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I. Introducción
El debate suscitado en esta ocasión presenta varias caras. Se trata de determinar si un Real Decreto impugnado ha vulnerado el derecho fundamental a la libertad sindical que invoca el sindicato demandante (USO). Para solventar el tema se hace preciso examinar aspectos procedimentales referentes al modo de elaborar las normas o bases para la convocatoria de subvenciones públicas y su concesión a través de un método excepcional. Con todo, la cuestión sustantiva, de fondo, atañe al eventual desconocimiento de las exigencias inherentes a la libertad sindical y no discriminación por parte del RD 1104/2020, cuyo contenido debe ser examinado de forma prioritaria.
La confrontación de los argumentos aparece claramente en la resolución comentada; quienes intervienen sostienen posiciones opuestas (el sindicato USO y la Fiscalía, por un lado; CEOE-CEPYME, UGT y Abogacía del Estado por otro); quienes deciden tampoco han coincidido en la solución acogida, pues la sentencia cuenta con un Voto Particular. Al tiempo, se pone de relieve (una vez más) que las diversas instituciones jurídicas (aquí, el régimen de convocatoria y concesión de subvenciones públicas) pueden contemplarse desde perspectivas diversas y complementarias.
Desde estas elementales consideraciones, tiene mucho interés que nos asomemos al modo en que la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo aborda el concreto tema avanzado.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
Número de resolución judicial y fecha: Sentencia núm. 445/2022 de 8 de abril.
Tipo y número de recurso: Recurso contencioso-administrativo núm. 379/2020.
ECLI:ES:TS:2022:1571
Fuente: Cendoj.
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Mª Lucas Murillo de la Cueva.
Voto Particular: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
1. El Real Decreto 1104/2020 de 15 diciembre
El RD 1104/2020 (BOE 16 diciembre) quiere fomentar la formación digital de los trabajadores con niveles intermedios de competencia y responsabilidad de los distintos sectores productivos[1]. Los fines son claros: mejorar la productividad, recualificar las plantillas y potenciar la empleabilidad. En concreto, buscar formar a 125.000 personas anualmente durante cuatro años[2].
La conexión con el problema que ahora interesa surge porque para conseguir esa meta considera “imprescindible” la colaboración de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas por “la gran capilaridad de que disponen en el tejido productivo y en el mercado de trabajo, su cercanía a los trabajadores y a las empresas garantizan la adecuada consecución de los objetivos”[3].
El articulado define su objeto (artículo 1) y las entidades beneficiarias (artículo 2): CEOE, CEPYME y UGT; sienta la compatibilidad de la subvención (artículo 3); regula el procedimiento de concesión directa (artículo 4); las obligaciones de las beneficiarias (artículo 5); la publicidad de las subvenciones (artículo 6); las actividades y gastos subvencionables y el plazo de realización precisando los trabajadores a formar por entidad: 62.500 la CEOE, 20.833 la CEPYME y 41.667 la UGT (artículo 7); la subcontratación (artículo 8); la cuantía y financiación que alcanza a 15.312.500 € para la CEOE; 5.104.166,66 € para la CEPYME y 10.208.333,33 € para la UGT (artículo 9); la formalización y pago de la subvención (artículo 10); su justificación (artículo 11); las actuaciones de comprobación y control (artículo 12); los incumplimientos y reintegros (artículo 13); y las infracciones y sanciones (artículo 14)[4].
2. Demanda del Sindicato USO
Disconforme con su exclusión de las reseñadas subvenciones, USO formula demanda de protección de su libertad sindical, considerando que el criterio acogido resulta contrario a preceptos constitucionales y jurisprudencia consolidada respecto del sentido de la mayor representatividad (en especial STC 20/1985).
Interesa que se declare la nulidad del RD 1104/2020, abriéndose el procedimiento de concurrencia competitiva respetando los derechos fundamentales. Subsidiariamente, pide que se declare nulo el Real Decreto en tanto limita los beneficiarios a las organizaciones sindicales más representativas.
Asimismo, la demanda reclama la nulidad del otorgamiento de las subvenciones únicamente a UGT y que se reconozca el derecho de USO a figurar entre los beneficiarios de estas subvenciones para la digitalización del sector productivo, además de declarar que se ha vulnerado el principio de libertad sindical y ordenar que se reparen las consecuencias de la conducta discriminatoria y contraria a la libertad sindical y el cese inmediato del comportamiento antisindical.
