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I. Introducción
Tras la equiparación de los permisos por nacimiento y cuidado de hijo, operada por RD-ley 6/2019, de 1 de marzo, cada uno de los progenitores, adoptantes o guardadores con fines de adopción de las familias biparentales puede ejercer este derecho indistintamente, con la misma duración y sin posibilidad de transferencia.
El objetivo de esta unificación de las anteriores prestaciones de maternidad y paternidad, y el reconocimiento de permisos obligatorios, iguales e intransferibles, es el fomento de la corresponsabilidad y con ello, avanzar en la igualdad de trato entre hombres y mujeres y no discriminación por motivos familiares.
Como se sabe, el resultado de dicha reforma es que, terminado el periodo transitorio de tres años (de 2019 a 2021), previsto en la Disposición transitoria 13ª del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), desde el día uno de enero de 2021, cada uno de los progenitores tiene derecho a dieciséis semanas de descanso (o el tiempo superior que corresponda en supuestos de ampliación por parto o adopción múltiple, discapacidad del hijo y, en su caso, hospitalización), siendo las seis primeras semanas de carácter obligatorio, tanto para los hombres como para las mujeres. Con el mismo propósito, las dos semanas adicionales establecidas en casos de parto o adopción múltiple o discapacidad del menor deben repartirse equitativamente entre ambos progenitores.
Ahora bien, el nuevo diseño del permiso y de la prestación correspondiente[1] - como derecho individual- que pueden ejercer, más allá de las seis semanas iniciales obligatorias, de forma simultánea o sucesiva, permite a las familias biparentales que reúnan los requisitos para tener derecho a esta prestación, atender el cuidado de hijo durante veintiséis semanas, si lo disfrutan de forma sucesiva y a tiempo completo y no concurre causa de ampliación. En las mismas circunstancias de ejercicio del derecho, una familia monoparental únicamente podrá disfrutar de dieciséis semanas para dedicarse plenamente al cuidado del hijo.
Se plantea, pues, una posible desigualdad de trato entre ambos modelos de familia en cuanto a que los hijos e hijas –o menores- puedan recibir los cuidados necesarios independientemente de que tengan uno o dos progenitores.
Hasta ahora, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en lo sucesivo, INSS) tan solo ha establecido que las familias con un solo progenitor o progenitora tienen derecho a disfrutar de las dos semanas adicionales de permiso retribuido por nacimiento y cuidado de hijo o menor con discapacidad o en caso de parto, adopción o acogimiento múltiple, y no solo de una[2], pero ha denegado las solicitudes de acumulación de permisos en el único progenitor, por lo que estas pretensiones han debido judicializarse.
En la doctrina judicial encontramos diferentes posiciones. La sentencia que aquí se comenta es una de ellas. A diferencia de otros órganos judiciales de Suplicación, el de la Comunidad Valenciana no reconoce el derecho a dicha acumulación a las familias monoparentales en base al argumento del “interés superior del menor”.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: TSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social.
Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 3471/2021, de 30 de noviembre.
Tipo y número recurso: Recurso de suplicación núm. 2089/2021.
ECLI: ES:TSJCV:2021:7201.
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Ilma. Sra. Dña. Maria Esperanza Montesinos Llorens.
Votos Particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
1. Cuestión debatida
El problema suscitado se centra en determinar si la progenitora única que forma parte de una familia monoparental tiene derecho a la prestación adicional que habría correspondido al otro progenitor en caso de tratarse de una familia biparental.
2. Hechos y antecedentes
La recurrente es una mujer trabajadora que solicitó prestación por maternidad el 19 de octubre de 2020. La misma le fue reconocida con una fecha de inicio del descanso de 3 de octubre de 2020 y de finalización el 22 de enero de 2021. El 5 de febrero 2021, presentó solicitud de revisión de prestaciones, con valor de reclamación previa, para ampliar el permiso hasta las 28/32 semanas para el cuidado del menor, alegando ser familia monoparental. Dicha solicitud fue desestimada por el INSS. Frente a la misma se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia, que declaró- mediante sentencia de 10 de mayo de 2021- el derecho de la demandante a disfrutar de 8 semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de hijo[3], condenando al INSS y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte del INSS, que fue impugnado por la demandante.
