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I. Introducción[1]
La STS-SOC que aquí se examina reitera el criterio ya fijado acerca de la aplicación del art. 44 ET y de las consecuencias que de él se derivan en los supuestos en los que una Administración Pública –un Ayuntamiento, para mayor concreción-- decide reasumir la prestación de un servicio público que previamente había externalizado mediante la correspondiente adjudicación a una empresa privada. A la vista de la doctrina del TJUE y de su propia jurisprudencia, el TS considera que cuando la Administración reciba de la empresa contratista que prestaba el servicio mediante la correspondiente concesión los medios materiales necesarios para desarrollar la actividad previamente externalizada resulta de aplicación el art. 44 ET en toda su extensión, siempre y cuando dicha actividad se siga prestando por parte de la referida entidad pública. La sentencia que se comenta constituye un buen resumen de doctrina jurisprudencial en la materia.
II. Resolución comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Sala Cuarta del Tribunal Supremo.
Número y fecha de la resolución judicial: STS núm. 249/, de 26 de marzo.
Número recurso o procedimiento: Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1916/2017.
ECLI: ES:TS:2019:1355
Fuente de consulta: CENDOJ.
Ponente: Excmo. S. D. Ángel Antonio Blasco Pellicer.
Votos Particulares: carece.
III. Problema suscitado: hechos y antecedentes
1. Hechos relevantes
Siete trabajadoras venían prestando servicios para la empresa perteneciente a la sociedad mercantil “Mediterránea de Catering, S.L.”, que por adjudicación de la Administración competente –el Ayuntamiento de la ciudad-- ofrecía el servicio de comedor de las escuelas infantiles en el municipio de Murcia. Algunas de esas trabajadoras procedían de la empresa contratista que con anterioridad había prestado ese mismo servicio, e incluso en algún caso de otra empresa que había asumido ese encargo en una adjudicación aún más lejana en el tiempo. La actividad que se ofrecía se llevaba a cabo con los elementos propios de las instalaciones de comedor de esas escuelas, cuya titularidad correspondía al Ayuntamiento. El 13 de marzo de 2015 la mencionada empresa notificó a todas las trabajadoras que ese mismo día habían recibido un documento del Ayuntamiento donde se les comunicaba que, una vez finalizada la prórroga del contrato, debían dejar los centros de trabajo donde habían venido prestando servicios, con efecto de esa misma fecha. La empresa “Mediterránea de Catering S.L.” también indicaba a las trabajadoras que el Ayuntamiento se haría cargo del servicio y se subrogaría en sus contratos.
El Ayuntamiento asumió en efecto la prestación directa del servicio con sus propios medios, pero no llegó a subrogarse en los contratos de las trabajadoras. Por esa razón, las afectadas presentaron demanda por despido contra la empresa “Mediterránea de Catering S.L.”.
2. Sentencia del Juzgado
Mediante sentencia de 23 de noviembre de 2015 (proc. 323/15) el Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia estimó la demanda de las recurrentes y declaró la improcedencia de los despidos, con la consiguiente condena a la empresa demandada a que, a su opción, readmitiese a las trabajadoras en las mismas condiciones o las indemnizase en los términos correspondientes.
3. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
La sentencia del Juzgado fue recurrida en suplicación por “Mediterránea de Catering, S.L.” ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que en su sentencia de 14 de diciembre de 2016 decidió la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
IV. Posiciones de las partes
1. La empresa contratista recurrente
La empresa “Mediterránea de Catering S.L.” formalizó recurso de casación para la unificación de doctrina bajo el presupuesto de que existía contradicción entre la sentencia que se recurre, por medio de la cual se había confirmado la decisión adoptada en la instancia y que consideraba improcedente el despido de las trabajadoras, y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia con fecha de 1 de septiembre de 2005.
En su recurso denunciaba la infracción por inaplicación del art. 44 ET y de la Directiva 2001/23/CE, bajo la consideración de que se produce transmisión de empresa no sólo cuando se transfiere la propiedad de los medios de producción sino también cuando existe continuidad de la actividad empresarial en determinadas circunstancias ligadas a los medios materiales y humanos implicados en la misma, circunstancias que había que comprobar y que a su juicio concurrían en este caso.
