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REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL - Número 4/2019

I.    Introducción

 La cuestión jurídica planteada se centra en la determinación de la compatibilidad de la situación de incapacidad permanente absoluta (en adelante IPA), reconocida al trabajador y por la que percibe la correspondiente pensión, con la realización de un trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial.

 El Juzgado de lo Social número 1 de San Sebastián dictó sentencia el 16 de febrero de 2017, estimando la demanda formulada por el trabajador contra el INSS y la TGSS declarándole el derecho a compatibilizar la actividad de programador informático con jornada continuada de 6 horas diarias de lunes a viernes (30 horas semanales, equivalente al 75% de una jornada ordinaria), con la percepción de la pensión de IPA.  Dicha resolución es recurrida por el letrado de la Seguridad Social obteniendo resolución favorable emitida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en sentencia el 23 de mayo de 2017, recurso número 953/2017, al entender que la compatibilidad pretendida por el trabajador no cuenta con amparo legal en el art. 198.2 LGSS^[1] al disponer “que las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente absoluta no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del incapacitado. La norma no establece la compatibilidad general entre IPA y actividad laboral (lo que constituiría una flagrante contradicción) sino la posibilidad de que el incapacitado absoluto, aun no pudiendo dedicarse a actividad laboral alguna por haber perdido la aptitud para el trabajo, pueda hacer uso de la capacidad residual que conserve para dedicarse a un trabajo de discreta intensidad en lo cuantitativo y en lo cualitativo, puesto que si tal trabajo fuera normal no podría permanecer lucrando la prestación de incapacitado absoluto.

 El recurso de unificación de doctrina contra la STSJ País Vasco señalada es la STS objeto de análisis, que es estimatoria de la pretensión del trabajador y en consecuencia declara la compatibilidad de la IPA con el trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial al no ser perjudicial o inadecuado al estado del trabajador.

II.    Identificación de la resolución judicial comentada

 Tipo de resolución judicial: sentencia.

 Órgano judicial: Tribunal Supremo (Sala Social).

 Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 233/2019, 20 de marzo.

 Tipo y número recurso o procedimiento: recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2648/2017.

 ECLI: ES:TS:2019:1285

 Fuente: CENDOJ.

 Ponente: Excma. Sra. Dña. María Luisa Segoviano Astaburuaga.

 Votos Particulares: carece.

III.    Problema suscitado. Hechos y antecedentes

  La sentencia objeto de comentario se enmarca en un procedimiento judicial para determinar si es compatible la situación de IPA, reconocida al trabajador y por la que percibe la correspondiente pensión, con la realización de un trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial.

  El Juzgado de lo Social número 1 de San Sebastián dictó sentencia el 16 de febrero de 2017, autos número 554/2016, estimando la demanda del trabajador contra el INSS y la TGSS declarando el derecho del trabajador a compatibilizar la actividad de programador informático con la percepción de la pensión de IPA que tiene reconocida. Tal y como resulta del relato de hechos probados,al actor se le declara en IPA en 2009, teniendo en ese momento la profesión de cocinero (RETA).

  Las tareas que realiza el trabajador en su nueva condición profesional de informático son tareas de programación informática de placas electrónicas y aplicaciones, que realiza el trabajador sentado frente a una pantalla de visualización de datos en el centro de trabajo con jornada de 6 horas diarias, de lunes a viernes. El INSS le declara la incompatibilidad con la pensión de IPA con el trabajo por considerar que no es compatible con su estado. Los padecimientos del trabajador son: "enfermedad aguda cerebrovascular por malformación de arterio-venosa, hemiplejia de predominio en miembro inferior izda, crisis convulsivas en tratamiento y las limitaciones orgánicas y funcionales de hermiplejia de predominio en miembro inferior izda, crisis convulsivas."

  Recurrida en suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSS, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 23 de mayo de 2017, recurso número 953/2017 estimando el recurso formulado, revocando la resolución recurrida y desestimando la demanda, con un voto particular formulado por la magistrada Ana Isabel Molina Castiella. Dicha STSJ del País Vasco es recurrida ante el TS en recurso de unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada en fecha 30 de enero de 2008, recurso número 480/2007.

IV.    Posiciones de las partes

   La discusión que accede al Tribunal Supremo se centra en el alcance en la determinacion si es compatible la situación de IPA, reconocida al trabajador y por la que percibe la correspondiente pensión, con la realización de un trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial. La jurisprudencia que acoge mayoritariamente una interpretación flexible de la incompatibilidad con el trabajo de la pensión de IPA, en este sentido las posiciones de las partes:

  El trabajador: considera la compatiblidad de la pensión de IPA con el trabajo realizado a tiempo parcial como programador informático alegando que la sentencia recurrida vulnera la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de enero de 2008, recurso 480/2007, 10 de noviembre de 2008 y 14 de octubre de 2009.