IV. Posición de las partes
La parte recurrente- el INSS- considera infringidos los artículos 177 a 180 LGSS, así como lo dispuesto en el artículo 48 (apartados 4, 5 y 6) del ET y la DT 13ª ET, y alega incorrecta interpretación para su glosa, de la Convención de las Naciones Unidas de 20/11/1989 sobre derechos del niño, ratificada por España, respecto de la que fue publicado el Instrumento de ratificación, en el BOE de 21 de diciembre de 1990.
Se argumenta por el INSS que la prestación de que se trata, se reguló dentro del marco de las contributivas, como prestación individualizada para el progenitor no biológico, sin posibilidad de cesión y con el fin de procurar su corresponsabilidad en el cuidado y protección del menor. Considera que el legislador no ha olvidado a las familias monoparentales, sino que ha regulado la prestación, sin distinción entre los menores cuyo cuidado atiende, que no tiene, desde su punto de vista, un trato diferenciado respecto al de las familias con más de un progenitor.
La parte recurrida se limita a solicitar la confirmación de los argumentos de la sentencia de instancia.
V. Normativa aplicable al caso
-Artículo 48, apartados 4, 5 y 6 ET:
4. El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.
El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil.
(…)
En los casos de parto prematuro con falta de peso y en aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un periodo superior a siete días, el periodo de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle.
(…)
La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.
Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor.
La suspensión del contrato de trabajo, transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, y conforme se determine reglamentariamente.
(…)
5. En los supuestos de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas para cada adoptante, guardador o acogedor. Seis semanas deberán disfrutarse a jornada completa de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento.
Las diez semanas restantes se podrán disfrutar en períodos semanales, de forma acumulada o interrumpida, dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. (…)
Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor.
(…)
6. En el supuesto de discapacidad del hijo o hija en el nacimiento, adopción, en situación de guarda con fines de adopción o de acogimiento, la suspensión del contrato a que se refieren los apartados 4 y 5 tendrá una duración adicional de dos semanas, una para cada uno de los progenitores. Igual ampliación procederá en el supuesto de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple por cada hijo o hija distinta del primero.
- Art. 177 LGSS. Situaciones protegidas.
A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 49.a), b) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
- Art. 178 LGSS. Beneficiarios
1. Serán beneficiarios del subsidio por nacimiento y cuidado de menor las personas incluidas en este Régimen General, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos referidos en el artículo anterior, siempre que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1 y las demás que reglamentariamente se establezcan, acrediten los siguientes períodos mínimos de cotización: (…)
- Artículo 179. Prestación económica
1. La prestación económica por nacimiento y cuidado de menor consistirá en un subsidio equivalente al 100 por ciento de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes.
(…)
VI. Doctrina básica
Dos son los principales argumentos interpretativos que se ponen de relieve en la sentencia comentada: de un lado, el de la protección del menor y, de otro, la doctrina constitucional acerca de la configuración legal de los derechos de Seguridad Social.
La tesis del interés superior del menor para justificar la acumulación de períodos es la sustentada para el caso de menores nacidos en el seno de familias originariamente monoparentales en la STSJ País Vasco de 6 de octubre de 2020[4], que ha sido recurrida en casación ante el Tribunal Supremo. Para dicho órgano existiría “una conculcación del derecho de igualdad que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño ya indicada de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, por cuanto que la atención, cuidado y desarrollo del menor afectado va a sufrir una clara merma respecto a aquellos otros que en situación semejante, encuadrados dentro de un modelo familiar biparental, van a recibir”. Y añade: “Si partimos de la rechazable discriminación del menor por su propia condición o por el estado civil o situación de su progenitor, cuando introducimos un período de cuidado y atención para el grupo de hijos o hijas monoparentales, estamos no solamente mermando la atención que en las familias biparentales se presta, sino que también introducimos un sesgo que quebranta el desarrollo del niño, al quedar atendido menos tiempo y con menor implicación personal de quien ha sido considerado progenitor”.
Argumenta la citada sentencia que “Se ha pretendido una igualdad entre el hombre y la mujer, pero se ha introducido una nueva brecha que nos sitúa no ante el techo de cristal sino ante el suelo pegajoso, y ante una concepción de la igualdad funcionalista, que obvia el que las distintas manifestaciones de la misma se desarrollan dentro de los hábitat o estructuras sociales. Es por ello que los hogares monoparentales, e indirectamente la mujer, queda discriminada”.