3. Admisión y ámbito del recurso contencioso-administrativo
Pese a la protesta de las organizaciones recurridas (UGT y CEOE) respecto del planteamiento de dos cuestiones de legalidad ordinaria (procedimiento de elaboración del Real Decreto e implantación del procedimiento de concesión directa en vez de seguir el de concurrencia competitiva), la sentencia considera que ambas operan como presupuesto para examinar si se ha vulnerado el derecho fundamental[5].
El TS recuerda el tenor del art. 121.2 LJCA[6] para concluir que la distinción establecida inicialmente por la jurisprudencia entre cuestiones de alcance o contenido constitucional y aquellas de legalidad ordinaria ha quedado sumamente relativizada. Además, sobre todo, hay que examinar esas eventuales infracciones como presupuestos de la eventual vulneración del derecho fundamental.
IV. Posición de las partes
1. El Sindicato demandante (USO)
El demandante considera que el RD 1104/2020 contiene requisitos restrictivos, limitativos y excluyentes; sostiene la vulneración de los artículos 7 y concordantes CE.
En el plano formal denuncia que no se ha sometido a información pública y que implanta la concesión directa de las subvenciones en lugar de la concurrencia competitiva. En todo caso, sostiene que la finalidad de la subvención y la eficacia en su concesión no justifican la desigualdad de trato en materia de derechos fundamentales.
Asimismo, recuerda que no estamos en el terreno de la representación institucional, donde la LOLS sí concede una especial posición al sindicato más representativo. De ahí que repute su exclusión del acceso a estas subvenciones como discriminatoria: difícilmente podrá contribuir a la promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios si se impide que participe en acciones formativas[7].
Completa su argumentación resaltando que la financiación de esta formación se hace con dinero público, que USO es el tercer sindicato de España, con suficiente implantación en todo el país (10.820 representantes elegidos) y capacidad técnica para afrontar acciones formativas, garantizando el pluralismo sindical.
2. La Unión General de Trabajadores (UGT)
La UGT recuerda que las subvenciones pueden otorgarse por el sistema de concesión directa cuando concurren circunstancias excepcionales y que tal es el caso, como justifica el Preámbulo de la norma: la fuerte implantación y representatividad de las organizaciones beneficiarias. Además, se trata de un proyecto piloto cuyos y resultados del primer año serán objeto de evaluación y diagnóstico (art. 7.1.c RD 1104).
Niega que sea su condición de SMR el motivo de la concesión de la subvención: es su condición de agente social que participa en la Mesa de Diálogo Social para la Formación Profesional; su estructura y capacidad para desarrollar la actividad subvencionada; su presencia en un sector productivo donde la implantación de USO es escasa. Por todo ello, no es trasladable aquí la doctrina sobre representatividad sindical y subvenciones.
3. La Confederación de Organizaciones Empresariales (CEOE)
Considera concurrentes las razones legalmente contempladas para justificar el procedimiento de concesión directa: la necesidad de respuesta urgente y la potencialidad de las asociaciones elegidas. Añade que la distinta cuantía de las subvenciones y el hecho de que CCOO no haya participado evidencian que su distribución se ha hecho con criterios distintos al de la representatividad y que se basan exclusivamente en la capacidad de actuación concreta para efectuar el encargo.
Expone la actividad formativa sobre la materia que desarrolla la CEOE y concluye que incluso una eventual sentencia estimatoria en nada debe afectar a las acciones que lleva a cabo en cumplimiento del RR 1104 por exigencia del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).
4. La Abogacía del Estado
Explica que concurren las circunstancias excepcionales justificativas de la falta de audiencia pública y permisivas de la concesión directa. Argumenta en sentido parecido al de UGT y CEOE sobre el criterio aplicado para seleccionar a las asociaciones beneficiarias: no por su condición sindical, sino por ser entidades sin ánimo de lucro con gran capacidad de penetración nacional y sectorial. Razón ésta por la no se propuso a las otras organizaciones sindicales, como USO, por entender que su nivel de penetración es mayoritario en el sector público que queda fuera de esta acción.
Para paliar la deficiente Formación Profesional para el empleo debe acudirse a quienes mejor pueden establecer ese diagnóstico con un alto grado de fiabilidad y, en este caso, son los Interlocutores Sociales los que más cercanos están a la población activa y trabajadora, y conocen de primera mano los condicionantes que en los diferentes sectores y estructuras organizativas pueden darse para la mejora de las competencias en digitalización de los trabajadores, entendiendo que la competencia en digitalización, que es lo que se busca con la subvención que regula el real decreto, va más allá que la competencia digital individual.
