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I. Introducción
Siempre que pensamos en “amarillismo sindical” damos por supuesto que la libertad sindical que se erosiona procede de un actuar empresarial. Sin embargo, las situaciones que nos brinda el día a día laboral de las empresas muestran otras realidades, menos comunes quizá, pero igualmente tenebrosas, como es la que acontece en la resolución objeto de comentario.
En un contexto de elecciones sindicales a Juntas de Personal y Comité de Empresa (en una Consejería de una Comunidad Autónoma) un sindicato patrocina una ventaja económica directa (un bono descuento por valor de cien euros para utilizar en distintos complejos turísticos del propio sindicato) a aquellos de sus afiliados que acrediten que efectivamente han ejercido su derecho al voto en los comicios sindicales. No se exigía en esta peculiar oferta (difundida por correo electrónico y en redes sociales) que se mostrase a quién se había votado, aunque para poder recabar el bono descuento el votante afiliado debía ponerse en contacto con el delegado del sindicato y aportarle el justificante de haber ejercido su derecho al voto. Esta peculiar medida no se dirigía a afiliados de otros sindicatos, por lo que el contexto de la lesión del derecho fundamental se circunscribe a dos grupos de afectados: al sindicato reclamante que entiende que se perturba con ese proceder el desarrollo de los comicios, y a los afiliados al sindicato proponente de la concesión económica, deduciéndose tangencialmente un tema de legitimidad procesal para recabar la tutela del Derecho Fundamental a la Libertad Sindical de los trabajadores no afiliados al propio sindicato.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: Sentencia
Órgano judicial: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.
Número de resolución judicial y fecha: 1097/2020, de 10 de noviembre.
Tipo y número recurso o procedimiento: Recurso de casación 110/2020. Tutela de la libertad sindical
ECLI:ES:TS:2021:4338.
Fuente: CENDOJ
Ponente: Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Votos Particulares: Carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
El problema técnico consiste en determinar si efectivamente la concesión del bono descuento por parte del sindicato ha lesionado el Derecho a la Libertad Sindical de los otros sindicatos concurrentes al procedimiento electoral.
Para formarse una opinión jurídica precisa es imprescindible apreciar cómo se produjeron los hechos. El relato de los probados transcribe el mensaje que se envió por correo electrónico a los afiliados y se difundió en redes sociales el 3 de mayo de 2019, que literalmente es el siguiente: “SATSE MADRID El Sindicato de Enfermería quiere celebrar con sus afiliados su participación en las elecciones sindicales del SERMAS del próximo 8 de Mayo. Como recuerdo de la participación en estas elecciones, SATSE Madrid obsequiará a todos sus afiliados que hayan ejercido su derecho al voto (*) un bono de 100 € para utilizar en los Complejos Turísticos de SATSE en Jaca o Moncófar en cualquier temporada del año y válida hasta Diciembre de 2.021.* Solicita justificante al votar y consulta a tu Delegado/a SA TSE Madrid.”
También se considera como hecho probado que de los aproximadamente 15.000 afiliados con los que cuenta el sindicato, solamente 200 reclamaron el vale descuento de 100 €, deduciéndose por el Tribunal de este dato, como se verá seguidamente, la escasa eficacia de la medida.
En este contexto se produce la demanda de tutela de la Libertad Sindical del sindicato ahora recurrente, al entender que el ofrecimiento a los afiliados del sindicado contra el que concurre a las elecciones del bono descuento supone una vulneración del derecho a la libertad sindical de las demás organizaciones participantes en el procedimiento electoral. No se realizan consideraciones sobre la libertad sindical de los trabajadores afiliados al sindicato proponente del bono descuento, lo que hubiera abierto una vía muy interesante de análisis de esta cuestión.
La STSJ de Madrid, de 27 de mayo de 2020 desestima estas pretensiones, absolviendo al sindicato demandado en base a dos consideraciones jurídicas. En primer lugar, porque el ofrecimiento del bono descuento solamente se dirige a los afiliados al propio sindicato, no a los afiliados a otros, y, en segundo lugar, porque su concesión se circunscribe únicamente a su participación en los comicios, sin cuestionar, en ningún momento, el sentido del voto de cada afiliado. Entiende, en definitiva, que el ofrecimiento del bono descuento no ha tenido incidencia en el devenir electoral y que, por tanto, no se ha producido lesión alguna del derecho a la libertad sindical del sindicato recurrente.
IV. Posición de las partes
Los recurrentes en casación formalizan el recurso en base a dos motivos diferentes.
