En el recurso gubernativo interpuesto por don Jesús Costas Lombardía,
como Presidente del Consejo de Administración de la sociedad "Industrial
Plástica Nova, Sociedad Anónima", contra la negativa del Registrador
mercantil número XVII de Madrid, don Alfonso Presa de la Cuesta, a inscribir
una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.
Hechos
I
El día 7 de diciembre de 1995, mediante escritura pública otorgada
ante el Notario de Madrid don Fernando de la Cámara García, se elevaron
a público los acuerdos sociales adoptados por la Junta general de
accionistas de "Industrial Plástica Nova, Sociedad Anónima", en reunión
celebrada el día 26 de junio de 1992. Entre los acuerdos sociales adoptados
en dicha reunión hay que citar: "Primero.-Modificación de los Estatutos
sociales, ampliando el capital social, para adaptarlos a la Ley de Sociedades
Anónimas vigente. Se acordó, por unanimidad, ampliar el capital social
con cargo a reservas de libre disposición de la sociedad, en base al balance
aprobado, cerrado a 31 de diciembre de 1991, y verificado por el Auditor
de cuentas don Luis Abel Cabanas, en la cantidad de 6.000.000 de pesetas,
para alcanzar la cifra mínima exigida por la nueva Ley de Sociedades
Anónimas, mediante la elevación del valor nominal de las 4.000 acciones
existentes en 1.500 pesetas cada una, pasando a tener un valor nominal
de 2.500 pesetas cada una, lo que se hará constar en los títulos o resguardos
provisionales por medio del correspondiente estampillado. Seguidamente,
fue aprobada, asimismo por unanimidad, la modificación de los Estatutos
sociales propuesta por el Consejo de Administración, al objeto de
adaptarlos a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
aprobado por Real Decreto 1564/1989, de 22 de diciembre.
Segundo.-Determinación del número de Administradores. Por unanimidad, fue fijado
en tres el número de Administradores de la Sociedad, que constituirán
el Consejo de Administración".
II
Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid,
fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador mercantil que suscribe,
previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad
con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del
Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por
haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica.
Defectos: La verificación del balance deberá realizarla un Auditor designado
por el Registrador mercantil (artículos 157.2 de la Ley de Sociedades
Anónimas y 327.4 del Reglamento del Registro Mercantil; Resolución Dirección
General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 1992). En
el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso
gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento
del Registro Mercantil. Madrid, 20 de diciembre de 1995. El Registrador,
Alfonso Presa de la Cuesta".
III
Don Jesús Costas Lombardía, en nombre de "Industrial Plástica Nova,
Sociedad Anónima", mediante escrito de fecha 26 de diciembre de 1995,
solicitó al señor Registrador mercantil el nombramiento de un nuevo
Auditor de cuentas para la verificación del balance de situación al 31 de
diciembre de 1991 de la sociedad citada. El día 8 de enero de 1996, el señor
Registrador nombró al Auditor de cuentas don Enrique Albert Bonmatí.
En fecha 31 de enero de 1996, el Auditor de cuentas nombrado por el
Registrador emite informe especial sobre el balance de situación de la
sociedad cerrado a 31 de diciembre de 1991, expresando una opinión
favorable, declarando que la sociedad dispone a la fecha de cierre citada
de reservas suficientes para efectuar una ampliación de capital social de
6.000.000 de pesetas.
