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I. Introducción
El despido de un representante de los trabajadores, así como su extinción objetiva, se ha rodeado de garantías que aseguren que no produce por motivos relacionados con su actividad representativa, permitiéndose sólo en el caso de que fuese procedente. Ello supone, para el asunto que tratamos, que en el cómputo de las inasistencias computables sólo pueden tenerse en consideración aquellas que no se relacionan con “el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores” (art. 52.d)-2 ET). Y son estas dos cuestiones las que aborda la resolución objeto de comentario: si la extinción se ha producido como represalia por su actividad, y si en el cómputo de las inasistencias computables se han incluidos inasistencias al trabajo relacionadas con el ejercicio de las funciones representativas.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Juzgado de lo Social núm. 3 de Burgos.
Número y fecha de la resolución judicial: sentencia núm.257/2019, de 5 de agosto.
ECLI: ECLI:ES:JSO:2019:3173.
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Ilma. Sra. Dña. Marta Gómez Giralda.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
La resolución aborda la procedencia de la extinción objetiva por absentismo de un trabajador que reúne la doble condición de representante unitario (miembro del comité de empresa) y sindical, con la particularidad de que algunas de las faltas de asistencia por incapacidad temporal (por contingencias comunes) que se han tenido en consideración para integrar el cómputo coincidían en idénticas fechas para las que había comunicado que iba a disfrutar de su crédito de horas sindicales, aunque finalmente no pudo hacerlo, precisamente por encontrarse en situación de incapacidad temporal.
Los hechos, aunque diáfanos en una exposición ordenadora, leídos desordenadamente pueden provocar una cierta confusión, por lo que se aconseja su enunciación pausada.
1. Los hechos acaecidos y su relevancia.
El trabajador, con contrato indefinido, ejerce su actividad laboral para la mercantil contratante como manipulador de alimentos desde 2003.
Su actividad sindical desde 2012 en que nombrado delegado sindical ha sido intensa, especialmente en los últimos años, presentando denuncias ante la inspección de trabajo por incumplimiento empresarial de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, interviniendo en reclamaciones individuales y colectivas, acudiendo a actos de conciliación, etc., por lo que el análisis de si la extinción objetiva constituye una represalia empresarial parece obligado.
El absentismo en todo el grupo de empresas al que pertenece la aquí demandada es muy elevado, circunstancia que preocupa a la gerencia de la empresa y que se ha hecho saber a los representantes de los trabajadores en varias reuniones. Para toda el grupo de empresas en el año natural 2017 las jornadas dejadas de trabajar se elevaron a un 5,76 %, y en el primer semestre de 2018 se alcanzó al 11,65 %. Por ello se ha elaborando un plan de lucha contra el absentismo con la fijación, entre otras medidas, de un plus de reducción de absentismo para los años 2017 a 2020, que estructura un plus individual de reducción de absentismo y se concretan niveles mínimos de absentismo para ascender en la empresa. A esta acuerdo colectivo se adhirió la empresa aquí demandada, como miembro del grupo, en enero de 2018.
Consta acreditado que al menos 10 trabajadores todo el grupo y tres de la empresa demanda han sido despedidos por absentismo laboral. Aunque ya el índice global de absentismo en la empresa no juega ningún papel relevante para aquilatar el cómputo de las ausencias individuales se trae a colación para contestar, como se verá seguidamente, la alegación del trabajador de que la extinción objetiva se utilizada empresarialmente estratégicamente con un propósito discriminatorio.
2. La cuantificación de las ausencias y sus circunstancias.
En la carta de despido se enuncian detalladamente todos los días en los que el trabajador se ha encontrado en incapacidad temporal, siempre derivada de contingencias comunes. No se incluyen ausencia de otro tipo.
En total ha ingresado en incapacidad temporal 10 veces en menos de un año natural, desde el 2 de febrero de 2018 hasta el 14 de diciembre de 2018. La mayoría de las veces ha estado en incapacidad temporal uno o dos días, siendo el máximo período cuatro días.