5. Referencia a Comisiones Obreras (CCOO)
La Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO) no ha sido parte en el procedimiento, aunque resulta mencionada por el sindicato demandante. Concretamente, para afirmar que, pese a ser más representativo, renunció a ser beneficiaria y obtener 7.5 millones de euros por entender que las subvenciones debían adjudicarse por el mencionado procedimiento de concurrencia competitiva.
También la representación empresarial explica que la CEOE y la CEPYME, son las instituciones nacionales en mejor posición para coadyuvar a la Administración en este reto al igual que UGT y CCOO a quienes el Ministerio de Educación pidió colaboración y sólo CCOO decidió no colaborar.
6. Ministerio Fiscal
Propugna la estimación del recurso contencioso-administrativo, en concreto, para que no quede excluido USO como sindicato beneficiario. Porque las razones para la concesión directa de las subvenciones no sirven para justificar su exclusión.
A partir de jurisprudencia constitucional (STC 20/1985) y ordinaria (STS-CONT 7 noviembre 2012) concluye que la concesión de subvenciones excluyendo de la misma al sindicato USO, con el argumento de que es un SMR, supone una violación del derecho constitucional a la libertad sindical (28.1 CE) en relación con el principio de igualdad (14 CE). Dado que no se trata de un supuesto de representación institucional, sino de obtención de una subvención dedicada a una acción formativa, donde debe imperar el criterio de otorgamiento igualitario y proporcional a la implantación de cada entidad sindical.
V. Normativa aplicable al caso
1. Constitución Española
El artículo 7º CE prescribe que “los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos”.
Por su lado, el artículo 28.1 recoge la libertad sindical, precisando que la misma comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas.
2. Leyes sobre elaboración normativa
No. Tendrás que volver a matricularte en el TFG, en el plazo ordinario de matrícula en julio. El TFG es una asignatura de convocatoria indefinida, de forma que, si no llegas a defender el TFG en un curso, puedes defenderlo en otro posterior pero tienes que renovar la matrícula al año siguiente pagando sólo las tasas de secretaría y el seguro escolar (unos 7-8 €).2. Ley Orgánica de Libertad Sindical.
3. Ley General de Subvenciones
La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones dedica su artículo 22 al procedimiento de concesión y despone que ordinariamente se hará en régimen de concurrencia competitiva[8] (apartado 1) pero admite la concesión directa “con carácter excepcional, aquellas otras subvenciones en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública” (apartado 2.c).
VI. Doctrina básica.
La sentencia comentada, pese a resolver una cuestión de evidente trascendencia práctica y a que finaliza acogiendo el criterio opuesto al sostenido por la Fiscalía, posee una fundamentación tan básica como concluyente. Veamos sus pasajes fundamentales
1. Convocatoria sin audiencia pública
A) Al hilo de la intervención de cada una de las partes ya ha quedado expuesto el dilema suscitado por la demanda: la USO considera que en tanto sindicato afectado por la configuración y finalidad perseguidos por el RD debió ser oído (art. 26 Ley 50/1997; art. 133 Ley 39/2015).
B) La respuesta del TS es clara: 1º) Aunque se considere preceptivo este trámite, de ahí no deriva la lesión del derecho fundamental pretendida. 2º) La Ley autoriza que se prescinda cuando concurran razones graves de interés público y así sucede aquí. 3º) La exclusión de USO de entre los beneficiarios no resulta de la falta de consulta o audiencia pública.
C) El VP considera que el trámite no debió omitirse pues la USO se subsume entre las "asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto" (art. 26.2 Ley Subvenciones).
Discrepando de la sentencia, considera que ese trámite podía haber puesto de relieve las circunstancias que ahora motivan la queja de USO, así como las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias. Concurre, por tanto, el vicio denunciado[9].
2. Concesión sin régimen competitivo
A) El demandante sostiene que la concesión directa de subvenciones ha de ser la excepción y que para acogerse a ella es preciso justificarlo debidamente, cosa que no considera haya sucedido. De ahí que sostenga que debió acudirse al procedimiento de concurrencia competitiva.
B) También aquí la respuesta del TS es clara y breve: aunque existiera esa infracción. por sí misma no es determinante de la vulneración de los derechos fundamentales a la libertad sindical y a la igualdad. Haber elegido esa modalidad de adjudicación no comporta que se excluyera a USO como beneficiario.