IV
La escritura de elevación a público de acuerdos sociales de 7 de
diciembre de 1995, fue presentada nuevamente en el Registro Mercantil de Madrid,
junto con una escritura de subsanación de 7 de febrero de 1996 (en la
escritura, por error, 7 de febrero 1997), autorizada por el mismo Notario,
incorporándose a esta última el informe del Auditor de cuentas nombrado
por el Registrador. Los citados documentos fueron objeto de la siguiente
calificación: "El Registrador mercantil que suscribe, previo examen y
calificación del documento, precedente de conformidad con los artículos 18.2
del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha
resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los
siguiente/s defecto/s que impiden su práctica. Defectos: Devuelto el
precedente documento en unión de una escritura de subsanación otorgada
en Madrid el día 7 de febrero de 1997, ante el mismo Notario con el
número 249, se reitera la nota que antecede ya que a la Junta ha de
presentarse balance verificado por el Auditor designado por el Registro
Mercantil, no pudiendo realizarse tal verificación con posterioridad a la
celebración de aquélla (artículos 157 de la Ley de Sociedades Anónimas
y 327 del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de la Dirección
General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 1992). Además,
en la escritura subsanatoria se observan los siguientes defectos: Existe
un error evidente en su fecha. El cargo en cuya virtud comparece el señor
Costas Lombardía se encuentra caducado según registro (artículo 126 de
la Ley de Sociedades Anónimas). El documento no reúne los requisitos
fiscales exigidos por el artículo 86 del Reglamento del Registro Mercantil.
En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer
recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del
Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 12 de febrero de 1996. El Registrador,
Alfonso Presa de la Cuesta.".
V
Don Jesús Costas Lombardía, como Presidente del Consejo de
Administración de "Industrial Plástica Nova, Sociedad Anónima", interpuso
recurso de reforma contra las anteriores calificaciones, y alegó: 1. Sobre
la verificación por Auditor del balance en el aumento de capital con cargo
a reservas. Que la Resolución de 26 de junio de 1992, citada por el señor
Registrador, realiza una interpretación del artículo 327.4 del Reglamento
del Registro Mercantil, en relación con el artículo 157.2 de la Ley de
Sociedades Anónimas. Que la interpretación que el señor Registrador hace de
la citada Resolución no es conforme a derecho y contraria al espíritu
y a la letra de la misma, y esta cuestión es de extrema gravedad, porque
está en juego la disolución de la sociedad recurrente en virtud de lo
dispuesto en la disposición transitoria sexta.2 de la Ley de Sociedades
Anónimas. Que según la citada Resolución, la norma del artículo 327.4 que
impone el nombramiento obligatorio de Auditor por el Registro establece
una garantía para socios y terceros y su defecto es subsanable. Que si
tal garantía ha sido cumplida efectivamente, no pueden considerarse
vulneradas ni la norma ni la Resolución, sino rigurosamente cumplidas tras
la subsanación. Que la verificación del balance de ampliación por Auditor
nombrado por el Registro consiste precisamente en añadir esa garantía
adicional y que es subsanable el defecto de que el primer Auditor no
lo hubiera nombrado por el Registrador sino los Administradores, así lo
entendió el Registrador a quien se dirige este recurso, cuando en fecha
8 de enero de 1996, después de calificar la escritura de ampliación de
capital y modificación estatutaria, resolvió nombrar el nuevo Auditor de
cuentas a instancia de "Industrial Plástica Nova, Sociedad Anónima". Que,
así pues, la voluntad social estaba ya formada (el acuerdo de ampliación
estaba válidamente adoptado antes del 30 de junio de 1992) y el balance
que le sirvió de base fue de nuevo verificado por Auditor nombrado al
efecto por el Registrador mercantil. Que al rechazar el Registrador en
su segunda nota de calificación la subsanación realizada contradice no
sólo el sentido y letra de las normas y de la Resolución citada, sino que
contradice su anterior nota y su propia actuación cuando designó nuevo
Auditor para la verificación del balance que sirvió de base para el acuerdo
de aumento. Que la interpretación que el señor Registrador hace del alcance
de la Resolución de 26 de junio de 1992 es la más dañina para los intereses
en juego, la más contraria al principio de "favor negotii" que preside nuestro
Derecho privado, tal como se ha declarado en las Resoluciones de 24 de
julio de 1992, y 13 y 14 de noviembre de 1991, entre otras) y de mantenerse
conduce a una situación de la más absoluta y absurda iniquidad: La
disolución de una sociedad. 2. Sobre los defectos adicionales que se señalan
en la segunda nota de calificación. Que se entiende que los defectos
números1y3sondefectos subsanables, y así se han subsanado en la escritura
de subsanación. Que en cuanto al defecto de caducidad de cargo, se trata
de un defecto inexistente, pues es la propia escritura que se presenta
a registrar en la que consta el nombramiento para ese cargo y consta
con toda claridad el apoderamiento expreso para su elevación a público
y presentación en el Registro Mercantil, por lo que lo subsana la propia
escritura presentada a calificación.