Continúa razonando que la conciliación “no puede ser dispar según una situación que, partiendo del mismo hecho, la infancia y los progenitores, oferten situaciones distintas para quienes se encuentran en igual coyuntura. Cierto es que la suspensión del contrato de trabajo tiene una repercusión dentro de la actividad empresarial, pero la integración en un solo progenitor de la acumulación de todo el período de suspensión, aglutina toda la suspensión en un solo trabajador, pero no deja de ser el mismo disfrute que cuando nos encontramos ante una dualidad de progenitores”. Se acepta que pueda existir una justificación del trato dispar a las formas de unidad de las parejas, pero de la misma “no puede inferirse un trato desigual a las familias que integran el hecho de la maternidad, acogimiento, adopción o guarda, pues la opción por el hogar monoparental no delimita un vínculo diferente de filiación determinante del cuidado y atención del menor, y sus propios derechos. Por tanto, es posible suscitar una quiebra del principio de igualdad del art. 14 CE”.
Este mismo criterio aparece recogido en un Dictamen de la Comisión Permanente del CGPJ- que pese a carecer de valor de doctrina judicial- resuelve la consulta elevada por el TSJ de Cataluña, avalando que los jueves y juezas que sean progenitor legal único en familias monoparentales pueden disfrutar de forma acumulada de los permisos por nacimiento de hijo o hija que la normativa vigente reconoce de forma separada a cada uno de los progenitores de familias biparentales. Para el CGPJ el interés superior del menor no puede verse afectado ni limitado por el hecho de pertenecer a una familia monoparental y tener un solo progenitor legal. Este órgano considera que denegar la petición a la magistrada solicitante vulneraría el derecho a la no discriminación del menor al impedir que se beneficie al mismo tiempo de atención y cuidados directos que habría tenido de haber nacido en una familia con dos progenitores.
Según reiterada doctrina constitucional corresponde al legislador determinar el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o modificar para adaptarlas a las necesidades del momento (STC 65/1987, de 21 de mayo, FJ 17). Asimismo se ha afirmado que “si bien la cobertura de las situaciones de necesidad de los colectivos sociales es un ideal claramente deseable a la luz de los principios rectores de la política social y económica que nuestra Constitución asume en sus artículos 41 y 50 y que han de informar la legislación positiva- art. 53.3 CE-”, sin embargo, “este Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles de alterar el equilibrio económico financiero del conjunto del sistema, salvo que la diferencia de tratamiento controvertida esté desprovista de toda justificación objetiva y razonable (STC 184/1993, de 31 de mayo, FJ 6)”:
De forma más concreta, la STC 114/1987, de 6 de julio afirma que los artículos 41 y 50 “no constriñen el establecimiento de un único sistema prestacional fundado en principios idénticos, ni la regulación de unos mismos requisitos o la previsión de iguales circunstancias determinantes del nacimiento del derecho”.
VII.Parte dispositiva
Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia dictada el 10 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Social número 16 de Valencia, en autos número 186/21, seguidos a instancia doña Clara; y en consecuencia, desestimamos la demanda interpuesta absolviendo de sus pretensiones, al organismo demandado.
Sin imposición de costas.
(…)
VIII. Pasajes decisivos
Siendo evidente la falta de amparo normativo de la extensión a las familias monoparentales del permiso de doce semanas adicionales dispensado para las familias biparentales, no debe caer en saco roto que la concesión de este supone que el progenitor distinto de la madre necesariamente se halle afiliado a la Seguridad Social, en alta o en situación asimilada y cubra un periodo mínimo de cotización, de ahí que la inexistencia de un progenitor que cumpla estos requisitos legales no puede ser suplida como una ficción por la propia madre integrante de la familia monoparental (…).
El argumento de la protección del menor como sustento del recurso es falaz, pues no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales.
El legislador podría haber regulado esta materia de un modo distinto a como lo hizo, entendiendo finalmente la Sala que el reconocimiento en condiciones de igualdad para la monoparentalidad del derecho a la prestación dispensada al otro progenitor en las familias biparentales constituye una mera argumentación de lege ferenda, que cabalmente no puede ser empleada como sustento de una decisión jurisdiccional.
En definitiva, como quiera que la sentencia recurrida no contraviene las normas citadas en el recurso, deberá este ser desestimado, confirmándose la citada resolución judicial."