En total ha estado ausente del trabajo por estas circunstancias un total de 24 jornadas hábiles en el referido lapso temporal. Dos son las circunstancias a tener en consideración con respecto a estas ausencias.
Cobran especial relevancia, en primer lugar, las inasistencias al trabajo de los días 1 y 2 de marzo de 2018, pues para esos días había solicitado la utilización de su crédito sindical. Especialmente porque como precisamente se encontraba en incapacidad temporal dedición finalmente no hacer uso de dicho crédito horario.
Y, en segundo lugar, consta acreditado que la empresa cuenta con un Manual de Buenas Prácticas para el trabajo de manipulador de alimentos que desarrolla en el que exige que se comuniquen, de manera obligatoria y de “forma inmediata a su responsable directo/servicio médico”, cualquier “patología que sufra y que puede representar un riesgo de transmisión de agentes patógenos a los alimentos, quien a su vez lo comunicará a los Departamentos de Recursos Humanos/calidad”. En dicho manual se apercibe expresamente que estos trabajadores “no deben trabajar en contacto directo con el producto” evaluándose por el responsable “si es posible que realice algún otro tipo de trabajo no relacionado con el contacto directo con el producto".
Queda acreditado que el trabajador no comunicó ninguno de los procesos de incapacidad temporal que ha padecido, no pudiéndose implementar la movilidad funcional hacia otro trabajo que pretende el último inciso de la regla de buenas prácticas comentada. Incidencia que podría incluso llegar a tener trascendencia disciplinaria, aunque no es el caso.
IV. Posiciones de las partes
1. Los argumentos de la demanda
La parte actora interesa la nulidad del despido, intimando subsidiariamente su improcedencia. También se acciona por la tutela de la libertad sindical, pues entiende que su despido es una represalia por la actuación sindical que ha ejercido en la empresa. También se alega vulneración del derecho fundamental a la igualdad ante la ley al apreciar que la medida extintiva no se ha implementado para con otros compañeros de la empresa que se encuentran en la misma situación. Solicita además una indemnización por daños y perjuicios morales por la vulneración de sus derechos fundamentales.
2. La posición empresarial
Se opone a las pretensiones de la demanda, negando que el despido estuviera motivado como represalia por la actividad sindical llevada a cabo por el trabajador. Con respecto a la alegada vulneración del derecho a la igualdad refiere que no es el único trabajador despedido, negando, en definitiva, la pretensión indemnizatoria pues no ha existido vulneración de derechos fundamentales.
3. El Ministerio Fiscal
Interesa la desestimación de la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, pues entiende que no se verifican los indicios necesarios para entender que efectivamente se ha producido la alegada vulneración.
V. Normativa aplicable al caso
Art. 52 ET "El contrato podrá extinguirse: …d) por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave".
El “Manual de Acogida de la empresa”, contiene la siguiente previsión de “Buenas Prácticas de Manipulación Generales” aplicable a estos trabajadores, precisando que "Todo manipulador de alimentos tiene obligación de comunicar de forma inmediata a su responsable directo/servicio médico, cualquier patología que sufra y que puede representar un riesgo de transmisión de agentes patógenos a los alimentos, quien a su vez lo comunicará a los Departamentos de Recursos Humanos/ calidad. Estos manipuladores de alimentos no deben trabajar en contacto directo con el producto y su responsable evaluará si es posible que realice algún otro tipo de trabajo no relacionado con el contacto directo con el producto".
VI. Doctrina básica
1. Nulidad por vulneración del derecho a la libertad sindical
Lo que convierte la mera sospecha de que la extinción constituye una represalia por la actividad sindical desplegada en un indicio sobre el que pueda implementarse la inversión de la carga de la prueba (art. 179.2 LRJS), es la aportación, por parte del actor, de un principio de prueba que permita deducir racional y lógicamente dicho carácter discriminatorio.
