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I. Introducción
Las páginas que siguen a continuación tienen por objeto comentar los Antecedentes de Hecho, los Fundamentos de Derecho y el Fallo de la sentencia núm. 4/2020, de 20 de enero, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (SAN), dictada en proceso de conflicto colectivo. La Federación de Industria de Comisiones Obreras y el Presidente del Comité Intercentros de la empresa principal Castellana de Bebidas Gaseosas SL (CASBEGA SL) interponen demanda contra esta, y también contra la empresa contratista Tebex SA. A la demanda se adhieren los sindicatos UGT y CSIF.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Audiencia Nacional (AN), Sala de lo Social.
Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 4/2020, de 20 de enero.
Tipo y número de procedimiento: procedimiento de conflicto colectivo núm. 251/2019.
ECLI: ES:AN:2020:7.
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Ilma. Sra. Dña. María Carolina San Martín Mazzucconi.
Votos particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
La cuestión de fondo consiste en determinar si el control del absentismo laboral puede externalizarse; se trata de dilucidar si, a partir de lo dispuesto en el artículo 20.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET), el personal médico de la empresa contratista (Tebex) puede verificar, por cuenta de la empresa principal (CASBEGA), el estado de salud de los trabajadores de esta última que se encuentren en situación de incapacidad temporal (IT), citándolos a reconocimiento médico.
El conflicto colectivo afecta a la totalidad de los trabajadores de la empresa principal (CASBEGA). Resultan acreditados los siguientes hechos:
El 23 de mayo de 2014, el Servicio de Prevención Propio de la empresa CASBEGA asume las cuatro especialidades o disciplinas preventivas: 1) seguridad en el trabajo, 2) higiene industrial, 3) ergonomía y psicología aplicada y 4) medicina del trabajo. El Servicio Médico de la empresa queda integrado en el Servicio de Prevención Propio.
En 2014, la empresa CASBEGA remite un comunicado a toda la plantilla para informar que, a partir del 20 de octubre de 2014 se pondrá en marcha “un sistema de acompañamiento y seguimiento de los procesos de baja por enfermedad común” mediante la suscripción de un contrato mercantil con la empresa Tebex. En respuesta a dicho comunicado, la sección sindical de UGT en la empresa CASBEGA remite carta al Gerente de Recursos Humanos en la que manifiesta su desacuerdo con la externalización del sistema de gestión del absentismo laboral.
Desde 2014, CASBEGA no ha suspendido el complemento económico de IT previsto en el artículo 42 del Convenio Colectivo ni ha cursado propuesta de alta para ningún trabajador en situación de IT que se ha negado a someterse al reconocimiento médico gestionado por la contratista Tebex.
El 7 de agosto de 2017, la jefa del Servicio Médico de CASBEGA interviene en una reunión del Comité de Seguridad y Salud para explicar que el Servicio Médico de la empresa se encarga de vigilar el estado de salud de los trabajadores, pero no de controlar el absentismo laboral, que es para lo que se ha contratado a la contratista Tebex.
El 8 de septiembre de 2019, los delegados de prevención de CASBEGA remiten comunicado al Departamento de Recursos Humanos en el que manifiestan su oposición a la externalización del sistema de gestión del absentismo laboral, considerando que dicha tarea corresponde al Servicio Médico de la empresa. La dirección de la empresa responde que el Servicio Médico está integrado en el Servicio de Prevención Propio y no tiene más atribuciones que las correspondientes a la vigilancia del estado de salud de los trabajadores en función de los riesgos laborales inherentes al trabajo, no correspondiéndole realizar los reconocimientos médicos referidos en el artículo 20.4 del ET como medida de control del absentismo laboral.
El 23 de octubre de 2019 se celebra ante el SIMA el intento de medicación con resultado de falta de acuerdo.
