En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Zaragoza don
José Enrique Cortés Valdés contra la negativa del Registrador de la
Propiedad de dicha ciudad número 11, don José García Almazor, a inscribir
una escritura de constitución de hipoteca de máximo, en virtud de
apelación del señor Registrador.
Hechos
I
El 29 de diciembre de 1994, ante el Notario de Zaragoza don José
Enrique Cortés Valdés, fue otorgada escritura por la que determinados
señores constituyeron hipoteca de máximo en garantía de obligaciones
futuras sobre una finca urbana, a favor de la Caja Rural del Jalón, Sociedad
Cooperativa de Crédito. En la cláusula primera, número 2 de dicha escritura
se establecen que "las operaciones o conceptos que quedan
garantizados son: A) Operaciones de descuento bancario de efectos mercantiles.
B) Operaciones de aval o afianzamiento ante cualquier persona física
o jurídica, pública o privada. C) Descuento bancario de certificaciones
de obra. D) Descubiertos en cuenta corriente o de ahorro. E) Cuentas
de crédito, de cualquier clase o naturaleza, incluso sus excedidos, si los
hubiere y si así se pacta en la oportuna formalización. F) Las operaciones
de comercio exterior. G) Préstamos". "La hipoteca garantiza el saldo
derivado del resultado de cualquiera de las operaciones contempladas, que
será recogido en la cuenta que se establecerá en la posterior cláusula
cuarta y asentadas como partidas de ella. Así se hará también respecto
de los afianzamientos o avales ya vencidos; pero si se asentasen los aún
pendientes de vencimiento se entenderá, por ese solo hecho, liberado el
deudor y subrogada la Caja garantizada en la posición jurídica de éste,
para evitar el enriquecimiento injusto. El solo asiento en la cuenta no
tendrá, por sí solo, efecto novatorio. Pero producido el cierre de la cuenta
y su liquidación, dichas partidas perderán su anterior exigibilidad aislada
y serán sustituidas en ese momento por la obligación nueva
correspondiente al saldo resultante, y, en consecuencia, se entenderán novadas las
operaciones mercantiles derivadas de los títulos garantizados, y ya, al
cierre, globalizados en la cuenta analógicamente semejante a la regulada
en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria, al efecto de, así homogeneizados,
cumplir con el principio de especialidad hipotecaria".
II
Presentada copia de la referida escritura en el Registro de la Propiedad
de Zaragoza número 11, fue calificada con la siguiente nota: "Denegada
la inscripción de la hipoteca de máximo en garantía de obligaciones futuras
a que se refiere la precedente escritura, porque, como establecieron las
Resoluciones de 17 de enero de 1994 y 11 de enero de 1995 para un
supuesto similar al ahora calificado, los distintos créditos que trata de
garantizar procedentes de operaciones de descuento bancario de efectos
mercantiles; aval o afianzamiento ante cualquier persona física o jurídica,
pública o privada; descubiertos en cuenta corriente o de ahorro; cuentas
de crédito; operaciones de comercio exterior y préstamos, no son los futuros
que puedan derivarse de una relación jurídica ya existente, sino que, al
tratarse de créditos totalmente inexistentes, precisarán para su nacimiento
un nuevo acuerdo entre acreedor y deudor, infringiéndose así los principios
de accesoriedad y especialidad de la hipoteca establecidos en los artículos
1.857 del Código Civil, 104, 142,9y12delaLeyHipotecaria y 51 del
Reglamento Hipotecario, que exigen para la constitución de una hipoteca,
aunque sea en garantía de obligación futura, la existencia de una previa
relación jurídica que vincule ya al eventual deudor y la precisa
determinación de la obligación que la hipoteca debe garantizar. Defecto que
se estima insubsanable, sin que, por otra parte, como señalan las
Resoluciones de 23 de diciembre de 1987, 3 de octubre de 1991 y 11 de enero
de 1995 la simple reunión contable de las distintas operaciones bancarias
como la prevista en la presente escritura, tenga la virtualidad suficiente
para provocar una obligación sustantiva e independiente por el saldo
resultante, que pudiera por sí sostener la garantía hipotecaria. Contra esta
calificación cabe interponer recurso gubernativo ante el excelentísimo
señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el plazo
de cuatro meses, a contar desde esta fecha, en los términos prevenidos
en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes del Reglamento
Hipotecario. Zaragoza, 29 de diciembre de 1995. El Registrador.-José
García Almazor".
III
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo
contra la anterior calificación, y alegó: 1. Acerca de la licitud y posibilidad,
en suma, del cómo constituir hipoteca en garantía de obligaciones futuras.
