En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don
José Amérigo Cruz, contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid
número III don José Salazar García, a inscribir una escritura de
constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos
I
El día 5 de julio de 1995, mediante escritura pública autorizada por
el Notario de Madrid don José Amérigo Cruz, se constituyó la sociedad
"Tamarit Consultores, Sociedad Limitada". El artículo 11 de los Estatutos
sociales dice: "La Junta general, sin necesidad de modificación estatutaria
y cumpliendo los requisitos legales, podrá optar entre los siguientes modos
de organizar la administración: a) Administrador único. b) Consejo de
Administración. c) Varios Administradores que actúen conjuntamente.
d) Varios Administradores que actúen solidariamente".
II
Presentada copia de la anterior escritura en el Registro Mercantil de
Madrid, fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador Mercantil que
suscribe, previo examen y calificación del documento precedente, de
conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento
del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada
por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica.
Defectos: En el artículo 11 falta determinar el número concreto, o el mínimo
y máximo, al menos, de Administradores, cuando sean mancomunados
o solidarios, conforme a los artículos 124.3 y 174.8 del Reglamento del
Registro Mercantil, así como la forma de actuación de los mancomunados
(artículo 62.2.C de la Ley de Sociedades Limitadas). En el plazo de dos
meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo
de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro
Mercantil. Madrid, 19 de julio de 1995. El Registrador, Jorge Salazar García".
III
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso de reforma
contra la anterior calificación, y alegó: 1. o Que el artículo 124 del
Reglamento del Registro Mercantil es hoy inaplicable a las sociedades limitadas.
Que la remisión efectuada por el artículo 174.8 del mismo Reglamento
está derogada por la Ley 2/1995, de 23 de marzo. Que el Registrador sólo
aplica de dicho artículo la exigencia de determinar un número mínimo
y máximo de administradores. Que frente a ello hay que considerar: a) Que
la remisión del artículo 174.8 es desarrollo reglamentario del artículo 11
de la antigua Ley de Sociedades Limitadas, que impone la aplicación de
la Ley de Sociedades Anónimas a los Administradores de aquellas
sociedades. Que la exposición de motivos de la nueva Ley recuerda que ni
la Ley de Sociedades Anónimas ni ninguna otra tiene el carácter de derecho
supletorio; b) Que, en materia de sociedad anónima, el artículo 9.h de
su Ley reguladora impone la determinación del número de Administradores
o, al menos, un máximo y un mínimo; y esta exigencia falta en la Ley
2/1995, que lo encomienda a los Estatutos (artículo 57); c) Que en la
interpretación de la nueva Ley preside "la flexibilidad de su régimen
jurídico"; 2. o Que en cuanto a la forma de actuar de los Administradores
mancomunados está perfectamente explicada en los Estatutos al decir que
actuarán "conjuntamente". Que el alegado artículo 62.2 de la Ley de
Sociedades Limitadas tiene, como única finalidad, dejar claro que en los
Estatutos sociales pueden establecerse modalidades de representación, pero
si no existe especificación en este sentido, las palabras deben expresarse
en su sentido literal. Que en la escritura está solicitada su inscripción
parcial y no existe ningún obstáculo para que la misma se realice,
prescindiendo de los apartados c) y d) del artículo 11 de los Estatutos sociales,
ya que el órgano de administración elegido por los socios es Administrador
único.
IV
El Registrador Mercantil de Madrid número III resolvió mantener la
nota de calificación recurrida, desestimando el recurso interpuesto, e
informó: 1. Que en lo referente a la primera parte de la nota de calificación,
de acuerdo con el artículo 2.2 del Código Civil una ley sólo se deroga
por otra posterior con el alcance que expresamente se disponga (sentencias
del Tribunal Supremo de 16 y 24 de julio de 1984). Que en la comparación
del artículo 57 de la nueva Ley con el artículo 124.3 del Reglamento del
Registro Mercantil por la remisión del 174.8 del mismo Reglamento, falta
el requisito de la incompatibilidad necesario para estimar producida la
derogación. Que es el único punto de la necesidad de fijación del número
de Administradores en que el artículo 124 ha quedado incólume, pues
no ha sido derogado, ya que la nueva Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada guarda silencio sobre este punto (sentencias del Tribunal
Supremo, entre otras, de 14 de febrero y 13 de abril de 1994). Que, en definitiva,
el silencio legal sobre el punto discutido no tiene la eficacia derogatoria
de la previsión reglamentaria que pretende el recurrente. 2. Que tampoco
parece admisible el argumento del Notario recurrente que pretende
comparar la derogación tácita del artículo 174.8 del Reglamento en la
desaparición de la remisión general a la Ley de Sociedades Anónimas que
hacía el artículo 11 de la derogada Ley de Sociedades Limitadas en materia
de Administradores, que era la base de la remisión reglamentaria. Que
la regulación reglamentaria de las Sociedades Anónimas tiene el carácter
de régimen registral base o modelo en torno al cual se articula el régimen
de las demás entidades inscribibles y, dentro de ella, la determinación
absoluta o relativa, del número de Administradores late como idea básica.
