En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Carboneras
don José María Cano Calvo, frente a la negativa del Registrador de la
Propiedad de Vera don José Luis Lacruz Bescós, a inscribir una escritura
de compraventa en virtud de apelación del recurrente.
Hechos
I
Por escritura autorizada el 22 de junio de 1994 por el Notario de
Carboneras don José María Cano Calvo, doña Francisca Jodar Flores vendió
a doña Ginesa Najar Jordar la mitad indivisa de una finca en Mojácar,
al pago de Charcos Mermejos. Consta en la comparecencia de la escritura
que la compradora es de nacionalidad francesa, vecina de Mojácar, en
Cañada Aguilar, sin número, y con tarjeta de identidad francesa número
LR94254, manifestando posteriormente la misma que es no residente,
acreditando su nacionalidad con la documentación reseñada y que se realiza
la operación por razones de urgencia. Se incorpora a la escritura el impreso
modelo MC-3A de declaración de inversiones extranjeras en bienes
inmuebles.
II
Presentada copia de dicha escritura en el Registro de la Propiedad
de Vera fue calificada con la siguiente nota: "No se toma razón del
precedente documento por observarse las siguientes faltas de naturaleza
subsanable: Primera.-Habiéndose otorgado la escritura sin acreditar la
residencia de la compradora, de nacionalidad francesa, por razones de
urgencia, no se ha acompañado a la escritura, a efectos de su inscripción en
el Registro, la justificación de dicha no residencia, cuya exigencia viene
impuesta por el artículo 17.1 del Real Decreto 671/1992, de 2 de julio,
sobre Inversiones Extranjeras en España. En el caso de que fuera residente,
como se hace constar en la comparecencia y en el modelo M-C-3-A, tampoco
se acredita dicha circunstancia. Artículos 2 del Real Decreto 1816/1991,
de 20 de diciembre; 17 del Real Decreto 671/1992, de 2 de julio, e
Instrucción única de la Resolución de 26 de octubre de 1992 de la Dirección
General de Transacciones Exteriores. Segunda.-En la línea tercera del
expositivo I, aparece una raspadura, que puede afectar a la descripción
de la finca, no salvada. Artículos 26 de la Ley del Notariado y 152 y
243 del Reglamento Notarial. Tercera.-No se expresa con claridad
suficiente la circunstancia del domicilio de la compradora, al efecto de hacer
constar en la inscripción su variación con respecto al asiento anterior,
en el que consta un domicilio en Francia, mientras que en la precedente
escritura figura un domicilio en Mojácar en la comparecencia y en el modelo
MC-3A, manifestando la compradora que no es residente, y en la escritura
de poder hace constar la poderdante que la apoderada y compradora reside
accidentalmente en Mojácar. Artículos9y18delaLeyHipotecaria, regla
9. a del artículo 51 y artículo 98 del Reglamento Hipotecaria. No se toma
anotación preventiva de suspensión por no haber sido solicitada. Vera,
a 28 de julio de 1994.-El Registrador". Sigue la firma ilegible.