La discusión que accede al Tribunal Supremo se centraba pues en la necesidad de aclarar si había existido o no transmisión de empresa en un supuesto en que el Ayuntamiento, que había subcontratado con sucesivas empresas el servicio de comedor de las escuelas infantiles, decidió recuperar el servicio para realizarlo con sus propios medios, en las mismas instalaciones y con los mismos elementos materiales que habían sido utilizados sucesivamente por las anteriores contratistas y que eran propiedad de dicho Ayuntamiento.
2. El Ayuntamiento titular del servicio
De la descripción de hechos y alegaciones que ofrece la sentencia tan sólo se desprende que “el Ayuntamiento recurrido” se opone al recurso “por razones contrarias”, de lo que se deduce que niega la existencia de transmisión de empresa y rechaza en consecuencia el deber de subrogación en los contratos de trabajo.
V. Normativa aplicable al caso
El núcleo normativo del caso se sitúa en lo dispuesto por los apartados primero y segundo del art. 44 ET, en el que se dice lo siguiente:
1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
Asimismo, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto por el apartado 2 del art. 1 de la Directiva 2001/23/CEE, de 12 de marzo de 2001, relativa como es sabido al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, cuyo texto reza lo siguiente:
La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.
Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.
VI. Doctrina básica
1. Sobre la aplicación del art. 44 ET
Para la resolución de este caso, el TS recopila la doctrina jurisprudencial existente hasta ese momento en relación con la reversión a la Administración competente de la actividad de prestación de un servicio público previamente externalizado. Con esa base, hace unas cuantas afirmaciones de sumo interés para la solución del recurso:
--en primer lugar, que el hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio previamente descentralizado para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales, no implica que estemos necesariamente en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CEE y del art. 44 ET; con carácter general, y sin perjuicio de las circunstancias concurrentes, la extinción de una contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial.
--en segundo lugar, que cuando una Administración recupera la prestación de un servicio anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria o infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos, normalmente estaremos ante un supuesto de transmisión de empresa al que resulta de aplicación el art. 44 ET, de manera que la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria al Ayuntamiento que previamente lo había adjudicado no excluye per se la aplicación del art. 44 ET, que entrará en juego desde luego si se dan las condiciones previstas en tal precepto.
--en tercer lugar, que el dato de que la infraestructura o los medios materiales pertenezcan a la Administración que descentraliza la prestación del servicio y de que ésta los proporcione a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad contratada, no impide que en el supuesto de que dicha Administración recupere tanto la prestación del servicio como los medios materiales necesarios para ello, pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en la Directiva 2001/23/CE.
2. Sobre los elementos constitutivos de la transmisión de una entidad económica
Apoyándose en la doctrina del TJUE –y particularmente en el asunto CLECE (C-463/09), de origen español--, el TS recuerda en esta sentencia que para que el art. 1.2.a) de la Directiva 2001/23/CEE resulte de aplicación es preciso que exista una transmisión que tenga por objeto o bien una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular, entendiendo por tal un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria, o bien un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persiga un objetivo propio. Y a la hora de delimitar si nos encontramos ante tal supuesto es preciso tener en cuenta, entre otros elementos, el tipo de empresa o de centro de actividad, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales (como edificios y bienes muebles), el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades, elementos que además no se pueden valorar de manera aislada.
Asimismo, el TS recuerda en esta ocasión que es preciso diferenciar si la actividad descansa esencialmente en la mano de obra o si, por el contrario, requiere cierta infraestructura, como puedan ser instalaciones o maquinaria. En el primer caso, se habrá producido «una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el art. 44 ET y en las diversas Directivas de las que aquél es transposición» si la entidad contratante decide reasumir una actividad previamente externalizada y se hace cargo para ello del personal de la empresa contratista, al igual que en los casos en los que se produce la transmisión de maquinaria, infraestructuras o instalaciones.
3. Sobre la titularidad de las infraestructuras o los medios materiales transmitidos
Como hemos visto, otro de los elementos discutidos en el caso que nos ocupa, y otra de las cuestiones que merecieron una afirmación preliminar por parte de la sentencia comentada por su relevancia para decidir si se está o no ante una transmisión de empresa, tiene que ver con la propiedad o titularidad de la infraestructura y de los medios materiales utilizados para desempeñar la actividad de referencia (en este caso, la actividad de prestación del servicio de comedor en escuelas infantiles). En esta sentencia el TS acude de nuevo a la doctrina del TJUE, y afirma a tales efectos que el dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la Administración que descentraliza el servicio y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva y de la regulación legal correspondiente. La sentencia se refiere de forma directa y explícita a la hipótesis de “sucesión empresarial” entre la Administración que descentraliza la prestación del servicio y la empresa contratista que lo asume, pero, si bien se mira, no parece referirse a cualquier modalidad de sucesión (por ejemplo, la sucesión desde esa Administración hacia la empresa contratista), sino más bien a la sucesión que se produce una vez que la Administración competente decide recuperar la prestación del servicio, esto es, a la modalidad de “reversión” del servicio, que era precisamente la que en esta ocasión había generado el pleito laboral.