Que la desaparición de la remisión global anterior no supone la pérdida
de vigor de la remisión reglamentaria. Que, además, la desconexión con
el régimen de las sociedades anónimas no es total en la nueva ley, pues
hay materias en las que el texto legal reproduce determinados preceptos
de la Ley de Sociedades Anónimas o contiene remisiones a concretos
artículos de la misma, y también a la inversa, en las modificaciones
introducidas en la Ley de Sociedades Anónimas hay concretas remisiones a
la nueva Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, como ocurre
en materia de sociedad unipersonal. 3. Que la inexistencia en la nueva
Ley de un precepto análogo al 9.h) de la Ley de Sociedades Anónimas,
tampoco es obstáculo para la exigencia reglamentaria de la concreción
del número de administradores. Que se puede deducir con claridad que
no hay un límite en el número de Administradores, pero no que pueda
quedar indeterminado su número para ser concretado, además, por la
Junta general, ya que la única competencia atribuida a ésta en este campo
es la de optar alternativamente por cualquiera de los sistemas de
administración posibles y previstos estatutariamente. 4. Que tampoco la idea
de flexibilidad que preside la nueva Ley es suficiente para mantener la
postura del recurrente, pues no se ve ataque a tal idea en la exigencia
reglamentaria de determinación del número de Administradores. Que debe
recordarse que uno de los principios de la nueva regulación es la defensa
de las minorías, siendo más lógica la determinación estatutaria del número
de Administradores, que sólo podría modificarse por acuerdo de la Junta
con las mayorías reforzadas necesarias para la modificación de Estatutos.
5. Que en lo que se refiere al segundo defecto de la nota tampoco parece
convincente la argumentación del recurrente, limitada a señalar que es
suficiente con la indicación "que actúen conjuntamente", contenida en el
artículo 11 c) de los Estatutos. Que de acuerdo con el artículo 62.2 c)
de la Ley de Sociedades Limitadas, hay que precisar estatutariamente
el régimen concreto de actuación de los mismos. Que a falta de una
regulación supletoria de la forma de actuación de los Administradores, debe
precisarse necesariamente en los Estatutos, recogiéndose, cuando se
prevén más de dos Administradores que actúen conjuntamente, que su
actuación se realice interviniendo al menos dos de ellos, siendo excepcional
la previsión estatutaria de actuación conjunta de todos los así designados,
cuando se prevén más de tres.
V
El Notario recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose
en sus alegaciones, y añadió: 1. o Que es obvio que la remisión que el
artículo 174.8 del Reglamento del Registro Mercantil hace del
artículo 124 de la misma tenía su fundamento en el artículo 11 de la derogada
Ley de Sociedades Limitadas y es evidente que la nueva Ley no tiene
ningún precepto semejante, pero además se dan todos los requisitos que
la jurisprudencia y la doctrina citada exigen para la derogación; pues
hay identidad de materia y de destinatarios y hay incompatibilidad entre
la norma reglamentaria y la legal, porque: a) la exposición de motivos
de la Ley nueva, apartado I, 2, deja claro que ni la Ley de Sociedades
Anónimas, ni cualquier otra mercantil especial, tienen el carácter de
derecho supletorio; y b) En la nueva Ley, en el artículo 57, hay un precepto
específico, cuyo sentido no puede olvidarse. Así pues, si se utiliza el
argumento analógico, se llega a la conclusión de que , si el sistema de
administración es administradores mancomunados o solidarios, el número
mínimo y máximo de sus componentes se fijará también en Estatutos o, en
su defecto, por la Junta General, no siendo una mención estatutaria
necesaria y si se entiende que tal exigencia de número máximo y mínimo
es específica del Consejo y se emplea el argumento "a contrario", se concluye
que el número máximo y mínimo de Administradores mancomunados o
solidarios no tiene que fijarse ni en los Estatutos ni por acuerdo de la
Junta, sino que el número exacto de Administradores resulta de su propio
nombramiento, que es el sistema que se vino empleando para las sociedades
limitadas en base a la Ley de 1953 y antes de su reforma en 1989. 2. o Que
la flexibilidad de la nueva Ley, es, como lo interpreta la exposición de
motivos, consecuencia de su carácter normalmente dispositivo. 3. o Que
el acuerdo recurrido, parece encontrar razón de ser en la protección de
las minorías; pero se llega a la conclusión de que lo que pretende es imponer
una exigencia meramente formularia. 4. o Que en cuanto a la necesidad
de fijar la forma de actuación de los Administradores mancomunados hay
que estar al significado de conjuntamente, según el diccionario de la Real
Academia Española. Que no hay que interpretar las palabras de la fórmula
estatutaria, en forma distinta de su tenor literal.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 57 y 62 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de
Sociedades de Responsabilidad Limitada; 124.3 y 174.8 del Reglamento
del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1597/1989, de 2 de
diciembre, y las Resoluciones de 14 y 15 de abril de 1997.
1. La primera de las cuestiones que se plantean en el presente recurso
ha sido ya resuelta por esta Dirección General ("vid." Resoluciones de
14 y 15 de abril de 1997), al considerar que no es necesario que los Estatutos
de una sociedad de responsabilidad limitada expresen el número de
integrantes del órgano de administración, ni siquiera el máximo y el mínimo,
cuando entre las diversas alternativas elegidas se prevé un sistema de
Administradores mancomunados o solidarios.