Ahora bien, dicha exigencia constituye una obligación de quien alega la discriminación, en el sentido de que sólo a él compete tal cometido, y dicho indicio no puede presuponerse, ni siquiera por el hecho de haber desarrollado una intensa y ardua actividad sindical.
Esta sola circunstancia, es decir, la mera indicación de que se es representante de los trabajadores es “insuficiente para generar una apariencia consistente de vulneración de un derecho fundamental”, porque, además, consta acreditado, porque así lo ha hecho la empresa, que numerosos trabajadores que ejercieron actividades sindicales continúan trabajando en la empresa una vez que abandonaron dichas responsabilidad. Ni siquiera constituye un indicio el que aporte el trabajador varias resoluciones judiciales intimadas por el sindicato del que forma parte en contra de la empresa, o que el actor haya “intervenido activamente” en otras reclamaciones de conflictos colectivos.
2. Nulidad por vulneración del derecho de igualdad ante la ley
El trabajador entiende que sólo él ha sido despedido por esta causa cuando hay “otros trabajadores con bajas médicas más abultadas que él y que permanecen en la empresa”.
Pero no aporta un término de comparación suficiente y adecuado desde el canon que impone el TC que demuestre que las situaciones a comparar son similares, y que no existe una finalidad legítima en tal proceder, correspondiéndole dicha aportación de indicios de prueba a quien promueve la diferencia.
Pero es que, además, no es cierto que no se haya procedido a la extinción objetivo de otros trabajadores. Hasta diez han visto extinguido su contrato de trabajo mediante este expediente extintivo.
Por otro lado consta acreditado que el trabajador ya superó el umbral de absentismo en octubre y en noviembre de 2018, sólo procediéndose a la extinción en marzo de 2019, cuando incurrió en el referido umbral por tercera vez, por lo que no puede deducirse un solo indicio de vulneración empresarial del derecho a la igualdad ante la ley.
3. Nulidad por incumplimiento de aspectos formales
La nulidad también se interesó por no haber notificado el despido a los representantes de los trabajadores. Fue desestimada, básicamente porque dicha exigencia si bien viene implementada para los supuestos de despidos disciplinarios (art. 55.1 ET) no es exigible para la extinción objetiva (art. 53 ET).
4. Procedencia del despido
El único punto vidrioso en la apreciación de la procedencia del despido lo constituye la inclusión en los días computables de dos que había solicitado el trabajador como de permiso retribuido para el ejercicio de funciones sindicales. Finalmente esos dos días (1 y 2 de marzo de 2018) no pudo realizar dichas funciones sindicales, precisamente por encontrarse mermada su salud, y de lo que se trata de determinar es si pueden ser de los que se tengan en consideración para el cómputo
El trabajador entiende que aunque no acudió al trabajo por encontrarse en incapacidad temporal cómo dichos días eran coincidentes con un permiso por horas sindicales la ausencia se encontraba justificada, y dichos días no debían, por tanto integrar el cómputo de las ausencias computables.
El argumento que se maneja por parte de la Magistrada para entender que estos días sí son computables para la extinción objetiva pivota sobre la naturaleza plenamente laboral de los días de permiso concedidos para el ejercicio de la libertad sindical. Porque son días laborales es por lo precisamente debe pedirse permiso laboral para dejar de asistir al trabajo.
La empresa entendió, correctamente según la Magistrada, que el envío por parte del trabajador del parte de baja suponía, en realidad, que el trabajador no iba a disfrutar del crédito sindical horario, pudiendo hacerlo en otro momento, o bien cederlo a otro representante. El comportamiento siguiente del empresario es coherente con dicha interpretación pues en la nómina salarial de ese mes se descontó la cantidad correspondiente del salario que debería haber percibido el trabajador por dichos días al encontrarse en incapacidad temporal. Si la empresa hubiera entendido que se encontraba disfrutando de un permiso laboral retribuido para el ejercicio de actividades sindicales no habría procedido a dicha reducción. El trabajador no alegó, en ningún momento, que efectivamente estaba disfrutando de dicho permiso, aquietándose con el descuento salarial efectuado en su nómina.