VII. Parte dispositiva
La sentencia reproduce extensamente la argumentación ya ofrecida en resoluciones precedentes y estima el recurso de unificación de doctrina presentado por la empresa “Mediterránea de Catering, S.L.”, que queda absuelta de las peticiones formuladas en su contra a diferencia de lo resuelto por las instancias jurisdiccionales inferiores.
La estimación del recurso de la empresa tiene de todos modos unos efectos muy particulares. Desde luego, la sentencia del TS confirma la improcedencia del despido con fundamento en la no ruptura de las relaciones de trabajo afectadas pese a la vicisitud sufrida en su prestación de servicios. Pero absuelve a la empresa y condena en cambio al Ayuntamiento titular del servicio previamente externalizado, que a partir de ese momento queda emplazado a tomar opción entre la readmisión de las trabajadoras en las mismas condiciones que tenían con anterioridad al rescate o el abono de una indemnización en la cuantía legalmente procedente.
No se efectúa pronunciamiento sobre costas.
VIII. Pasajes decisivos
Los apartados 1 y 2 del Fundamento Cuarto concentran el hilo argumental de la sentencia comentada.
En el apartado 1 se recogen las siguientes afirmaciones:
“Hemos afirmado, también, que el hecho de una administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del artículo 44 ET. Así en la STS de 30 de mayo de 2011 (Rcud. 2192/2010) dijimos que la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de empresa municipal, no excluye la aplicación del artículo 44 ET (RCL 2015, 1654) , si va acompañada de transmisión de medios materiales, recordando que "que si bien la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial, "no es menos veraz que tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición…Como es también inatendible el criterio general cuando -así se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria"; o el "conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio". Y para cuya determinación -transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades”.
Por su parte, el apartado 2 hace referencia expresa a la titularidad de la infraestructura o de los medios materiales en los siguientes términos:
“El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2015, C- 509/2014 (TJCE 2015, 283) , Asunto Aira Pascual , que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español" y, también, que "cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva".
IX. Comentario
Como se ha dicho, la sentencia se limita a dar aplicación a la doctrina precedente fijada tanto en conocidas sentencias del TJUE como en sentencias previas del propio TS. En todo caso, su contenido (y en la medida correspondiente el de sus precedentes inmediatos) sugiere algunos comentarios.
1. La influencia de la doctrina del TJUE
Numerosas son las sentencias en las que el TJUE se ha visto en la obligación de analizar si la Directiva sobre transmisión de empresa se aplica en los casos en los que es una Administración Pública la que reasume el servicio después de haberlo descentralizado. Con el objetivo de dar respuesta a esta cuestión el TJUE se ha venido apoyando básicamente en dos ideas. En primer lugar, el carácter económico de la actividad cuya prestación se reasume por parte de la Administración. Y en segundo lugar, el concepto de entidad económica que subyace en tales casos, un concepto que el mencionado Tribunal ha definido como entidad organizada de forma estable con vistas al desarrollo de una determinada actividad, con independencia del estatuto jurídico formal de dicha entidad y de su sistema de financiación.
Con esos mimbres ha podido concluir que siempre que la actividad previamente externalizada y posteriormente reasumida por la Administración competente mantenga la identidad, y siempre y cuando esa actividad no corresponda al ejercicio de prerrogativas de poder público, habrá que ponderar la posible aplicación de la Directiva 2001/23/CE con las consecuencias que ello acarrea[2].
