y por tanto existiendo abuso cuándo su uso deja de ser puntual, ocasional o circunstancial.
CUARTA .- ¿Es conforme con el Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE entender como causa objetiva para la contratación y renovación sucesiva de los informáticos estatutarios temporales, razones de necesidad, de urgencia para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, cuando estos empleados públicos desempeñan de forma permanente y estable funciones ordinarias propias de los empleados estatutarios fijos, sin que la Administración empleadora establezca limites máximo en estos nombramientos, ni cumpla las obligaciones legales para proveer estas plazas y estas necesidades con funcionarios fijos, ni se establezca ninguna medida equivalente para prevenir y evitar el abuso en la relación temporal sucesiva, perpetuándose los servicios prestados por los empleados informáticos estatutarios temporales por plazos, en el supuesto presente, de 17 años de servicios continuados?
QUINTA.- ¿Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70, y la interpretación que de la misma realiza el TJUE, es compatible con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto fija, sin atender a más parámetros, la existencia de causa objetiva en el respeto a la causa de nombramiento, en el propio límite temporal del mismo, o determina la imposibilidad de término de comparación con el funcionario de carrera, atendiendo al diferente régimen jurídico, sistema de acceso, o la propia permanencia en las funciones de los funcionarios de carrera y temporales en los interinos?
SEXTA. - Constatado por el Juez nacional el abuso en la contratación sucesiva del empleado público estatutario temporal interino al servicio de SERMAS, que es destinado a cubrir necesidades permanentes y estructurales de la prestación de servicios de los empleados estatutarios fijos, al no existir medida efectiva alguna en el ordenamiento jurídico interno para sancionar tal abuso y eliminar las consecuencias de la infracción de la norma comunitaria, ¿la cláusula 5ª del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE debe ser interpretada en el sentido de que obliga al Juez nacional a adoptar medidas efectivas y disuasorias que garanticen el efecto útil del Acuerdo marco, y, por lo tanto, a sancionar dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción de dicha norma europea, dejando inaplicada la norma interna que lo impida?
Si la respuesta fuera positiva, y como declara, en su apartado 41, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 14 de septiembre de 2016, asuntos C-184/15 y C-197/15:
¿Sería acorde con los objetivos perseguidos por la Directiva 1999/70/CE, como medida para prevenir y sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva y eliminar la consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión, la transformación de la relación estatutaria temporal interina/eventual/sustituto en una relación estatutaria estable, ya sea desde la denominación de empleado público fijo o indefinido, con la misma estabilidad en el empleo que los empleados estatutarios fijos comparables?
SÉPTIMA.- En el caso de abuso en la relación temporal sucesiva, la conversión de la relación estatutaria temporal interina en una relación indefinida o fija, la misma ¿puede entenderse que solo cumple con los objetivos de la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco cuando al empleado estatutario temporal que ha sufrido el abuso goza de las misma e idénticas condiciones de trabajo con respecto al personal estatutario fijo (en materia de protección social, promoción profesional, provisión de vacantes, formación profesional, excedencias, situaciones administrativas, licencias y permisos, derechos pasivos, y cese en los puesto de trabajo, así participación en los concursos convocados para la provisión de vacantes y la promoción profesional) bajo los principios de permanencia e inamovilidad, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los informáticos estatutarios fijos?
OCTAVA .- ¿El Derecho comunitario obliga a revisar sentencias judiciales/actos administrativos firmes en estas circunstancias que se describen, cuando se dan las cuatro condiciones exigidas en el caso Kuḧne & Heitz NV (C-453/00, de 13 de enero de 2004): 1) En el Derecho nacional español, la Administración y los Tribunales disponen de la posibilidad de revisión, pero con las restricciones advertidas que hacen muy dificultoso o imposible lograrlo; 2) Las resoluciones controvertidas han adquirido firmeza a raíz de una sentencia de un órgano jurisdiccional nacional que resuelve en última/única instancia; 3) Dicha sentencia está basada en una interpretación del Derecho comunitario no acorde con la jurisprudencia del TJUE, y se ha adoptado sin someter previamente una cuestión prejudicial al TJUE; y 4) El interesado se ha dirigido al órgano administrativo inmediatamente después de haber tenido conocimiento de dicha jurisprudencia.
NOVENA.- ¿Los jueces nacionales, como Jueces europeos que deben garantizar el pleno efecto del Derecho de la Unión en los Estados miembros, pueden y deben exigir, y condenar a la autoridad administrativa interna de los Estados miembros, a que -dentro de sus competencias respectivas- adopten las disposiciones pertinentes para eliminar las normas internas incompatibles con el Derecho de la Unión, en general, y con la Directiva 1999/70/CE, y su Acuerdo marco, en particular?”.
El Auto suspende naturalmente el proceso contencioso-administrativo hasta que sean resueltas las cuestiones prejudiciales formuladas.
Ha quedado registrado en el Tribunal de Justicia, el 26 de abril de 2019, como asunto C-103/18, Sánchez Ruiz.