El primero, articulado sobre infracción de normas sustantivas laborales (art. 28 CE, arts. 2.2.d), 12, 13 y 15 LOLS) y electorales (art. 146.1 LOREG), desde la consideración de que el sindicato proponente del bono descuento ha lesionado la libertad sindical de los demás sindicatos concurrentes al procedimiento electoral. Los recurrentes entienden que la actitud del sindicato es abiertamente ilícita, básicamente porque la herramienta utilizada para fomentar la participación de sus propios afiliados no es de las consentidas por el ordenamiento jurídico, produciéndose una vulneración de la libertad sindical de las demás fuerzas sindicales. El segundo motivo se circunscribe a la imposición de una sanción económica por vulneración de la libertad sindical y los problemas de su cuantificación.
El sindicato proponente del bono descuento aprecia que la medida ha sido dirigida exclusivamente a sus afiliados y que ese proceder no vulnera el derecho a la libertad sindical porque no se exige que los afiliados acrediten el sentido del voto.
V. Normativa aplicable al caso
Constitución Española. Art. 28.
Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical
· Art. 13.2 de la dispone “Expresamente serán consideradas lesiones a la libertad sindical los actos de injerencia consistentes en fomentar la constitución de sindicatos dominados o controlados por un empleador o una asociación empresarial, o en sostener económicamente o en otra forma sindicatos con el mismo propósito de control”.
· Art. 15: “Si el órgano judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical decretará el cese inmediato del comportamiento antisindical, así como la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas, remitiendo las actuaciones al Ministerio Fiscal, a los efectos de depuración de eventuales conductas delictivas”.
Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General. Art. 146.1: “Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses: a) Quienes por medio de recompensa, dádivas, remuneraciones o promesas de las mismas, soliciten directa o indirectamente el voto de algún elector, o le induzcan a la abstención”.
Real Decreto 1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa. Art. 29: “2. Quienes ostenten interés legítimo en una elección podrán impugnar la misma, así como las decisiones que adopte la mesa o cualquier actuación de la misma a lo largo del proceso electoral, en base a las siguientes causas que concreta el artículo 76.2 del Estatuto de los Trabajadores: a) Existencia de vicios graves que pudieran afectar a las garantías del proceso electoral y que alteren su resultado”.
Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Art. 183: “1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño”.
Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Art. 40: “1. Las infracciones en materia de relaciones laborales y empleo, en materia de Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 siguiente, en materia de movimientos migratorios y trabajo de extranjeros, en materia de empresas de trabajo temporal y empresas usuarias, excepto las que se refieran a materias de prevención de riesgos laborales, que quedarán encuadradas en el apartado 2 de este artículo, así como las infracciones por obstrucción se sancionarán: c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros”.
VI. Doctrina básica
Descartada la posibilidad de que la actuación del sindicato pueda ser constitutiva de un delito electoral, y apreciando que la normativa específica de elección de representantes sindicales nada prevé específicamente para la resolución de este asunto, el Tribunal analiza si la utilización de esa fórmula de estímulo de la participación electoral de los propios afiliados (mediante la concesión del bono descuento) puede considerarse como una herramienta legítima que no contravenga la Libertad Sindical de los otros sindicatos concurrentes a los comicios.
No le queda al Tribunal la menor duda al respecto. Sus argumentos son claros y diáfanos.
Partiendo de la premisa (deducida de la normativa electoral, general y específica) de que en nuestro ordenamiento jurídico no se admite la posibilidad de solicitar, directa o indirectamente, el voto a los electores a cambio de cualquier clase de recompensa, promesa o dádiva, el Tribunal entiende que resulta evidente que el ofrecimiento de un regalo de 100 € por acudir a votar en un elecciones de este tipo constituye una manera de solicitar, bien es cierto que indirectamente, el voto a favor de las candidaturas del sindicato, básicamente porque la única finalidad que se persigue con la oferta es precisamente ese.