  El INSS, como es lógico, entiende que existe incompatiblidad basándose en una interpretación restrictiva de la normativa aplicable al caso, pese a que la jurisprudencia acoge mayoritariamente una interpretación flexible de la incompatibilidad con el trabajo de la pensión de IPA, al mantener que no es compatible al “comportar un estado de preocupación, ocupación y tensión que es incompatible en su desarrollo con su afección neurológica, por más que desarrolle esas funciones vía contratación a tiempo parcial”.

V.     Normativa aplicable al caso

   Para una correcta comprensión de la materia que se debate reproducimos a continuación los preceptos que han de ser tenidos en cuenta para resolver la cuestión problemática. En primer lugar, interesa destacar, como cuestión procesal, el art. 219.1 LRJS para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos. En segundo lugar, En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, el recurso que ahora se resuelve alega como infringido en su único motivo y según se ha anticipado, el art. 141.2 LGSS94 /art.198.2 LGSS (vigente) y art. 135.5 LGSS/ 74.

   Art. 198.2 LGSS: “Las pensiones vitalicias en caso de incapacidad absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del incapacitado y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión”.

   Art. 135.5 LGSS/74:” Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio”.

VI.    Doctrina básica

  La doctrina básica en la materia parte de una interpretación amplia y flexible de la compatibilidad entre el trabajo y la percepción de la IPA realizada por el TS en SSTS 30 enero de 2008, rec. 480/2007; 10 de noviembre de 2008, rec. 56/2008, 14 julio 2010, rec. 3531/2009, entre otras.

  Doctrina del TS que en esta materia acogió exquisitamente el voto particular de la STSJ País Vasco recurrida: "a) las dificultades que entraña el juicio de IPA y los amplios términos del art. 141.2 LGSS  (hoy art. 198.2) invitan a considerar que el maximalismo de la definición de IPA se relativice a la hora de tratar su compatibilidad con el trabajo; b) no existe disposición legal alguna que se refiera a la exigencia de que las actividades sean «superfluas, accidentales o esporádicas»; c) la literalidad del precepto - art. 141.2LGSS de 1994 -apunta a la plena compatibilidad trabajo/pensión [«la pensiones ... no impedirán ... aquellas actividades... compatibles»], al no establecer límite alguno a la simultaneidad referida; d) la remisión al Reglamento se hace exclusivamente en el apartado primero del precepto , para la IPT; e) el derecho al trabajo no puede negarse a quien se encuentra en situación de IPA o GI, porque así lo reconoce el art. 35CE y lo corroboran los arts. 141.2 LGSS, 138.2 LGSS/74, y 18.4 OM de 1996; f) la opción interpretativa contraria llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en IPT [legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesión u oficio para la que haya sido declarado inválido] que al incapaz declarado en IPA [al que se le negaría toda actividad -e ingresos- extramuros de la marginalidad]; g) la incompatibilidad de que tratamos tendría un cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en IPA o GI, pues aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras, lo cierto es que la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario privaría prácticamente de estímulo económico a una actividad que con todo seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo -psicofísico- por parte del inválido; y h) el art. 18.4 OM de 1996 ha de ser considerado «ultra vires» respecto de la manifestación legal de compatibilidad que establece el art. 141.2 LGSS (art. 198.2 LGSS).

VII.   Parte dispositiva

   La sentencia estima el recurso de casación interpuesto por la representación letrada del trabajador contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco en el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Administración de la Seguridad social, en representación del INSS, frente a la sentencia del juzgado de los social núm. 1 de San Sebastián. Sin costas.

VIII.   Pasajes decisivos

• “El artículo 141.2 LGSS contiene un principio general de compatibilidad entre el percibo de la prestación por incapacidad permanente y aquellas actividades compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo, y en esa situación, la doctrina de la Sala explica que ... en la interpretación de tan críptico precepto -se dice literalmente en ella- y en la determinación de las actividades "compatibles", el razonamiento interpretativo se enfrenta a dos preceptos (arts. 135.5 y 141.2 LGSS) que literalmente se muestran de difícil conciliación”.

• “El derecho al trabajo no puede negarse a quien se encuentra en situación de IPA o GI, porque así lo reconoce el art. 35 CE y lo corroboran los arts. 141.2 LGSS (antes, art. 138.2LGSS/74), 2 RD 1071/1984, 23 mayo y 18.4 OM 18/01/96 (en este sentido, las SSTS 6/10/87; 3/11/87; 23/11/87; 26/01/89; y 20/02/89 . Y también -con doctrina clásica de la Sala- si se atiende a la consideración de que si bien la propia definición de IPA determina una cierta dificultad teórica para admitir la actividad laboral normal -no ocasional o discontinua- de quien se encuentra en tal situación (legalmente definida como la que "inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio"), la posibilidad de esa actividad profesional se deriva del hecho de que la calificación de IP es un juicio problemático de las expectativas de empleo, como evidencian el propio art. 138.2 LGSS/74 (STS 6/3/89); y de que "... los términos en que se expresa el legislador han de ser interpretados con cierta moderación dado el alcance de tales palabras de cierta infinitud de difícil percepción y adaptabilidad en la realidad sobre la que ha de actuarse ... de suerte que sólo cabe apreciarlo (el supuesto de IPA) cuando escapa a lo verosímil dentro de las innumerables posibilidades de la actividad laboral" (STS 12/02/79)”.