C) En paralelo, el VP recuerda que la excepcionalidad de este sistema de concesión viene legalmente referida a unos supuestos que no resultan independientes de la cuestión de fondo. Nada figura en el preámbulo del Real Decreto sobre esa justificación y tampoco en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo que lo acompaña.
3. Restricción a las Organizaciones Más Representativas
La sentencia parte de que son contrarias la libertad sindical y al principio de igualdad aquellas convocatorias que las restringen a las organizaciones más representativas sin que mediara una norma con fuerza de ley que así lo estableciera. La jurisprudencia constitucional y ordinaria se ha manifestado, en general, a favor de que no se limiten a los sindicatos más representativos las actividades de formación de los trabajadores propiciadas por las Administraciones Públicas. Así, ha considerado contrarias a la libertad sindical y al principio de igualdad aquellas convocatorias que las restringían a las organizaciones más representativas sin que mediara una norma con fuerza de ley que así lo estableciera. Ahora bien, puede haber supuestos, además de los de la representación institucional, en que esté justificado dar un trato distinto a unos y otros sindicatos.
La sentencia da por buenas las justificaciones contenidas en el Preámbulo del RD 1104 y admite que no ha sido la mayor representatividad la razón por la que se eligieron los beneficiarios sino las circunstancias en él expuestas: pertenencia a la Mesa de Diálogo Social sobre Formación Profesional; capacidad de penetración en el tejido productivo; necesidad de rapidez; baja cualificación digital de las plantillas; etc.
Esas circunstancias son las que abocan al juicio de razonabilidad acerca del método elegido para otorgar las subvenciones directamente a CEOE, CEPYME y UGT. En este contexto, fue coherente acudir a la concesión directa y también lo fue la selección de beneficiarios en atención a su mayor presencia en los diferentes sectores productivos y la distribución entre ellos de los cupos de trabajadores a formar. Es muy importante resaltar la excepcionalidad del supuesto y el deseo del TS por dejar a salvo la doctrina precedentemente acuñada en materia de subvenciones.
VII. Parte dispositiva
Tras haber expuesto los argumentos indicados, la sentencia concluye desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la USO, sin adoptar decisión especial en materia de costas procesales.
VIII. Pasajes decisivos
El Fundamento Cuarto de la sentencia es el que condensa las respuestas brindadas a los interrogantes suscitados:
En diciembre de 2020, que es cuando se dicta, en plena pandemia, a falta todavía de las vacunas y con restricciones importantes de gran incidencia en la actividad económica, puede convenirse en que concurrían circunstancias que aconsejaban actuar con la mayor rapidez para aprovechar la disponibilidad presupuestaria y poner en marcha desde los comienzos de 2021 los módulos de formación correspondientes y llegar así al objetivo de llegar en ese año a 125.000 trabajadores. En este contexto, fue coherente acudir a la concesión directa y también lo fue la selección de beneficiarios en atención a su mayor presencia en los diferentes sectores productivos y la distribución entre ellos de los cupos de trabajadores a formar.
Tales circunstancias singulares, la inmediatez de la actuación considerada necesaria y el propósito de lograr con la mayor rapidez los objetivos perseguidos dan sentido, como se ha dicho, a los argumentos en que descansa el Real Decreto impugnado. Y, además, diferencian claramente este caso de aquél en que planteamos cuestión de inconstitucionalidad y de los otros en que no hemos considerado conforme a Derecho la reserva de actividades formativas subvencionadas a los sindicatos más representativos.
IX. Comentario
Dada la limitada extensión que este Comentario debe tener y la enjundia del VP (al margen de si se comparte o no), interesa examinar las razones por las que no acepta la justificación de la limitación de la libertad sindical y del principio de igualdad:
1. Erróneo punto de partida del RD
El preámbulo de la norma reglamentaria sienta como regla básica que las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, como interlocutores sociales de primer orden, por su cercanía a las empresas y trabajadores, son las conocedoras directas de sus necesidades y de las formas más adecuadas para atender las mismas.
Con ello se excluye expresamente de una actuación formativas, en contra la reiterada jurisprudencia, a los sindicatos por no tener la condición de más representativos.
2. Discutible conexión con la Mesa del Diálogo
Justificación principal de la selección de beneficiarios de las subvenciones es su presencia en la Mesa del Diálogo Social. Es decir, se concentran los posibles beneficiarios, de entre las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, como interlocutores sociales de primer orden, en aquellos que estén en la Mesa del Diálogo Social.