Aunque queda constatado que la oferta no se condiciona formalmente a la emisión del voto para el sindicato que concede el bono descuento, parece claro que indirectamente se está persiguiendo ese objetivo, lo cual es reprochable, no solo desde el punto de vista moral o ético, sino también desde el punto de vista jurídico técnico. Porque supone una grave intromisión en los resultados del procedimiento electoral, excediendo manifiestamente los límites que las herramientas electorales conceden a los sindicatos para fomentar la participación o convencer a los electores que ejerzan el derecho al voto en favor de su candidatura. Esta consideración es deducible, aunque la oferta del bono descuento solo se destine para los afiliados a su propio sindicato, apreciando que la incidencia de dicho ofrecimiento no se desacredita porque hayan sido solo unos pocos votantes, en relación a la totalidad de los afiliados al sindicato, los que hayan solicitado finalmente el bono descuento. Se entiende, en conclusión, que dicho proceder supone una gran intromisión en la limpieza y pulcritud que debe regir cualquier procedimiento electoral de cualquier tipo, también los sindicales.
El Tribunal proyecta una consideración muy interesante, porque aprecia que la eventual convalidación judicial de este tipo de ofrecimientos (por su parte al no sancionar este tipo de conductas) propiciaría que las elecciones sindicales se convirtieran en un “mercadeo” de ofertas (de todo tipo) a los electores entre los diferentes sindicatos concurrentes a las elecciones. Se deduce fácilmente el corolario que no enuncia el Tribunal expresamente: que en estas condiciones lo menos importante sería el contenido sindical de la oferta electoral, con lo que se desnaturalizaría por completo el procedimiento electoral.
Con respecto a la indemnización económica que ha de imponerse una vez declarada la lesión al derecho a la Libertad Sindical, el Tribunal entiende que debe abandonarse el criterio orientador que facilita la LISOS, dado que no contempla en su articulado la realización de una conducta como la que es objeto de reproche, como debe ser predicable de cualquier norma con pretensiones sancionadoras. Prefiere emplear para ello el mecanismo que idea el art. 183.2 LRJS, atribuyéndose el órgano judicial la facultad de imponer, prudencialmente, la cantidad que mesure con la apreciación de hechos acaecidos. En este proceder tiene en consideración dos datos. En primer lugar, que el ofrecimiento del bono descuento ha sido escasamente efectivo, pues solo lo han reclamado 20 trabajadores de un total de los 15.000 afiliados al sindicato. En segundo lugar, que el recurrente no ha cuestionado, ni antes cuando debía hacerlo en tiempo y forma, ni ahora (aunque fuera incidentalmente) el resultado electoral.
En estas condiciones entiende que no se ha producido un perjuicio especialmente significativo que debiera resarcirse económicamente, pues el objetivo y finalidad de la demanda es la de evitar que en el futuro se vuelvan a producir este tipo de prácticas perniciosas.
VII. Parte dispositiva
El recurso de casación se estima parcialmente, casándose y anulándose la resolución recurrida, y declarándose que la actuación del 3 de mayo del año 2019 del sindicato SATSE, consistente en patrocinar un ‘bono’ económico por valor de 100 € (para utilizarse en distintos complejos turísticos del propio sindicato) exclusivamente para aquellos de sus afiliados que acreditasen haber votado en las elecciones sindicales celebradas el 8 de mayo del año 2019, en la elección de miembros de las Juntas de Personal y Comités de Empresa de los centros adscritos a la Consejería de sanidad de la Comunidad de Madrid, lesiona el derecho fundamental a la Libertad Sindical de la demandante, condenando también al sindicato a abonar a la recurrente la cantidad de 3.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios.
VIII. Pasajes decisivos
En relación con la lesión a la libertad sindical precisa la resolución “Es cierto que la oferta no se condiciona formalmente a la emisión del voto por esa opción sindical, lo que, obviamente, supondría una solicitud directa del voto a cambio de aquel regalo, pero no lo es menos, que indirectamente se está persiguiendo ese mismo objetivo por la vía de promover la movilización para acudir a las urnas entre sus afiliados con aquel incentivo económico.
El reproche que esa actuación merece no puede ser únicamente de carácter moral, como si se tratase de una simple infracción de las reglas de la tica en la práctica sindical, sino que va mucho más allá de meras consideraciones sobre su mayor o menor honestidad, para entrar de lleno en el terreno de la ilegalidad, por la grave intromisión que supone en los resultados del proceso electoral, excediendo manifiestamente los límites de las herramientas electorales a las que legítimamente pueden recurrir los sindicatos para conseguir el mayor número posible de votos en favor de sus candidaturas”.
“No desmerece esta conclusión el hecho de que vaya dirigido únicamente a los propios afiliados, puesto que eso no desvirtúa la consideración de que se pretende mediatizar e influir en el sentido de su voto, que es libre, personal y secreto.