El 6 de noviembre de 2019, el sindicato CCOO y el Presidente del Comité Intercercentros de la empresa CASBEGA interponen demanda de conflicto colectivo contra esta, y también contra la contratista Tebex. Las secciones sindicales de UGT y CSIF se adhieren a la demanda.
El 15 de enero de 2019 es la fecha fijada por la Sala de lo Social de la AN para la celebración de los actos de intento de conciliación judicial y, en su caso, juicio.
El 20 de enero de 2020, la Sala de lo Social de la AN resuelve la demanda de conflicto colectivo, dictando la sentencia núm. 4/2020, que ahora se comenta.
IV. Posición de las partes
1. El sindicato demandante
El sindicato demandante (CCOO) solicita que se dicte sentencia en la que se declaren los siguientes derechos de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo:
Los sindicatos UGT y CSIF se adhieren a la demanda presentada por CCOO.
2. Las empresas demandadas: principal y contratista
La demanda de conflicto colectivo va dirigida frente a la empresa principal (CASBEGA) y la empresa contratista (Tebex) con la que aquella ha contratado el servicio de control del absentismo laboral:
V. Normativa aplicable al caso
La Sala de lo Social de la AN fundamenta la resolución de la cuestión jurídica de fondo planteada en las normas siguientes:
Primera norma. Real Decreto Legislativo 8/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET):
El artículo 20.4 del ET dispone que “El empresario podrá verificar el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones”.
Segunda norma. Convenio Colectivo de la empresa Castellana de Bebidas Gaseosas, SL (CASBEGA, SL) (Código de convenio núm. 90006852011991)[1]:
El artículo 42 del Convenio Colectivo regula el complemento de IT derivada de enfermedad común, indicando que quedará sin efecto “para aquellos trabajadores y aquellas trabajadoras en los que se comprueben irregularidades, en el sentido de no cumplir las prescripciones médicas establecidas, bien por el personal médico de la Seguridad Social o por los del Servicio Médico propio, tales como reposo, permanencia en el domicilio, curas, tratamiento, pruebas determinadas por el Servicio Médico a las que no puede negarse, etc.”.
Tercera norma. Reglamento (UE) núm. 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos)
El artículo 6.1.b) del Reglamento (UE) núm. 206/679 dispone que “El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones: b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales”.
Cuarta norma. Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.
VI. Doctrina básica
El artículo 20.4 del ET permite al empresario verificar el estado de salud alegado por los trabajadores para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, y concreta que dicha verificación se llevará a cabo mediante reconocimientos a cargo de personal médico. La Sala de lo Social de la AN dictamina que el artículo 20.4 del ET no impide a la empresa externalizar la actividad de control del absentismo laboral; dicho de otro modo: los reconocimientos médicos que el artículo 20.4 del ET prevé como medida de control del absentismo laboral pueden realizarse por personal médico de una empresa contratista. En definitiva, es ajustado a derecho que una empresa contratista controle y verifique el estado de salud de los trabajadores de la empresa principal que se hallan en situación de IT, citándolos a reconocimiento médico.
La SAN-SOC núm. 4/2020, de 20 enero reitera la doctrina recogida en SSAN-SOC núm. 114/2016, de 27 de junio, y núm. 20/2019, de 13 de febrero.
VII. Parte dispositiva
La Sala de lo Social de la AN falla en los términos siguientes:
VIII. Pasajes decisivos
La Sala de lo Social de la AN declara lo siguiente:
IX. Comentario. Las distintas finalidades de los reconocimientos médicos
1. Introducción
En el ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, el reconocimiento médico responde a distintos fines. La SAN que ahora se comenta examina el reconocimiento médico como medida empresarial dirigida a vigilar el absentismo laboral, ex artículo 20.4 del ET; es decir, la finalidad del reconocimiento médico es verificar el estado de salud que el trabajador alega para justificar sus faltas de asistencia al trabajo. En tal caso, el reconocimiento médico es realizado por personal médico y tiene carácter obligatorio para los trabajadores que se encuentran en situación de IT.