Por otro lado el trabajador no aporta ninguna prueba o indicio que permita justificar que estos días, más allá de si se solicitó o no el permiso, realmente ejercitó actividades sindicales, de representación y defensa de los trabajadores. En definitiva, que el actuar empresarial al suponer que renunciaba al permiso laboral previamente concedido es coherente con la interpretación que se deduce de los precedentes jurisprudenciales.
Las demás cuestiones no generan dudas especialmente significativas. El trabajador no cuestiona el cómputo de las ausencias, y no hay problemas de prueba con respecto a la acreditación de las mismas, ni siquiera el argumento que despliega el trabajador sobre que algunas de las ausencias son parciales y no totales, adquiere relevancia suficiente, pues queda acreditado que los días de ausencia “no acudió en ningún momento a su puesto de trabajo, por lo que no se puede hablar de ausencias parciales, sino que la ausencia fue de la jornada completa”.
Es diáfana, y tampoco genera ningún conflicto, la apreciación del volumen de inasistencias, que supera el 20 % previsto legalmente en el cómputo corto, y el 5 % en el año antecedente, para el cómputo largo.
VII. Parte dispositiva
Se desestima la demanda de tutela de los derechos fundamentales y la demanda de despido, declarándolo procedente.
VIII. Pasajes decisivos
Con respecto a la vulneración del derecho a la libertad sindical.
“Y para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido", que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una " prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación…”
Pero “…no es posible apreciar la efectiva aportación por la parte demandante de indicios que, de forma concreta y precisa, generen realmente una razonable apariencia, sospecha o presunción de la efectiva vulneración por la demandada del derecho de libertad sindical del actor, por constar varias sentencias judiciales formuladas por el aludido sindicato en contra de la empresa”.
Con respecto a la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley.
“El Tribunal Constitucional a la hora de examinar si se vulnera el principio de igualdad parte de un canon o control de mínimos. Para determinar que se ha vulnerado el principio de igualdad, se requiere: a) en primer lugar, que quien alega la vulneración aporte un término de comparación suficiente y adecuado: que demuestre que las situaciones a comparar son esencialmente iguales o similares, b) que no existe una justificación objetiva y razonada: finalidad legítima conforme con la Constitución y que es carga probatoria de quien promueve la diferencia, c) que la medida, aunque trate desigualmente supuestos iguales de modo justificado, al hacerlo, no sea desproporcionado en sus consecuencias”.
En relación a la procedencia del despido.
“Al respecto cabe señalar, como ha venido retirando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que lo mismo que los restantes permisos retribuidos, el ejercicio del crédito horario requiere preaviso y justificación, al amparo de lo previsto en el artículo 37.3 ET , determinados por la necesidad de organizar el proceso productivo y de prevenir el uso abusivo del crédito. Pero estas indicaciones previas, tanto de la naturaleza jurídica del permiso retribuido como de la doble exigencia para su ejercicio (preaviso y justificación), sirven para resaltar que la regulación legal del crédito horario está indefectiblemente ligado a la actividad laboral, pues en elementales términos lógicos, el permiso crédito horario no es concebible sino como una exención al cumplimiento de una obligación previa, esto es la actividad laboral.