III
Don José María Cano Calvo, como Notario autorizante de la escritura,
interpuso recurso gubernativo frente a la anterior calificación fundándose
en lo siguiente: Que claramente resulta de la escritura que la otorgante
que adquiere no es residente; que en cuanto a la necesidad de acreditar
la no residencia conforme a lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto
671/1992, de 2 de julio, hay excepciones como resulta de la propia
Resolución de 26 de octubre de 1992 que cita el propio Registrado, donde
se admite el que por razones de urgencia se formalice la operación aun
cuando no se disponga en tal momento de la certificación negativa de
residencia, siempre que el inversor haga manifestación de su condición
de no residente y acredite su nacionalidad con exhibición de su
documentación, circunstancias que se harán constar por el fedatario en el
documento público y se reflejarán, también, en la declaración a remitir al
Registro de Inversiones Extranjeras; todo ello, con independencia de la
obligación que tiene el inversor de obtener aquella certificación y remitirla
a la Dirección General de Transacciones Exteriores; que el final de la
nota primera no merece ninguna consideración, tan solo recordar que
la no residencia a efectos de inversiones no se acredita tan solo con la
manifestación del otorgante, sino que es necesario cumplir los requisitos
que el Registrador cita; que en cuanto al segundo punto de la nota
ciertamente existe la raspadura no salvada en la copia pero si en la matriz,
motivado por la urgencia, pero en tal caso por aplicación del artículo
243 del Reglamento Notarial ha de tenerse por no puesta, con lo que
la finca quedaría descrita como en el título anterior, y que hecho de que
no afecta a la descripción lo demuestra el que se haya inscrito el título
anterior en el que no se expresaba el término municipal donde se ubicaba
la finca; que en cuanto al tercer punto de la nota, la Ley Hipotecaria
no habla en los preceptos que se citan del domicilio y la regla 9. a del
artículo 51 del Reglamento dice que se hará constar si consta en el título,
pero no dice que si cambia el domicilio se negará la inscripción, y en
cuanto a la falta de claridad de ese domicilio habrá que estar al artículo 2
del precitado Real Decreto 671/1992, del que se deduce que los inversores
pueden tener en el extranjero su residencia principal y en España otro
domicilio, derecho que aparece reconocido por el artículo 13.1 de la
Constitución.
IV
El Registrador, en su informe, parte de la base de que los defectos
señalados en su nota derivan de las contradicciones que resultan del
documento a inscribir, los complementarios y los asientos del Registro y de
las dudas sobre si el adquirente es o no residente, extremo que de ser
el segundo requiere justificarse; que de tales documentos resulta que en
el poder figura como residente accidentalmente en Mojácar y en la escritura,
tras declarar que es vecina de dicha localidad, manifiesta que no es
residente, lo que obliga al Registrador a exigir, en cumplimiento de lo dispuesto
en el artículo 17 del Real Decreto 671/1992, de 2 de julio, la justificación
de dicha condición; que en el modelo de declaración al Registro de
Inversiones Extranjeras, aunque no es título inscribible, ni constituye prueba,
se contienen unos datos relativos a dicha circunstancia y en este caso
se ha consignado el domicilio de España, lo que está en contra de lo
manifestado; que en el apartado 3. o de la Instrucción 7. a de la Resolución
de 6 de julio de 1992 de la Dirección General de Transacciones Exteriores
se establece que en la declaración ha de constar la circunstancia de la
manifestación de no residencia, lo que en este caso no ocurre, dando
lugar a dudas sobre dicho extremo; que esta misma resolución tan solo
autoriza por razones de urgencia la formalización en instrumento público
sin necesidad de acreditar la no residencia, pero nada dice respecto de
la inscripción, de donde ha de deducirse que para ésta última es necesaria
aquella justificación; que en cuanto al segundo de los efectos de la nota
ha de tenerse en cuenta que lo calificado es la copia y no la matriz de
la escritura, y en aquella el sobrerraspado existe sin aparecer salvado;
que el hecho de que la finca se identifique igual teniendo tales palabras
por no puestas y que anteriormente se inscribiera un título en el que
faltaban, no elimina la existencia de un defecto en el documento que con
arreglo a la legislación notarial afecta a sus formalidades; que en cuanto
al último defecto, el artículo 51.9. a del Reglamento Hipotecario establece
que se hará constar el domicilio "con las circunstancias que lo concreten"
y en este caso el Registrador, a la vista del poder, otorgado cinco días
antes que la escritura y donde consta la adquirente como residente
"accidental" en Mojácar, la inscripción previa, donde consta domiciliada en
Francia y el que se le asigna en la escritura, necesita la oportuna aclaración;
que admitiendo que un no residente pueda tener una residencia secundaria
en España, constituyendo ambas domicilios, el domicilio implica
habitualidad o permanencia que no puede darse en quien reside "accidentalmente";
que según el artículo 40 del Código Civil el domicilio implica residencia
habitual; que si bien para la constancia del mismo es suficiente la sola
manifestación, en este caso resulta confusa sobre si el pretendido domicilio
ha pasado a ser tal, es meramente accidental, si lo mantiene en el extranjero
y el señalado tan solo lo es a efectos de recibir notificaciones.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó
auto desestimando el recurso pero centrado tan solo en el primero de
los defectos, el no acreditarse la no residencia de la compradora.