• La Sala se detiene a analizar en el inciso tercero del Fundamento cuarto el problema referido a la incidencia que en el problema jurídico así planteado supone la literalidad del artículo 18.4 de la  OM de 18 de enero de 1996 dictada para el desarrollo del RD 1300/95, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, en el que se regula la actuación de la Dirección Provincial del INSS para los supuestos de que el perceptor de incapacidad permanente ejerciese trabajos por cuenta propia o ajena , "en función de la incompatibilidad que pueda existir entre el percibo de la pensión y el trabajo desarrollado, dando lugar a la suspensión de aquélla, cuando la actividad laboral exceda de los límites permitidos por el art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social ", disposiciones reglamentarias que se consideran "ultra vires" y por tanto ineficaces ante la manifestación legal de compatibilidad que establece el art. 141.2 , que no contiene remisión alguna a desarrollo reglamentario y todo ello, como se dice literalmente en la sentencia del Pleno, "sin perjuicio de reconocer la complejidad del problema y la indudable conveniencia de que la materia sea regulada por el legislador con una mayor claridad y precisión".

IX.     Comentario

   Con esta nueva sentencia, el Tribunal Supremo reitera la doctrina mantenida en las SSTS citadas en un tema recurrente e importante. Así, con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación introducida en el artículo 196.2 TRGSS^[2] las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez no impedían el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido, siempre que no representaran un cambio para el trabajo a efectos de revisión.

   Interpretando el precepto citado el Tribunal Supremo en una añeja jurisprudencia vino a entender que la compatibilidad “se refiere única y exclusivamente a aquellos trabajos de tipo marginal e intrascendente, en el sentido de ser de mínima significación y relieve porque otro entendimiento del precepto rompería de manera frontal con todo el sistema y con la doctrina del Tribunal Supremo que tiene reiteradamente declarado que la IPA es aquella situación que impide al trabajador la realización de cualquier actividad por liviana y sedentaria que sea, con lo que de mantenerse un criterio amplio en la interpretación del artículo 196.2 TRLGSS el resultado sería, como acaba de anticiparse, de contradicción plena con el Sistema y conduciría al absurdo…”^[3]. Más tardíamente el TS vino a mantener que la norma lo que establece es “una compatibilidad entre tal percepción (de la pensión) y la realización por el incapacitado de determinadas actividades ciertamente marginales, que no entrañen el ejercicio de una profesión u oficio, pues no deben manifestar un cambio en su capacidad de trabajo, ya que de producirse este, operaría la revisión”. En definitiva, la compatibilidad entre pensión de IPA y trabajo solo se admitía respecto de actividades residuales o marginales^[4], pero no con relación al ejercicio de una actividad laboral ordinaria, ya que en tal caso se entendía que el desarrollo de dicha actividad ponía de manifiesto la existencia de un cambio en la capacidad de trabajo que habría de conducir a la revisión del grado de incapacidad^[5].

   La doctrina anterior no tardaría en ser abandonada, como pone de manifiesto la jurisprudencia en STS de 30 de enero 2008^[6]. Tras diversas incidencias procesales, el TS impuso un cambio de criterio, reconociendo que “ha sido criterio tradicional de la Sala … el que los trabajos compatibles resultan ser los cometidos laborales que no son objeto de usual contratación en el mercado de trabajo, muy particularmente por sus limitaciones en orden a la jornada y a la retribución …; se ha afirmado que la actividad compatible de que trata el artículo 141.2 LGSS/94 no comprende el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos afecta tal grado de invalidez^[7] sino que va referida a labores de orden adjetivo o marginal” añadiendo que “la actividad laboral compatible con las situaciones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez por necesidad han de ser de escasa significación…”.