En este sentido, la STS 1 de febrero 2017 (rec. 119/2016) reiterando la doctrina sentada en la sentencia del TS de 23 de marzo de 2015, declara que " el crédito horario es un permiso retribuido que, por su propia naturaleza, requiere que sea disfrutado durante el trabajo -salvo supuestos excepcionales en que deba utilizarse en todo o en parte fuera de la jornada de trabajo (en empresas con régimen de trabajo a turnos) o en situaciones de baja de representante por IT, que se lo cederá a otro o lo disfrutará en otro momento-. ”
IX. Comentario
Se trae a colación en RJL esta resolución, así su comentario, no tanto por la dificultad o complejidad de su supuesto de hecho o de los argumentos técnico-jurídico que se despliegan, sino por lo inusual de la situación que se enjuicia. La inclusión de representantes de los trabajadores en expedientes extintivos colectivos, así como su despido por causa disciplinaria, se suelen producir con cierta asiduidad, generando una casuística bastante cerrada de problemas técnicos. En ambos casos -extinción colectiva y despido- la condición de representante rodea el expediente extintivo de cautelas y garantías, especialmente en el supuesto disciplinario. Garantías y cautelas que no son tan intensas en el supuesto de extinción objetiva por absentismo. De hecho, normativamente no se prevé especialidad alguna, por lo que toda la argumentación jurídica de parte suele desplegarse sobre la eventual lesión de los derechos fundamentales del trabajador que supone el despido como represalia, con lo que ello comporta: apreciación del panorama de indicios e inversión de la carga de la prueba, principalmente.
Más allá de esta cuestión, en el supuesto de hecho que aquí se analiza la empresa quizá hubiera podido optar por emplear el expediente extintivo disciplinario, pues no es dudoso que el trabajador ha incumplido una exigencia contenida en el catálogo de buenas prácticas de la empresa. Efectivamente, el trabajador no ha comunicado ninguno de los episodios de incapacidad temporal impedientes del ejercicio de la actividad profesional en los que ha incurrido, transgrediendo dicha obligación y con ello la buena fe contractual que preside las relaciones laborales. Pero la empresa no lo ha hecho así, probablemente para escorar los aspectos más sensibles de este expediente, prefiriendo el acudimiento al expediente objetivo, más oneroso para la empresa, ciertamente, pero menos complicado en su gestión, y como menos posibilidad de impugnación jurisdiccional por parte del trabajador.
Porque dicho manual de buenas prácticas obliga la comunicación al responsable del servicio médico para que éste, a su vez, se lo comunique al departamento de recursos humanos, por parte del trabajador de encontrarse en situación de incapacidad temporal por suponer “un riesgo de transmisión de agentes patógenos a alimentos”. Es una auténtica obligación que se relaciona con la posibilidad de que se evalúe la movilidad funcional del trabajador a otro puesto compatible con su estado, para que ejecute mientras se encuentra en incapacidad temporal otra actividad en la empresa.
Dicha comunicación no se produjo en ninguno de los varios períodos de incapacidad temporal que disfrutó. Y quizá la previa comunicación de las mismas en tiempo y forma hubiera tenido consecuencias en el cómputo de las faltas de asistencia al trabajo, pudiendo descargarse del cómputo no sólo las que efectivamente trabajó en otras tareas compatibles con su estado, sino intentando descargarse aquellas del trabajador comunicadas en tiempo y forma y que no hubieran podido ser suplidas con una encomienda empresarial de tareas compatibles con la situación de incapacidad temporal.
X. Apunte final
Lo peculiar de la extinción objetiva del contrato de trabajo de los representantes de los trabajador es que se excluyen del cómputo de dichas ausencias computables “el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores” (art. 52.d)-2 ET).
Ello da cobertura, naturalmente a las ausencia al trabajo que cuenta con el correspondiente permiso laboral dentro del crédito horario (art. 37.3.e) ET), por lo que parece razonable concluir que existe una presunción a favor de excepcionar del cómputo todas las ausencias al trabajo que se produzcan dentro del crédito horario, correspondiente al empresario que niegue dicha circunstancia su prueba
Pero la norma no cercena la posibilidad de que fuera del crédito horario se pueden desarrollar actividad de representación y defensa de los trabajadores, por lo que surge la duda de si las ausencias por esta causa pueden o no integrar el cómputo de las acarreables para la extinción objetiva.