VI
El Registrador mercantil de Madrid número XVII acordó mantener
íntegramente la nota de calificación recurrida, e informó: 1. Que de la
Resolución de 26 de junio de 1992, en relación con los artículos 157.2 de la
Ley de Sociedades Anónimas y 327.4 del Reglamento del Registro Mercantil,
se desprende con claridad que el balance que ha de servir de base a la
operación y que ha de presentarse para su aprobación a la Junta de
accionistas, ha de reunir dos requisitos: a) Estar comprendido dentro de los
seis meses que preceden a la Junta, y b) Estar verificado por un Auditor
independiente que, en su caso, deberá designarse por el Registrador
mercantil. Que los dos requisitos tienen como finalidad que los accionistas
tengan una clara visión de la situación económica de la empresa en el
momento de la votación (cercanía en el tiempo y objetividad). Es una
garantía que ha de estar presente en el momento en que se forme la voluntad
social y es imprescindible. Que, en este caso, dado que se produce un
simple trasvase contable de la cuenta de reservas a la de capital, acuerdo
y ejecución resultan ser simultáneos y, por tanto, el acuerdo no puede
quedar sometido a confirmaciones posteriores, no puede ser condicional
sino puro. 2. Que la segunda nota "reitera" la primera porque querer
ver en la primera la posibilidad que argumenta el recurrente, es interpretar
forzadamente la nota de calificación y sus argumentos legales y
jurisprudenciales que en la misma se expresaban, pues si se lee en la nota, conforme
previenen los artículos 157 y 327 en relación con la Resolución apuntada,
el significado de ésta es de una nitidez absoluta. 3. Que efectivamente
no se hizo constar en la nota de calificación el carácter insubsanable del
defecto, porque realmente al tiempo de extenderla se ignoraba si lo era
o no, ya que podía existir un balance verificado conforme al artículo 157
de la Ley de Sociedades Anónimas que no hubiera sido aportado. 4. Que
el Registrador carece de facultades para rechazar el nombramiento de
Auditor solicitado (artículos 314 y siguientes del Reglamento del Registro
Mercantil).
VII
El recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose en
sus alegaciones y añadió: 1. Que la norma del artículo 327.4 del
Reglamento del Registro Mercantil en la interpretación que de ella hace la
Resolución de 26 de julio de 1992 no puede considerarse vulnerada, sino
rigurosamente cumplida tras la subsanación. 2. Que el acuerdo de ampliación,
como tal acuerdo, no puede quedar sometido a confirmaciones posteriores
(de hecho la disposición transitoria tercera.1, de la Ley de Sociedades
Anónimas lo impediría), pero eso nada obsta para que el defecto de que
el balance que sirvió de base al acuerdo hubiera sido auditado por un
Auditor nombrado por los Administradores y no por el Registrador sea
un defecto subsanable, que lo es por imposición de la Resolución de 26
de junio de 1992. Que se sostiene que por haber sido plenamente
confirmada esa primera verificación por la posteriormente realizada por el
Auditor nombrado por el Registrador lo subsanable se ha subsanado. Que
en contestación a los otros argumentos del Registrador hay que señalar
que la función calificadora y, por tanto, la calificación de subsanabilidad
o no de un defecto, se extiende sólo a lo que resulte de los documentos
presentados para calificación y de los asientos del Registro; que el
Registrador revela una confusión absoluta entre lo que es la subsanabilidad
de un defecto y la existencia del defecto mismo; que semejante modo
de razonar deja a la sociedad en la misma indefensión e inseguridad jurídica
en que la situó la omisión de toda indicación sobre la subsanabilidad
del defecto en la primera nota de calificación. Que lo que se desprende
es: 1. Que el defecto de que la verificación contable la hubiera realizado
un Auditor nombrado por los Administradores es un defecto subsanable,
porque así lo declara la Resolución de 26 de junio de 1992, y 2. Que
la subsanación se ha producido con la plena confirmación del primer
informe de auditoría por el Auditor nombrado posteriormente por el señor
Registrador. Que las consideraciones sobre la doctrina de la citada
Resolución de 26 de junio de 1992 y sobre los defectos en el documento
subsanatorio que se señalan en la segunda calificación, ya han quedado
expuestas en el hecho V, referente al recurso de reforma.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 38, 40, 47 y 157 de la Ley de Sociedades Anónimas;
artículos 168 y 327 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por
Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre, y las Resoluciones de 27
de marzo de 1991 y 26 de junio de 1992.