Tras esta cuestión prejudicial se han elevado al Tribunal de Justicia otras dos por Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid en relación con el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada que dio lugar a la Directiva 1999/70/CE: los asuntos C-177/18, Baldonedo Martín, y C-429/18, Fernández Alvárez y otros, esta última planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid, siendo Jueza-sustituta la misma Jueza que ha formalizado la cuestión prejudicial mediante el Auto que aquí ha sido comentado. También la Sala de lo Social del TSJ de Galicia ha planteado cuestión prejudicial en relación con la interpretación del Acuerdo marco y la Directiva 1999/70/CE, con lo que puede decirse que no podemos dejar de atender la problemática de la temporalidad de las relaciones laborales, ni en nuestra realidad jurídica, ni en el ámbito de la articulación entre el Derecho de la Unión y el interno.
El legislador debe intervenir, no sólo por la lógica del principio de primacía, sino por la necesidad de afrontar un gravísimo problema estructural de nuestro sistema de relaciones de trabajo, en el empleo privado y en el público, en el que la temporalidad y la precariedad se ha hecho estable, discurriendo por un camino paralelo al propio de la estabilidad, con capacidad de pervertir el sistema de derechos.
VIII. Pasajes decisivos
- [E]n el sector público, sometido al derecho administrativo, no se ha traspuesto [la Directiva 1999/70/CE, que incorpora el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada] y de estarlo, lo está de forma insuficiente o con deficientes resultados, no consiguiendo, ni alcanzando el objetivo comunitario perseguido” (FD 1º).
- “[Y]a no existe discusión sobre la aplicación de la Directiva [1999/70/CE] y consecución de sus objetivos en el sector público, a los trabajadores temporales (eventual, interino o sustituto)” (FD 2º).
- “[E]l contrato tácitamente se fue prorrogando sucesivamente, año tras año, periodos en el que el empleador publico incumple la obligación que la norma le exige y permite la sucesión de contratos temporales, aunque lo sea con apariencia de un solo nombramiento” (FD 3º.1º).
- “[E]n tanto que la Administración tiene que actuar siempre con sujeción a la legalidad, velando por el interés general y cumpliendo los objetivos que le marca la Directiva Comunitaria, la exigencia procesal [al trabajador en régimen de temporalidad de una conducta activa de impugnación o recurso de todos los sucesivos nombramientos y ceses] es incompatible con el principio de efectividad, ya que […] hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión” (FD 3º.1º).
- “[E]n el sector público, por las características propias de ser un servicio público esencial, nunca existirá abuso, y nunca será de aplicación la Directiva Comunitaria y por tanto nunca los trabajadores sustitutos/eventuales/interinos lograran los objetivos de estabilidad que la misma predica” (FD 3º.2º).
- “[E]ste personal temporal pasa a desempeñar de modo permanente y estable necesidades temporales permanentes” (FD 3º.2º).
- “[C]uando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, es indispensable poder aplicar alguna medida que ofrezca garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión” (FD 3º.3º).
- “El empleador público cumple con los límites y la causa del nombramiento, pero desnaturaliza la condición del trabajador eventual/interino/sustituto, utilizando esta fórmula para satisfacer necesidades permanentes, manteniéndose esta situación en el tiempo de manera injustificada. No existe, en la norma nacional, límites máximos en estos nombramientos” y los establecidos “para evitar la prolongación de la temporalidad, que en un principio pudieran entenderse como límites que evitarían el abuso (artículo 10 y 70 del EBEP), no se cumplen” (FD 3º.3º).
- En las relaciones de personal sujetas al Derecho administrativo no “existe más límite que la razón temporal del llamamiento, a todas luces ineficaz para evitar el abuso” (FD 3º.3º).
- “[L]a conversión de la relación de duración determinada [sujeta al Derecho administrativo] en una relación indefinida no fija no es una sanción eficaz conforme al Acuerdo marco para prevenir la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada” (FD 3º.3º).
- En el Derecho y jurisprudencia españoles “no existe medida apropiada para prevenir, ni sancionar, el abuso […] solo se puede acceder a la función pública por medio de un proceso selectivo”, exigencia desproporcionada para quien ha venido desempeñando el trabajo “con demostrado mérito y capacidad” durante largo tiempo, “no existiendo por tanto posibilidad de cumplir con los objetivos de la Directiva comunitaria” y sí “imposibilidad de dar estabilidad al trabajador temporal en el sector publico sometido al Derecho administrativo una vez que se constata el abuso” (FD 3º.3º).
- “¿Sería acorde con los objetivos perseguidos por la Directiva 1999/70/CE, como medida para prevenir y sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva y eliminar la consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión, la transformación de la relación estatutaria temporal interina/eventual/sustituto, en una relación estatutaria estable, ya sea desde la denominación de empleado público fijo o indefinido, con la misma estabilidad en el empleo que los empleados estatutarios fijos comparables?” (FD 3º.3º).
- Aun en el caso de entenderse que nos hallamos ante actos administrativos firmes (los sucesivos ceses, nombramientos, convocatorias), sobre la base del principio de cooperación que deriva del artículo 4.3 TFUE el órgano administrativo estaría obligado ante una solicitud que le insta a examinar de nuevo una resolución administrativa firme, para tomar en consideración la interpretación pertinente del Derecho comunitario” (FD 3º.4º).
- “El juez nacional se ve limitado e imposibilitado en marcar el contenido de disposiciones que no son conformes a la normativa comunitaria, ni determinar el contenido de los actos anulados (Articulo 71 .2 de LJCA), solo puede no aplicar la norma nacional para así aplicar la normativa Comunitaria y así cumplir con s
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