  El Tribunal Supremo ha entendido reiteradamente que desde la perspectiva del derecho al trabajo no puede negarse tal derecho a quien se encuentre en situación de IPA o gran invalidez, porque así lo reconoce el artículo 35 CE y tras señalar que ningún precepto legal obliga entender que las actividades compatibles son solo las marginales, superfluas, accidentales o esporádicas, concluye manteniendo la plena compatibilidad entre trabajo y pensión, ya que la opción interpretativa (no flexible) haría de mejor condición al trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total, además de que apostar por la incompatibilidad tendría un efecto desmotivador sobre la reinserción laboral de quien se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, creemos contario al art. 27 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

  Finalmente, la sentencia analiza en el fundamento jurídico tercero la incidencia jurídica de la aplicación del art. 18.4 de la OM de 18 de enero de 1996 dictada para el desarrollo del RD 1300/95, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, en el que comprende la actuación de la DP del INSS para los supuestos de que el perceptor de incapacidad permanente ejerciese trabajos por cuenta propia o ajena, "en función de la incompatibilidad que pueda existir entre el percibo de la pensión y el trabajo desarrollado, dando lugar a la suspensión de aquélla, cuando la actividad laboral exceda de los límites permitidos por el artículo 141.2 LGSS", disposición reglamentarias que se consideran "ultra vires" y por tanto ineficaces ante la manifestación legal de compatibilidad que establece el artículo 198.2 LGSS , que no contiene remisión alguna a desarrollo reglamentario y todo ello, como se dice literalmente en la sentencia del Pleno, "sin perjuicio de reconocer la complejidad del problema y la indudable conveniencia de que la materia sea regulada por el legislador con una mayor claridad y precisión".

  En definitiva, a partir de la Sentencia señalada (2008) se observa un cambio de criterio, mantenido en esta STS, siendo numerosos los pronunciamientos que han reiterado la compatibilidad del percibo de la pensión de IPA o gran invalidez con la realización de trabajos por cuenta propia o ajena, aunque los mismos incluso  se hayan realizado a jornada completa y con la consideración de que la disposición reglamentarias contenida en el art. 18.4 OM señalada se consideran "ultra vires" y por tanto ineficaces ante la manifestación legal de compatibilidad que establece el artículo 141.2 LGSS , que no contiene remisión alguna a desarrollo reglamentario y todo ello, como se dice literalmente en la sentencia del Pleno, "sin perjuicio de reconocer la complejidad del problema y la indudable conveniencia de que la materia sea regulada por el legislador con una mayor claridad y precisión".

X.    Apunte final

  La prestación de incapacidad permanente en el Sistema de la Seguridad Social otorga protección a aquellos beneficiarios incluidos en el Sistema, que como consecuencia de una alteración de la salud han quedado definitivamente de manera sobrevenida, en alguna medida, incapacitados para el trabajo.

  Nos encontramos ante una de las situaciones de necesidad que mayor protección merece en nuestro ordenamiento jurídico^[8], y prueba de ello es el establecimiento de la prestación de incapacidad en la modalidad contributiva y también en una modalidad no contributiva.

  En estos casos la compatibilidad con el trabajo se ha construido legalmente, pese a su aparente indeterminación y la necesidad de una reforma del art. 198 LGSS, como algo excepcional y con características especiales en cuanto a la forma de desempeño (horario, jornada, lugar de trabajo, contenido de las tareas), muy próximo al trabajo marginal, no lucrativo, y lejano de un trabajo común a jornada completa que incluya el núcleo funcional de una profesión u oficio. No resulta incompatible, con el derecho al trabajo pues siempre cabe la opción entre pensión y trabajo. Por otra parte, el art. 198.2 LGSS no puede interpretarse de manera aislada sino en relación con los conceptos de incapacidad permanente y subordinado a la propia definición de los grados que lleva a cabo el art. 137 LGSS^[9]: es lógico que el incapacitado permanente total pueda trabajar en otra profesión u oficio, pero ya no lo es tanto el absoluto o gran inválido pues entonces no habría diferencia alguna de grado. No parece lógico que si las lesiones no se han agravado pero permiten ahora una actividad laboral no quepa revisión de la propia incapacidad permanente^[10]. A mayor abundamiento y de forma muy acertada la Sala del TS ha supuesto en el presente caso que el trabajador no ejercita una actividad profesional que sea perjudicial o inadecuada a su estado y ello atendiendo a una cuestión esencial para su argumentación jurídica  y es que el INSS no hubiera procedido a la revisión de la incapacidad declarada, en virtud de una mejoría o de un error de diagnóstico, por lo que tal omisión permite al TS considerar que la situación de IPA reconocida es compatible con la realización del trabajo a tiempo parcial de programador informático.

  La incompatibilidad como muy bien reitera la STS  tendría un cierto efecto desalentador sobre “la reinserción social y laboral de quien se halla en incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, pues aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras, con independencia del régimen de incompatibilidad de pensiones y del derecho de opción que establece el art. 163 TRLGSS, lo cierto es que la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario consecuencia impuesta –se dice– por la lógica del Sistema privaría prácticamente de estímulo económico a una actividad que con toda seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo –psicofísico– por parte del inválido^[11]. No olvidemos que el art. 27.1 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, entre otras cuestiones, señalan que los “Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo”, lo que favorece y prioriza, a nuestro juicio, la reinserción profesional de las personas con discapacidad.