Parece razonable entender, en la medida en que el art. 52.c)-2 ET no diferencia entre ausencias cubiertas por el crédito horario y no cubiertas, refiriendo únicamente las ausencias debidas “el ejercicio de actividades de representación”, que igualmente puede excluirse del cómputo aquellas ausencias al trabajo que no se encuentren cubiertas por el permiso siempre que, efectivamente, dichas horas se hayan dedicado a las labores representativas, correspondiente al trabajador la prueba de dicha circunstancias.
De este modo se excluyen del cómputo, tanto las ausencias que cuenta con el permiso laboral, como aquellas que no cuentan con dicho aval, siempre que estas últimas efectivamente se hayan dedicado a este menester y lo pruebe así el trabajador afectado, entre otras razones porque nada impide desarrollar las actividades sindicales más allá del tiempo que determina el crédito horario.
La apreciación de las ausencias computables por el ejercicio de dichas actividades, que no es el asunto que resuelve esta resolución, queda circunscrito a un problema de prueba, bien del permiso, bien de que efectivamente el trabajador ha desarrollado una actividad representativa fuera de dicho permiso.
Una problemática muy particular se genera en la constatación empresarial de que se ha utilizado abusivamente el crédito horario[1], o que no se ha dedicado a funciones sindicales las ausencia que el trabajador, sin la cobertura del permiso laboral, dice haber dedicado a esta cuestión. En estos casos se ha construido una doctrina muy gráfica que aboga por limitar el seguimiento y fiscalización de la actividad de los representantes sindicales, implementando una doctrina que pudiéramos denominar de proscripción de una vigilancia “singular”[2], en el sentido de evitar un seguimiento intensivo de los representantes [STS 29.9.1989 (RJ 1989/6553); 10.1.1990 (RJ 1990\890); 10.2.1990 (EDJ 1990/1333), y 14.6.1990 (RJ 1990\5075), y ATS 16.5.2005 2005 (EDJ 2005/146440)].
Se parte de la premisa de que el seguimiento de los representantes de los trabajadores no lesiona, en principio, ningún derecho fundamental [STS 19.7.1989 (RJ 1989\5878)], ni ninguno otro de índole legal. No se encuentran excluidos del control empresarial, en la medida en que son, antes que representantes, trabajadores de la empresa. Pero su seguimiento se encuentra sometido a varios límites, en razón de la naturaleza de la función constitucional que ejercen y de las garantías que el ordenamiento instituye su ejercicio. Más allá de la implementación del principio de proporcionalidad se exige, como se comenta, que no sean sometidos a ‘vigilancia singular’, atendiendo especialmente al período de duración del seguimiento y evitando mostrar los días en el que el seguimiento ha sido infructuoso [STSJ Extremadura, 15.10.2009 (AS 2009\2945)]. Se permite, por tanto, el control y seguimiento de su actividad siempre que la fiscalización no sea tan intensa que lesione el derecho a la libertad sindical e impida el ejercicio de sus funciones representativas [ATS 20.2.2013 (EDJ 2013/27230)], teniendo en consideración, por último, que, en ningún caso, puede ser objeto de fiscalización o control la actividad representativa en sí misma considerada [STS 2.7.1987 (RJ 1987\5059)]. Tampoco es legítimo pretender averiguar en cómo se despliega la facultad representativa o sobre qué ámbito [STS 29.9.1989 (RJ 1989\6546), y SSTSJ Andalucía 26.7.2001 (AS 2001\2980), de Madrid 30.10. 2001 (AS 2002\470)]], ni, por supuesto, se considera legítimo el control o seguimiento que se realice con un específico propósito atentatorio contra la función que encarnan [STS 2.11.1989 (EDJ 1989/9753), y 27.11.1989 (EDJ 1989/10594)].
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