Al contrario de lo previsto para las sociedades anónimas (artículos
9 y 23 de la Ley reguladora de las mismas), la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada no exige la especificación estatutaria del número
de Administradores ni, en su defecto, de los números máximo y mínimo,
ni siquiera para el supuesto de Consejo de Administración ("vid." artículos
12, 13 y 57), por lo que carece de fundamento la exigencia expresada
en el defecto impugnado, sin que quepa invocar la aplicación de un precepto
reglamentario como el artículo 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil
que al tiempo de la calificación había perdido ya su vigencia en este punto,
al ser otro ya el marco normativo legal de la sociedad de responsabilidad
limitada; el rango normativo del precepto reglamentario impide su
aplicación en contra de una norma legal (artículo 1.2 del Código Civil), máxime
cuando ésta es posterior a la publicación de aquél y sustituye a la anterior
regulación legal a la cual se ajustaba dicho precepto reglamentario
(artículo 2 del Código Civil).
2. Sentado lo anterior, ha de analizarse el segundo de los defectos
de la nota recurrida, en el que entiende el Registrador que ante la previsión
de que uno de los modos alternativos de organizar la administración de
la sociedad sea el de varios administradores que actúen conjuntamente,
es necesario que los estatutos precisen la forma en que, en tal caso, se
ejercerá por los mismos el poder de representación por exigirlo así el
artículo 62.2.c) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
A este respecto es de señalar que así como el legislador no se ha ocupado
del aspecto de la gestión interna de la sociedad en atención a cual sea
el modo de organizar la administración, de suerte que hay que entender
que la determina esa propia estructura, sí ha puesto especial interés en
concretar la atribución del poder de representación, habida cuenta, sin
duda, de la trascendencia que ello tiene para los terceros y la necesidad
de claridad y precisión sobre tal extremo. Y así es de ver cómo tras señalar
en el artículo 57 los diversos modos de organizar la administración, se
ocupa en el artículo 62 de regular la representación activa, en el 63, el
ámbito de la misma y en el 64, la representación pasiva a efectos de recibir
comunicaciones y notificaciones. Esa necesidad de distinguir entre lo que
es la estructura del órgano de administración y la atribución del poder
de representación se encuentra claramente diferenciada en el artículo 185
del Reglamento del Registro Mercantil, cuyo apartado primero se ocupa
de la primera, en tanto que el tercero lo hace de la segunda.
Sobre la base de que la representación corresponde, en todo caso,
al órgano de administración (artículo 62.1 de la Ley), en el caso de
Administrador único o de varios Administradores solidarios hay una plena
correspondencia entre la estructura del órgano y el ejercicio del poder
de representación [artículos 62.2 a) y b) y 64]. De existir Consejo de
Administración, el principio de colegialidad puede ser alterado estatutariamente
en el aspecto activo (artículo 62.2 d) y lo es por la propia Ley en el pasivo
(artículo 64). Finalmente, en el supuesto de varios Administradores
conjuntos, así como también quiebra por Ley la mancomunidad en el aspecto
pasivo (artículo 64), se acude en el activo a una formulación que no deja
de suscitar dudas. Establece, en efecto, el apartado 2.c) del citado artículo
62 que en tal caso "el poder de representación se ejercerá
mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada por los
estatutos".
La primera conclusión ha de ser que no cabe una interpretación como
la que hace el recurrente en el sentido de entender que en tal caso el
poder de representación ha de ejercerse a través de la actuación de todos
los administradores conjuntos, concurriendo todos, salvo que los propios
estatutos la hayan excepcionado permitiendo la actuación de parte de
ellos con un mínimo de dos, pues en la norma legal no se contiene aquel
principio general.
Tan solo quedaría por resolver la duda de si la regla general es, por
el contrario, que cuando los Administradores conjuntos son más de dos
el poder de representación se ejercerá indistintamente por dos cualesquiera
de ellos, regla que los Estatutos pueden modalizar bien sea determinando
cuáles en concreto han de actuar, exigiendo la concurrencia de un número
superior o de la totalidad, o por el contrario, el legislador ha impuesto
de forma necesaria que sean los Estatutos los que configuren la atribución
del poder de representación con el único límite, a fin de no desnaturalizar
la propia estructura del órgano, de que en todo caso han de exigir la
concurrencia de al menos dos Administradores. Una interpretación literal
de la norma inclina por esta última solución, pues la exigencia de que
concurran "al menos" dos no parece por su imprecisión ser regla general
como lo sería una referencia concreta a ese número, y la apelación a
los Estatutos no se contempla como facultativa a fin de poder derogar
aquella regla, sino como necesaria, con el fin de atribuir en concreto el
citado poder y tan solo limitada por aquella exigencia mínima.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso
revocando la nota y decisión apelada en cuanto al primero de los defectos,
desestimándolo en cuanto al segundo.
Madrid, 27 de agosto de 1998.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador mercantil de Madrid número III.
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