Más allá del artículo 20.4 del ET, el reconocimiento médico puede responder a otros fines. Las páginas que siguen a continuación tienen por objeto delimitar las distintas finalidades del reconocimiento médico, indicando en cada caso quién es el personal sanitario habilitado para realizarlo y si resulta o no obligatorio para el trabajador.
2. El reconocimiento médico como medida de prevención de riesgos laborales
En el caso ahora examinado, la empresa cuenta con Servicio de Prevención Propio que dispone de los recursos humanos y materiales necesarios para llevar a cabo las actividades de prevención de riesgos laborales, asumiendo las cuatro especialidades o disciplinas preventivas[2]: 1) seguridad en el trabajo, 2) higiene industrial, 3) ergonomía y psicología aplicada y 4) medicina del trabajo. El Servicio Médico se integra en el Servicio de Prevención Propio y tiene competencia para realizar reconocimientos médicos cuyo significado y alcance es el descrito a continuación:
La finalidad del reconocimiento médico. En materia de prevención de riesgos laborales, la finalidad del reconocimiento médico es garantizar a los trabajadores la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos laborales inherentes al trabajo (artículo 22.1.párrafo 1º LPRL[3]). Dicho de otro modo: el reconocimiento médico no se configura como una medida de control del absentismo laboral, sino como una medida de prevención de riesgos laborales que forma parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo (artículo 14.1.párrafo 4º LPRL). Este derecho se traduce en el correlativo deber del empresario de vigilar el estado de salud de los trabajadores. En última instancia, la finalidad del reconocimiento médico es detectar cuanto antes la existencia de enfermedades, patologías o estados de salud incompatibles con las funciones que realiza el trabajador[4].
La normativa reguladora del reconocimiento médico. Como medida de prevención de riesgos laborales, el reconocimiento médico no se rige por el artículo 20.4 del ET, sino por el artículo 22 de la LPRL[5].
El carácter voluntario u obligatorio del reconocimiento médico. Por regla general, el reconocimiento médico del artículo 22 de la LPRL, a diferencia del previsto en el artículo 20.4 del ET, es voluntario para el trabajador. Esto significa que el empresario debe proponer al trabajador el reconocimiento médico, y este puede aceptar o rehusar su práctica[6]. No obstante, el principio general de voluntariedad admite excepciones, y el reconocimiento médico resulta obligatorio para el trabajador en los casos siguientes (artículo 22.1.párrafo 2º LPRL):
La emisión de informe previo por los representantes de los trabajadores. Cuando el reconocimiento médico deviene obligatorio por alguna de las causas indicadas anteriormente, el artículo 22.1.párrafo 1º de la LPRL señala que será obligatorio el informe previo de los representantes de los trabajadores. Aunque este informe preceptivo no es vinculante, la empresa asumirá las consecuencias desfavorables si no lo solicita[11]. La negativa reiterada de los representantes de los trabajadores a emitir el informe requerido por la empresa no condiciona la validez de los reconocimientos médicos posteriores[12].
La negativa del trabajador a someterse al reconocimiento médico. La negativa del trabajador a someterse al reconocimiento médico obligatorio comporta una falta disciplinaria, que podrá ser sancionada por la dirección de la empresa de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones establecida en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable (artículo 58.1 ET). En ocasiones, la negativa reiterada del trabajador ha llegado a recibir la sanción máxima, que es el despido disciplinario[13].
La competencia para realizar el reconocimiento médico: personal sanitario. El artículo 22.6 de la LPRL señala que las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores, entre las que se incluye el reconocimiento médico, “se llevarán a cabo por personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acreditada”. Llegados a este punto conviene clarificar qué haya de entenderse al efecto por: 1) “personal sanitario” y 2) “competencia técnica, formación y capacidad acreditada”. Las funciones de vigilancia y control de la salud de los trabajadores pueden desempeñarse no solo por personal médico, sino también por otro tipo de personal sanitario; unos y otros deberán reunir la competencia técnica, formación y capacidad acreditada con arreglo a lo establecido en el artículo 37.3 del Real Decreto 39/1997.