La circunstancia de que tan solo hayan reclamado finalmente el bono 200 trabajadores, no desvirtúa la gravedad de una conducta que está dirigida a los 15.000 afiliados con los que cuenta el sindicato, siendo este el colectivo de electores sobre el que se pretende influenciar con la oferta de aquella recompensa, lo que resulta ciertamente relevante en los resultados finales del proceso electoral, y supone una grave intromisión en la limpieza y pulcritud que debe regir cualquier sistema de elección democrática de representantes”.
“El peligro cierto de que la convalidación judicial de este tipo de ofrecimientos pudiere dar pie a convertir el proceso electoral en un mercadeo, de generalizarse y extenderse esas prácticas entre las diferentes sindicales que hayan presentado candidaturas”
En relación con la cuantificación económica de la reparación aprecia que aunque “La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional (sentencia del TC 247/2006)…” dada la “enorme dificultad que supone aplicar en este caso el sistema sancionatorio previsto en la LISOS, que no contempla en su articulado la realización de una conducta como la que es objeto de litigio, vamos a descartar la automática y directa aplicación del mecanismo de cuantificar el importe de la indemnización bajo esas referencias”.
“…resulta más acertado acogernos a la posibilidad que establece el art. 183.2 LRJS, que atribuye al órgano judicial la facultad de determinar prudencialmente su importe, cuando resulte difícil la prueba exacta del perjuicio por otros mecanismos.
Y eso es lo que así sucede justamente en este asunto, por cuanto no hay datos que permitan establecer de manera cierta la eventual incidencia que pudiere haber tenido en los resultados electorales la actuación del sindicato demandado. Bien al contrario, hay dos elementos objetivos que permiten negar su relevancia, el de que tan solo 200 trabajadores han solicitado la entrega del bono, y que los porcentajes de participación y devotos son prácticamente los mismos de las anteriores elecciones sindicales.
Ya hemos dicho que esas circunstancias no han de incidir en la calificación jurídica que merece la conducta del sindicato demandado, pero sí que deben ser valoradas en cambio para la cuantificación económica del daño moral y perjuicios causados al demandante, en tanto que esos datos revelan la nula incidencia efectiva que ha tenido el ofrecimiento de ese premio.
A lo que debemos añadir que el sindicato recurrente aceptó en su momento el resultado final del proceso electoral sin haberlo impugnado, con lo que ya han quedado definitivamente consolidados y no pueden verse afectados por lo presente sentencia.
No es de apreciar por lo tanto un perjuicio especialmente grave que deba resarcirse económicamente en una suma tan elevada como la reclamada, cuando es evidente que la principal, y legitima, finalidad de la demanda, es la de conseguir una declaración judicial que declare la ilegalidad de este tipo de prácticas sindicales y evitar su reiteración en el futuro”.
IX. Comentario
El art. 2 del Convenio de la OIT núm. 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 dispone, expresamente que “Se consideran actos de injerencia, en el sentido del presente artículo, principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores”. Es natural que la ‘Vieja Dama’ se preocupase de esta cuestión de manera prioritaria en el momento histórico en el que se promulgó la norma. Estábamos en un escenario posbélico mundial, a las puertas de la descolonización de todo un continente, y con una tensión creciente entre los bloques políticos dominantes. Ahora bien, leído el precepto desde la óptica del siglo XXI, y aunque su mandato sigue teniendo utilidad, parece poco operativo a una lógica laboral de enconada lucha por la detentación del poder sindical, echándose de menos un cierto “aggiornamento” del instrumento internacional para dar cabida a prácticas como las aquí descritas. No es, en definitiva, que el instrumento no sea operativo, es que debiera contener más previsiones que las que enuncia.
Nuestro art. 13 LOLS camina por la senda trillada por la norma internacional, no abriéndose a otras modalidades de lesión de la libertad sindical, especialmente las producidas por los propios sindicatos frente a otras organizaciones, y las producidas -tan frecuentas como generalmente opacas- por el sindicato frente a sus propios afiliados. La clásica denominación de “amarillismo sindical” debe dar cabida a este tipo de fenómenos, básicamente porque son tan atentatorios contra la Libertad Sindical como los patrocinados desde la empresa que crea, organiza, domestica o pastueña a un sindicato, pero con la agravante de que la lesión se produce por los órganos constitucionalmente encargados de velar por el ejercicio del derecho fundamental[1]. Porque es evidente, se analice desde la óptica benévola que se quiera, que la dádiva pretendía influir en el resultado electoral, considerándose a todos los efectos una práctica perniciosa que hay que evitar.