IX. Comentario
La Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana, en su Sentencia nº 3471/2021, de 30 de noviembre (rec. 2089/2021) analiza la solicitud realizada por la actora, miembro de familia monoparental, de ocho semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de hijo y se reitera en su posición vertida en un pronunciamiento anterior de la misma Sala (STSJCV de 19 de octubre de 2021, rec. 1563/2021).
En esta nueva sentencia- (FJ 2º)- empieza constatando la falta de amparo normativo de la extensión a las familias monoparentales del permiso adicional dispensado al progenitor distinto de la madre biológica en los casos de familias biparentales. El permiso de este otro progenitor “obedece a favorecer la vida personal, familiar y laboral al fomentar la corresponsabilidad de los padres en el cuidado de los hijos comunes”.
De otro lado, señala que estamos en presencia de una prestación de la Seguridad Social de nivel contributivo, lo que le dota de características muy concretas, entre ellas la necesidad de cumplimiento por el beneficiario de los concretos requisitos de acceso a la misma, lo que explica además su carácter de derecho individual e intransferible. Por ello, para esta Sala, no debe obviarse el que la concesión de este supone que el progenitor distinto de la madre necesariamente se halle afiliado a la Seguridad Social, en alta o en situación asimilada y cubra un periodo mínimo de cotización. De ahí que considere que la inexistencia de un progenitor que cumpla estos requisitos legales no puede ser suplida como una ficción por la propia madre integrante de la familia monoparental, ya que además, cada prestación debe ser calculada en función de la base reguladora diaria del beneficiario, que será distinta a la de la madre.
Por ello, la concesión de este subsidio acumulado a un progenitor no puede basarse en razones de discriminación comparativa con las familias biparentales, ya que estas no necesariamente van a percibir la prestación de cada uno, por cuanto se exige el cumplimiento de requisitos de encuadramiento en la Seguridad Social y carencia previa. Por el contrario, su reconocimiento al progenitor de familia monoparental plantearía una situación de desigualdad para la familia biparental cuando uno de ellos no tuviera acceso a la prestación.
Finalmente, la Sentencia aquí analizada (FJ 2) se aparta de la tesis del TSJ del País Vasco en su sentencia nº 396/2020, por considerar que dicho argumento es falaz, al no existir “una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales”.
En definitiva, para esta Sala, la distinta regulación ha sido una opción del legislador, de manera que el reconocimiento en condiciones de igualdad para familias monoparentales del derecho a la prestación dispensada al otro progenitor en las familias biparentales constituye una mera argumentación de lege ferenda, que no puede ser cabalmente empleada como sustento de una decisión jurisdiccional.
Concluye afirmando que el trato diferenciado que supone que el progenitor de la familia monoparental tenga acceso a una prestación superior y distinta a la que se reconoce a cada uno de los que conforman la familia biparental, reclama una regulación que así lo establezca de manera explícita, por lo que, en ausencia de dicha previsión normativa, debe desestimar la pretensión de la actora.
X. Apunte final
Ante la falta de amparo normativo de la extensión a las familias monoparentales del permiso de dieciséis semanas adicionales dispensado a las familias biparentales, y la disparidad de criterios judiciales sobre el derecho acumulado a un solo progenitor, sería deseable que el Tribunal Supremo unificara doctrina sobre esta materia, en la línea interpretativa recogida en la STSJ del País Vasco nº 396/2020 (recurso 941/2020), de 6 de octubre de 2020- que reconoce el derecho a la prestación adicional. Cabe esperar que el Alto Tribunal resuelva el conflicto de manera semejante a como lo ha hecho en otros célebres pronunciamientos en el ámbito de los derechos de conciliación en los que ha salvado las lagunas normativas que generaban desigualdad de trato aplicando el criterio del interés superior del menor[5] y/o interpretando la norma con perspectiva de género[6].
En cualquier caso, parece necesario que se produzca una intervención del legislador que garantice la preservación del interés superior del recién nacido en supuestos de familia con un solo progenitor, tanto en el caso de ser este el modelo familiar inicialmente elegido, como cuando es sobrevenido, por ejemplo, por causa del fallecimiento de la madre biológica o del otro progenitor, de modo que no se vea reducido el tiempo real de cuidados en comparación con el de otros menores de familias biparentales. A tal fin, puede optarse por reconocer el derecho a la duplicación de permisos para el progenitor único, o bien contemplar un supuesto de ampliación específico del periodo de suspensión de dieciséis semanas para las familias monoparentales.
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