Cuando el Servicio de Prevención Propio de la empresa asume la especialidad de medicina del trabajo, como sucede en el caso ahora enjuiciado, realizará las funciones de vigilancia y control del estado de salud de los trabajadores, debiendo contar para ello con, al menos, el personal sanitario siguiente [artículo 37.3.a) Real Decreto 39/1997]:
Conclusión: la competencia para realizar los reconocimientos médicos del artículo 22 de la LPRL corresponde al Servicio de Prevención Propio de la emprea que ha asumido la modalidad o especialidad preventiva de medicina del trabajo. Concretamente, están habilitados para realizarlos tanto el médico especialista en Medicina del Trabajo como el ATS/DUE de empresa (con la especialidad de Medicina del Trabajo). Nótese que un médico o un ATS/DUE sin la especialidad de Medicina del Trabajo no está legalmente habilitado porque, aun siendo personal sanitario, carece de la competencia técnica, formación y capacidad legalmente exigidas. Merece la pena realizar algunas aclaraciones:
3. El reconocimiento médico como medida de seguimiento y control del subsidio de incapacidad temporal
Una de las situaciones de IT es aquella en la que el trabajador, a causa de un accidente o de una enfermedad, está impedido temporalmente para trabajar y necesitado de asistencia sanitaria [artículo 169.1.a) LGSS]. En tal caso, la IT puede tener una duración máxima de 365 días, prorrogables por otros 180 días cuando se presuma que durante esta prórroga el trabajador podrá ser dado de alta médica por curación. El Trabajador en IT, además de recibir la prestación de asistencia sanitaria, suele percibir el subsidio de IT si acredita los requisitos legalmente exigidos. En los procesos de IT, el reconocimiento médico responde a una doble finalidad. Por una parte, el reconocimiento médico es preceptivo para emitir el parte de baja[17], y en ocasiones también los correspondientes partes de confirmación de la baja y de alta. Por otra parte, el reconocimiento médico se configura como una medida de control y seguimiento de la prestación económica de IT, evitando así su cobro indebido. En este momento conviene detenerse en este segundo tipo de reconocimiento médico.
La finalidad del reconocimiento médico. La finalidad del reconocimiento médico es realizar el control y seguimiento de la prestación económica de IT que percibe el trabajador, y en particular “comprobar el mantenimiento de los hechos y de la situación que originaron el derecho al subsidio”. El reconocimiento médico responde a dicha finalidad durante los primeros 365 días de duración de la IT. Una vez agotado dicho plazo, el control del proceso de IT corresponderá en exclusiva al INSS en los términos establecidos en el artículo 170.2 de la LGSS, y los reconocimientos médicos que puedan practicarse a partir de ese momento responden a distinta finalidad.
La normativa reguladora del reconocimiento médico. Como medida de control y seguimiento del subsidio de IT durante los primeros 365 días de duración, el reconocimiento médico encuentra su marco jurídico básico en dos normas:
El carácter obligatorio del reconocimiento médico. El reconocimiento médico deviene obligatorio para los trabajadores que perciben el subsidio de IT. El trabajador recibirá la citación con una antelación mínima de cuatro días hábiles (artículo 9.3 Real Decreto 625/2014) y en la forma legalmente prevista a efecto de notificaciones (correo postal con acuse de recibe, telegrama, burofax, etc.). Si el trabajador sabe que no podrá acudir al reconocimiento médico en la fecha establecida, podrá preavisar su incomparecencia, en cuyo caso se fijará una nueva fecha que (artículo 9.3.párrafo 3º Real Decreto 625/2014): 1) será posterior a la inicial y 2) comunicada con una antelación mínima de cuatro días hábiles.