El razonamiento que despliega para desechar la utilización de la LISOS en la imposición de la sanción por transgresión de la libertad sindical es bastante razonable, dado que esta norma, claramente sancionadora, no tipifica expresamente esta acción, acudiéndose a la potestad habilitante del art. 183.2 LRJS.
Especialmente interesante es el argumento que despliega el Tribunal en relación con el objeto de la demanda y el valor ejemplificativo que tiene la imposición de la sanción económica, pues no pretende únicamente la restitución del daño causado, que no queda claro cuál ha sido ni cuál ha sido su intensidad, pues ni se ha impugnado por el sindicato recurrente ni se aprecia indicio alguno que pueda sustentar dicha afirmación, sino, principalmente, la sanción de la conducta y su proscripción para el futuro. Lo que no concreta la resolución es porque finalmente se impone la cantidad de 3000 € y no otra. Quizá fuera oportuno estudiar esta materia de forma más detallada, probablemente ejemplificando un tesauro completo de supuestos, para llegar a deducir unos parámetros generales de actuación en este punto[2].
Muy interesante, aunque el recurrente no lo advirtió y el tribunal no lo ha querido apreciar de oficio, sería apreciar si la conducta del sindicato proponente del bono descuento es atentatoria contra la Libertad Sindical de los trabajadores afiliados al sindicato que ofrece el bono descuento. El Tribunal, en el apartado cuarto del Fundamento de Derecho tercero, parece que avanza esa idea, que solo apunta tangencialmente, y a mayor abundamiento de otros razonamientos. Pues bien, dada la conformación de este Derecho Fundamental y los valores constitucionales que encarna no es aventurado deducir dos conclusiones. En primer lugar, que una conducta como la descrita sí lesiona el Derecho Fundamental a la Libertad Sindical de los afiliados al propio sindicato, pues coacciona dos decisiones: acudir o no a votar, y decidir a qué sindicato se va a votar. Y, en segundo lugar, que la legitimidad para impetrar la tutela jurisdiccional de dicha lesión le puede corresponder a cualquier sindicato, incluso aquellos que se encuentran en pugna electoral con el afectado.
X. Apunte final
Hemos asumido, con poca naturalidad pero con creciente estupor, que determinados sindicatos publiciten en sus páginas web descuentos para sus afiliados en los más amplios servicios privados: clínicas oftalmológicas, de salud, peluquerías, etc., pero hasta la fecha, que el autor de este comentario conozca, no se había ofrecido una dádiva tan generosa en un contexto de pugna electoral con otros sindicatos. Porque no se trata de un descuento en la prestación de determinados servicios de formación (cursos de idiomas, de capacitación, etc.) o en la adquisición de material de trabajo (ordenadores, material ofimático, etc.). No. Se trata de descuentos económicos en actividades que nada tienen que ver ni con el sindicato, ni con los fines y derechos que defienden. Cada vez es más frecuente que junto con la cartera de servicios propios del sindicato (cada vez más diversificados, dicho sea de paso), y esto se puede constatar en cualquier página web a poco que se bichee en ella, aparezcan, como si del descuento por el uso de una tarjeta de ‘puntos’ se tratase, un listado de empresas privadas que prestan a los afiliados de ese sindicato, por el solo hecho de serlo, sus servicios con un descuento, más o menos significativo, en relación con la tarifa que aplican a otros consumidores no afiliados. Esta práctica, se mire con la condescendencia que se quiera, no tiene nada que ver, ni con la elevación de las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores, ni con la implementación de estándares de protección laboral, ni con el seguimiento de las condiciones de trabajo en la empresa, ni con la garantía del Derecho a la Libertad Sindical.
Sitúa al sindicato, además, en una lógica competitiva absolutamente extraña a su funcionamiento, y muy alejada de su lógica y razón (constitucional) de ser. Pareciera, aunque no sea eso lo pretendido por los sindicatos (que, además, caminan desde años en una lógica de unidad de acción sindical), que la afiliación de nuevos trabajadores a uno o a otro dependiera del tipo de ‘ofertas’ que eventualmente pudieran recibirse (como ocurre con la Mutuas en los últimos meses de cada año natural). Nada se ha aprendido, al parecer, de la desagradable experiencia que supuso para una central sindical importantísima de este país, hace ya casi treinta años, la gestión de una cooperativa de viviendas. ¿Realmente forma parte de los cometidos de un sindicato gestionar residencias de vacaciones o descuentos en peluquerías?
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