VI
El recurrente se alzó frente al auto presidencial, insistiendo en especial
en haberse cumplido con lo dispuesto en el artículo 17 del Real Decreto
671/1992, de 2 de julio, en relación con la Resolución de 26 de octubre
del mismo año de la Dirección General de Transacciones Exteriores.
Fundamentos de derecho
Vistos los artículos2y17delReal Decreto 671/1992, de 2 de julio,
sobre Inversiones Extranjeras en España; la regla 7. a 3 de la Instrucción
de 6 de julio de 1992 de la Dirección General de Transacciones Exteriores
y la Resolución de 18 de enero de 1995.
1. En el presente recurso se da la circunstancia de que habiendo
sido tres los defectos consignados en la nota de calificación, todos ellos
recurridos, el auto ahora apelado tan solo resuelve en cuanto al primero,
sin pronunciamiento alguno respecto de los otros dos. Al haberse alzado
el recurrente frente a dicho Auto, sin reiterar su oposición a los defectos
no resueltos por él ni hacer alusión a los mismos, tan solo ha de estarse
a la concreta cuestión a que la alzada se refiere.
2. El defecto objeto de debate plantea una cuestión análoga a la
resuelta por Resolución de 18 de enero de 1995. Se decía en ella que la relevancia
que en orden a calificar una inversión como extranjera tiene el hecho
de la residencia del inversor, que no su nacionalidad, llevó al artículo
17 del Real Decreto 671/1992, de 2 de julio, sobre Inversiones Extranjeras
en España, a imponer tanto a los fedatarios públicos ante los que se
formalizara el negocio determinante de tales inversiones como a los
Registradores de la Propiedad y Mercantiles el control de legalidad de las mismas
a través de la exigencia de que les fuera acreditada la no residencia en
España del inversor, circunstancia que, conforme a lo dispuesto en el
artículo 2. o del mismo Real Decreto, habría de tener lugar según lo
establecido en el artículo 2.4 del Real Decreto 1816/1991 que, por lo que a
las personas físicas se refiere, establecía que se justificaría a través de
la certificación negativa expedida por el Ministerio del Interior con una
antelación máxima de dos meses.
Los inconvenientes que en la práctica planteaba ese sistema a la vista
de la demora que normalmente acompañaba la expedición de tal
certificación, incompatible en ocasiones con la urgencia del otorgamiento,
llevaron a la Dirección General de Transacciones Exteriores a modificar,
por Resolución de 26 de octubre de 1992, la regla 7. a 3 de su Instrucción
de 6 de julio anterior en el sentido de permitir la formalización por razones
de urgencia del negocio determinante de la inversión extranjera, siempre
que el inversor manifestase su condición de no residente y acreditase
su nacionalidad extranjera mediante la exhibición del pertinente
documento, dejando para un momento posterior la necesidad de aquella
acreditación, que en todo caso seguía siendo necesaria, a la Dirección General
de Transacciones Exteriores una vez obtenido el certificado
correspondiente.
De todo ello se dedujo que si en tales circuntancias estaba justificada
la autorización del documento, igualmente debía estarlo su inscripción
registral, pues también a los Registradores debía hacerse extensiva la
dispensa de la justificación de la no residencia que pasaba a ser cometido
de aquella Dirección General y habida cuenta que el régimen sancionador
de la infracción de las normas vigentes sobre inversiones extranjeras
previsto en la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico del
Control de Cambios, no alcanza hoy en día a la validez y eficacia del
negocio adquisitivo. Y sin que, por otra parte, exista norma alguna que
faculte a los Registradores para calificar el cumplimiento por los fedatarios
de la obligación de tramitar la comunicación al Registro de Inversiones
extranjeras de la inversión realizada ni su contenido.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso revocando el
auto apelado.
Madrid, 25 de agosto de 1998.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
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