La negativa del trabajador a someterse al reconocimiento médico. La incomparecencia del trabajador al reconocimiento médico lleva aparejadas dos consecuencias, que operan sucesivamente. Nótese que el beneficiario es informado de ambas consecuencias cuando recibe en tiempo y forma la citación para el reconocimiento médico (artículo 9.3.párrafo 2º Real Decreto 625/2014):
IMPORTANTE. Nótese que la incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos de la entidad gestora o de la mutua, según proceda, determina la extinción del subsidio de IT (artículos 174.1.párrafo 1º LGSS), pero no el alta médica del trabajador, que bien podría seguir recibiendo la prestación de asistencia sanitaria con su contrato de trabajo suspendido. En definitiva, la incomparecencia injustificada al reconocimiento médico determinará el alta con efectos económicos y no médicos; dicho de otro modo: no sería un alta a todos los efectos, que solo podrían emitir la Inspección de los Servicios Sanitarios de la Seguridad Social o los inspectores médicos del INSS (artículo 170.1.párrafo 1º LGSS).
La competencia para realizar el reconocimiento médico: personal médico. El reconocimiento médico se llevará a cabo por los médicos adscritos a la entidad responsable del pago de la prestación de IT, es decir, por los médicos de (artículos 174.1.párrafo 1º y 175.3 LGSS y artículo 9.1 Real Decreto 625/2014): 1) la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social con la que la empresa tenga concertada la cobertura del subsidio de IT derivado de contingencias comunes, o 2) la entidad gestora de la Seguridad Social (INSS o, en su caso, ISM). Algunas consideraciones al respecto:
4. El reconocimiento médico como medida de control del absentismo laboral
El ET regula distintas manifestaciones de la facultad de vigilancia y control del empresario:
El artículo 20.4 del ET contempla el reconocimiento médico como una medida que el empresario puede utilizar cuando sospecha que las ausencias del trabajador no están justificadas por motivos de salud. En tal caso, el reconocimiento médico tiene el significado y alcance expuestos a continuación.
La finalidad del reconocimiento médico. La finalidad del reconocimiento médico es reducir el nivel de absentismo laboral que trae su causa en situaciones de IT, normalmente cuando derivan de accidente no laboral o enfermedad común[22]. No se trata de controlar un posible fraude en la percepción del subsidio de IT, sino en las situaciones de suspensión del contrato de trabajo por IT dada su incidencia en la productividad y competitividad de la empresa. En definitiva, se trata de comprobar si el trabajador sigue o no impedido para trabajar. Si una vez practicado el reconocimiento médico se sospecha que la IT del trabajador no está justificada, se originará una discrepancia con el criterio del facultativo médico que emitió el parte oficial de baja o el posterior de confirmación de la baja. El personal médico que realizo el reconocimiento médico del artículo 20.4 del ET no está facultado para emitir el alta médica, de ahí que el empresario pueda solicitar la revisión de la IT a la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u órgano equivalente del Servicio Público de Salud. Una vez recibida la información de la empresa y practicadas las actuaciones que estime procedentes, la Inspección de Servicios Sanitarios podrá firmar el “alta por inspección” del trabajador que se encontraba en situación de IT debida a enfermedad común o accidente no laboral (artículo 1.2 Orden 21 marzo 1974)[23]. El “alta por inspección” lleva aparejada una singularidad, y es que las nuevas bajas del trabajador que acontezcan durante, al menos, los 6 meses posteriores deberán ser autorizadas por la Inspección de Servicios Sanitarios (artículo 2 Orden 21 marzo 1974). Nótese que los inspectores médicos del INSS también pueden revisar la IT antes de los 365 días para firmar el alta médica (artículo 170.1.párrafo 1º LGSS), así como emitir una nueva baja médica por IT dentro de los 180 días siguientes si es por la misma o similar patología (artículo 170.1.párrafo 2º LGSS).