1. En el presente recurso se cuestiona si es o no inscribible un acuerdo
de aumento del capital social realizado con cargo a reservas y elevado
a público mediante escritura a la que se incorpora un balance verificado
por un Auditor de cuentas designado por los Administradores, subsanada
por otra que incorpora un balance de idéntico contenido verificado por
otro Auditor nombrado por el Registrador mercantil.
El Registrador deniega el acceso de dicho acuerdo al Registro porque,
a su juicio, la verificación contable del balance que sirve de base a la
operación no puede ser posterior a la celebración de la Junta.
2. En aras del principio de realidad del capital social el legislador
establece determinadas cautelas, como la imposibilidad de creación de
acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la
sociedad (artículo 47 de la Ley de Sociedades Anónimas) y la exigencia
de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de
esas aportaciones (cfr. artículos 38, 40, etc.), como requisito previo a la
inscripción, lo que, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo
a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la
efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su
disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador
deberá consistir en un balance debidamente verificado (por los Auditores
de cuentas de la sociedad o por un Auditor nombrado, a petición de los
Administradores, por el Registrador mercantil -cfr. artículo 327.4 del
Reglamento del Registro Mercantil y la Resolución de 26 de junio de 1992-),
y aprobado con una determinada antelación máxima. Resulta por tanto
necesario acreditar, a través de la verificación del balance por el auditor,
que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital
social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad
al menos igual al importe de la ampliación, es decir, una efectiva aportación
patrimonial no desvirtuada por otras partidas del activo o del
pasivo.
Es cierto que la exigencia legal de que sirva de base a la operación
un balance debidamente verificado por el Auditor cumple no sólo una
función de garantía de la realidad del aumento, sino también de
información a los accionistas, de suerte que el conocimiento previo de ese
balance les permita juzgar la conveniencia de la transformación de reservas,
por lo que debe estimarse que constituye un requisito para la válida
adopción del acuerdo por la Junta. No obstante, en el presente caso, ninguna
de tales funciones queda menoscabada por el hecho de que el balance,
cuya verificación contable realizada por un Auditor nombrado por los
Administradores fue la que tuvieron en cuenta los socios al adoptar el
acuerdo, sea después objeto de informe por otro Auditor nombrado por
el Registrador, para cumplir así la exigencia reglamentaria respecto de
su designación, cuando resulta que el contenido de este informe es
plenamente coincidente con el que tomaron en consideración los socios, por
lo que el defecto no puede ser mantenido, máxime si se tiene en cuenta
la conveniencia de salvar la validez de las actuaciones y evitar costes
y dilaciones considerables, en la medida en que ello sea posible
jurídicamente y no resulte perjuicio para ninguno de los interesados,
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la
decisión y la nota del Registrador.
Madrid, 25 de agosto de 1998.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador mercantil de Madrid número XVII.
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