Parece como si la condición de entidad beneficiaria estuviera ligada a la colaboración en esa Mesa, tomada como razón "objetiva" para fijar la identidad de las entidades beneficiarias en los integrantes de esa Mesa. Sin embargo, consta la renuncia del sindicato CCOO a beneficiarse de estas subvenciones.
3. Aptitud de USO para realizar la formación
Nadie cuestiona la capacidad y aptitud de USO para poder hacer frente a las necesidades de las acciones formativas que incluye RD 1104. Es la tercera fuerza sindical a nivel nacional, ya ha sido beneficiaria de actividades programadas por las Administraciones públicas y las ha realizado plenamente y a satisfacción. Esta capacidad y aptitud tampoco es negada por las entidades que se han personado como codemandadas.
El VP considera innegable que USO tiene capacidades y aptitudes para ejecutar las actividades programadas y puede, como tercera fuerza sindical, coadyuvar a todo ello y a hacer efectiva más rápidamente la finalidad perseguida por la norma impugnada. Además, el RD permite la subcontratación, que puede conllevar la necesidad de obtener autorización previa del órgano concedente de acuerdo con el artículo 29.3 de la Ley General de Subvenciones. Por ello no puede descartarse de forma automática ni la existencia de impacto en la actividad económica, previsión de su resumen ejecutivo que no aparece mínimamente valorada en su desarrollo, ni la imposición de obligaciones relevantes a los destinatarios que sean distintas a las que le corresponden como beneficiarios.
4. Necesario respeto a la libertad sindical
Sin duda, los pasajes más relevantes del VP se hallan cuando expone que los requerimientos del caso (inmediatez de la actuación, capilaridad, experiencia) no pueden ser argumentos suficientes para justificar la exclusión de otros interlocutores sociales con implantación evidente
Los datos que se consignan en el preámbulo para particularizar la relevancia del sindicato UGT no sirven, en ni ningún caso y en mi opinión, para cuestionar la eficacia, eficiencia y el alcance de la actividad que pudiera desplegar USO en pro de los fines perseguidos. Esos condicionantes podrían justificar el otorgamiento de subvenciones al margen del sistema de concurrencia competitiva, pero no la exclusión del sindicato USO. No cabe, por tanto, admitir la existencia de razones de objetividad, razonabilidad o proporcionalidad en la identificación de las entidades beneficiarias, tal y como exige, STC 147/2001 de 27 de junio.
5. Respeto a los principios constitucionales
El sistema de subvención directa excluye el régimen de concurrencia competitiva. Pero parece más oportuno y conveniente con los principios de actuación administrativa que consagra el art. 103.1 CE que no se limiten las entidades beneficiarias -sindicatos- de una subvención directa de carácter formativo sin exponer razones objetivas suficientes para excepcionar la doctrina jurisprudencial de esta Sala: considerar contrarias a la libertad sindical y al principio de igualdad aquellas convocatorias que restringían a las organizaciones sindicales más representativas las actividades de formación de los trabajadores propiciadas por las Administraciones Públicas sin que mediara una norma con fuerza de ley que así lo estableciera.
6. Valor de los defectos procedimentales
El VP, alcanzada la conclusión sobre la existencia cierta de vulneración de los derechos de libertad sindical y de igualdad, se muestra con toda evidencia el carácter relevante de los motivos formales que vician el procedimiento de elaboración del RD:
X. Apunte final
La sentencia noticiada rechaza la relevancia, tanto de la vulneración del trámite de audiencia pública (art. 26.6 Ley 50/1997) como de la elección del procedimiento de concesión directa (art. 22.2.c Ley 38/2003). La exclusión de USO de entre los beneficiarios de las subvenciones no resulta de la falta de consulta o audiencia pública, y la elección del procedimiento de concesión directa, tampoco es determinante de la infracción de los derechos fundamentales a la libertad sindical y a la igualdad.
Lo que sí logra el VP es abrir el debate acerca de si esas cuestiones procedimentales no están dejando en segundo plano la clave del asunto: la existencia de una justificación objetiva y razonable que ampare la decisión normativa sobre la selección (y consiguiente exclusión) de las organizaciones sindicales. La cuestión, salvadas las distancias, es similar a la que surge cuando un sindicato que no ha negociado el convenio entiende que su Comisión Interpretativa está adoptando decisiones que lo marginan porque van más allá de la aplicación.
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