La normativa reguladora del reconocimiento médico. Como medida de control del absentismo laboral en la empresa, el reconocimiento médico tiene su fundamento legal en el artículo 20.4 del ET. La SAN objeto de comentario, señala que "el convenio puede establecer límites o modulaciones a la forma en que el empresario haya de ejercer esta facultad" del artículo 20.4 del ET. Por tanto, todo apunta a que el convenio colectivo podría precisar las modalidades y términos del correspondiente reconocimiento médico.
El carácter obligatorio del reconocimiento médico. El reconocimiento médico deviene obligatorio para los trabajadores con el contrato de trabajo suspendido por IT si la empresa opta por utilizarlo para controlar el absentismo laboral.
La negativa del trabajador a someterse al reconocimiento médico. La negativa del trabajador a someterse al reconocimiento médico “podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario” por la situación de IT. Varias consideraciones al respecto:
La competencia para realizar el reconocimiento médico: personal médico. El artículo 20.4 del ET dispone que el reconocimiento médico será realizado por “personal médico”, de modo que no puede realizarse por otro tipo de personal sanitario. En el caso ahora enjuiciado, la cuestión debatida no consiste en resolver si los reconocimientos médicos pueden practicarse por personal sanitario que no sea médico. La cuestión pasa por clarificar si el personal médico puede estar adscrito a la empresa externa (empresa contratista) con la que se ha contratado el servicio de control del absentismo laboral o, por el contrario, debe ser personal médico de la Seguridad Social o del Servicio Médico propio de la empresa, que es el encargado de establecer las prescripciones que los trabajadores en situación de IT derivada de enfermedad común deben observar para mantener el percibo de la mejora voluntaria de la Seguridad Social:
X. Apunte final desde el Derecho comparado francés
Merece la pena realizar, a modo de apunte final y desde la perspectiva del Derecho comparado francés, una consideración sobre el control moderado del absentismo laboral en la empresa. El artículo 20.4 del ET no precisa la periodicidad con que el empresario puede verificar el estado de salud de los trabajadores en situación de IT. El precepto estatutario no concreta cuántas veces ni con qué frecuencia el empresario puede requerir al trabajador que se someta a reconocimiento médico para verificar si su baja médica está o no justificada. Llegados a este punto cabe plantearse si un control frecuente del estado de salud del trabajador en situación de IT puede llegar a constituir acoso moral del empresario.
El artículo L. 1226-1 del Código de Trabajo francés señala que los trabajadores con un año de antigüedad en la empresa y en situación de IT por enfermedad (o accidente) tienen derecho a una indemnización complementaria de la prestación de Seguridad Social con cargo a la empresa. El empresario tiene la posibilidad de requerir al trabajador que se someta a un reconocimiento médico (la contre-visite médicale patronale) para verificar si su estado de salud justifica la baja por enfermedad. Si el reconocimiento pone de manifiesto que la baja médica está justificada, el empresario mantendrá el pago de la indemnización complementaria. La Corte de Casación francesa[25] ha dictaminado que someter al trabajador a tres reconocimientos médicos para comprobar si el estado de salud que alega (síndrome ansioso depresivo) justifica su baja médica no constituye necesariamente acoso moral del empresario, debiendo estar a las circunstancias del caso concreto. Todo parece indicar que no se trata tanto de limitar la facultad de control del empresario, fijando un número máximo de requerimientos médicos, sino más bien de que el empresario haga un uso razonable y moderado de su facultad de control, tomando en consideración conjuntamente tanto las circunstancias concretas del trabajador en situación de IT y el respeto a sus derechos fundamentales como las necesidades organizativas y productivas de la empresa.
El artículo 20.4 del ET no hace remisión expresa al convenio colectivo para regular la organización de los reconocimientos médicos dirigidos a controlar el absentismo laboral. La SAN objeto de análisis señala que "el convenio puede establecer límites o modulaciones a la forma en que el empresario haya de ejercer esta facultad". En el ámbito del Derecho comparado francés, la Corte de Casación francesa ha realizado varias consideraciones al respecto:
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