Ya hemos visto que, conforme a la doctrina general del TJUE, a la hora de valorar la aplicación de esa norma comunitaria habrá de tener en cuenta también, dentro del juicio global de las circunstancias concurrentes, el papel que en el desarrollo de la actividad descentralizada (y luego reasumida) desempeñan sus distintos elementos, tanto el que se refiere a la infraestructuras y los activos materiales o inmateriales necesarios para su desarrollo, como el relativo a la mano de obra implicada. Con ello llega el TJUE a la ya conocida distinción entre actividades que descansan fundamentalmente en la mano de obra y aquellas otras que presentan un perfil diferente[3], de tal manera que en el primer caso un conjunto organizado de trabajadores destinados de forma duradera o estable al desarrollo de una determinada actividad podría llegar a calificarse, según esa doctrina, como una entidad económica en sí misma considerada, sin necesidad de otros factores de producción[4].
2. La transmisión de la infraestructura necesaria para desarrollar la actividad
En cualquier caso, la sentencia que nos ocupa llega a la conclusión de que “la aplicación de la expuesta doctrina debe conllevar la estimación del recurso”. Eso significa la aplicación de las consecuencias subrogatorias que se derivan del art. 44 ET al supuesto de hecho y, por efecto de dicha subrogación, la imputación de la condición de empleador de las trabajadoras afectadas por aquella vicisitud al Ayuntamiento que decide la reasunción en la prestación del servicio de comedor. En este caso, el TS no necesita separarse de la doctrina más tradicional. Aunque tal vez hubiera podido discutirse acerca de si la actividad propia de la prestación de ese servicio descansa principalmente en la mano de obra, el TS descarta de plano esta posible opción interpretativa, al decir que se trata ”de una actividad externalizada, primero, y recuperada, después, que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra”. Más bien se trata, según el propio TS, de una actividad para la que “son absolutamente imprescindibles” unas instalaciones dotadas de “un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado”.
Podemos ver, de ese modo, que en este caso la aplicación del art. 44 ET reside, sin más, en el clásico criterio de transmisión de los bienes patrimoniales de una empresa a otra. Para el TS, la entrega de los elementos patrimoniales afectos a la actividad correspondiente con ocasión de la reversión del servicio al Ayuntamiento “revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la restauración del servicio por parte del Ayuntamiento”. Se trata, a juicio del TS, de “un conjunto de medios organizado” que determina igualmente “que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23”.
No da mayor valor el TS, por otra parte, al hecho de que los medios con los que se desarrolla la actividad, y cuya transmisión se revela clave para aplicar esas normas sobre transmisión de empresa, pertenecieran al Ayuntamiento en su origen, tal vez porque lo decisivo a estos efectos, según se desprende de esta línea jurisprudencial, es “la titularidad de la utilización de los medios de producción”, y no exactamente su propiedad. Tampoco la doctrina del TJUE parece detectar obstáculos en tales casos para la aplicación de las reglas de subrogación, tal y como ya se indicó. Ahora bien, ello lleva como consecuencia que cada vez que una Administración decida reasumir un servicio que previamente ha externalizado y para el que ha proporcionado sus propios medios, habrá de optarse por la aplicación el art. 44 ET, lo cual parece tener sentido de cara a la protección de los trabajadores, pero no tanto respecto de otras consecuencias que los pronunciamientos en tal sentido producen.
Con independencia de otras consideraciones de mayor alcance, para las que no hay espacio en estos momentos, merece la pena recalcar la dificultad que genera la aplicación de la doctrina hasta el momento expuesta en el plano de la cobertura de medios personal en los servicios públicos de referencia[5]. No se puede perder de vista que la incorporación de personal a la Administración Pública debe llevarse a cabo a través de procedimientos reglados que hagan valer los principios de igualdad, mérito y capacidad, y es obvio que con este tipo de respuestas nos encontramos ante la aplicación de reglas que responden a intereses diferentes y que se desenvuelven conforme a una dinámica distinta. La aplicación en estos casos de reglas como las del art. 44 ET sin matización alguna o sin las debidas modulaciones puede que no sea lo más indicado desde una perspectiva general del sistema.
X. Apunte final
La sentencia comentada se sitúa en la línea de la jurisprudencia previa y reitera los criterios que, siguiendo la doctrina del TJUE, ya había venido fijando el TS respecto de la aplicación del art. 44 ET en los casos de reasunción de servicios previamente externalizados por parte de la Administración pública. En todo caso, sigue abierto el debate respecto del modo más adecuado de ejecutar, en su caso, las sentencias en las que el TS se pronuncia en los términos ya expuestos, pues no se puede perder de vista que estamos ante la necesidad de cohonestar la aplicación de reglas que proceden de diferentes parcelas del ordenamiento jurídico y que responden a interese o perspectivas diferentes.
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