Que la Ley Hipotecaria recibe el concepto de hipoteca en garantía de
obligaciones futuras ya formado del Derecho Civil, no siendo preciso que la
obligación exista, pero sí, al menos, que haya una cierta seguridad y
posibilidad de que llegue a existir (artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria
y 238 del Reglamento Hipotecario). Que, efectivamente, tales preceptos
vienen a establecer que los efectos de la hipoteca constituida para asegurar
la obligación futura se producirán cuando la obligación exista, pero la
hipoteca adquiere rango desde su inscripción ante la perspectiva de que
pueda nacer la obligación. Que como dice la Resolución de 31 de enero
de 1925, que aún no nacida la obligación futura, la hipoteca es un derecho
de garantía actual a favor de un probable crédito que toma puesto
preferente en la serie hipotecaria, fija una obligación de naturaleza real y
goza de los privilegios de la publicidad en todo lo que no se refiere
directamente a la existencia y cuantía de la deuda asegurada. Que participa
de la naturaleza de las llamadas hipotecas de seguridad o de máximo
en las que, a diferencia de la hipoteca ordinaria o de tráfico, la legitimación
que ofrece el Registro no se extiende del derecho real de hipoteca al
correspondiente crédito garantizado, porque éste vive conforme a los preceptos
del Derecho Civil y Mercantil. Que conforme a la doctrina, en las hipotecas
de máximo se pueden garantizar todas las obligaciones que puedan surgir
en el futuro de ciertas relaciones de negocios mantenidos con el titular
de la hipoteca, pero siempre indicando los datos indispensables para
individualizar el género de obligaciones que entrar en la garantía hipotecaria.
Con ello, la hipoteca adquiere una flexibilidad que la hace apta para las
finalidades comerciales. Que sus características son las cuatro siguientes:
a) Fijación de un máximo de responsabilidad hipotecaria como requisito
o exigencia del principio de especialidad; b) Indeterminación de la
existencia de los créditos garantizados, pues sólo se alude a una obligación
probable o potencial; c) Indicación del crédito en sus líneas
fundamentales; d) Determinación por medios extrahipotecarios del crédito que en
definitiva resulte garantizado (cfr. Resolución de 31 de enero de 1925).
Que en cuanto a la determinación del valor garantizado hay que señalar
lo que dicen las Resoluciones de 16 de marzo de 1926, 21 de marzo de
1927, 28 de febrero de 1928, 30 de abril de 1934, entre otras, aparte de
la citada en el párrafo anterior. Que a partir de la Resolución de 23 de
diciembre de 1987 comienza una nueva etapa que contempla de manera
diferente la hipoteca de máximo en garantía de obligaciones futuras,
haciéndose indeseable la hipoteca flotante. Es decir, en aras de la seguridad
del consumidor y de la transparencia y seguridad registral se rechaza
absolutamente esa mezcla de obligaciones no nacidas, presentes y futuras.
Que este segundo criterio más restrictivo de la Dirección General se ve
nuevamente reflejado en las Resoluciones de 26 de noviembre de 1990
y 3 de octubre de 1991. Que el criterio mantenido en las anteriores
Resoluciones se vuelve todavía más restrictivo en las Resoluciones de 17 de
enero de 1994 y 11 de enero de 1995. Que por todo lo expuesto hay que
tener en cuenta: a) Que el supuesto que se estudia no es un caso de
hipoteca flotante porque no queda al arbitrio de la entidad de crédito
si la cifra máxima de responsabilidad va a estar integrada por los importes
de las obligaciones ya existentes o de otra u otras que en el futuro puedan
contraerse a favor de ella. b) Quedan perfectamente determinados los
instrumentos a través de los cuales se hará constar el nacimiento de las
obligaciones aseguradas y garantizado el equilibrio de las
contraprestaciones y, por ende, la seguridad jurídica del deudor a través de los sistemas
de oposición a su favor establecidos. c) Que, por todo ello, debe
mantenerse la posibilidad de constituir hipoteca en garantía de obligaciones
futuras, tal y como se estableció en la escritura de 29 de diciembre de
1994, porque lo contrario equivaldría a vulnerar o limitar el principio
de autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil y el principio
de la protección del consumidor desde un punto de vista económico. 2. La
susceptibilidad de novación de las obligaciones que se quieren garantizar.
Que es importante resaltar que no cabe duda, como resulta de los
considerandos primeros de las Resoluciones de 23 de diciembre de 1987 y
11 de enero de 1995, que la Dirección General mantiene la postura que
si lo concedido es un crédito nuevo globalizado en una cuenta que se
abre, deben entenderse novadas las obligaciones mercantiles derivadas
de los títulos garantizados; por lo que el acreedor no puede conservar
la plenitud de sus derechos para el ejercicio simultáneo o sucesivo de
tales acciones. Que como se dice en la estipulación primera de la escritura
en cuestión, se regula una cuenta en la que sentadas las partidas anteriores
y cerrada la cuenta y liquidada ésta se ha producido una novación de
las deudas vencidas, ha nacido un nuevo crédito y su saldo es susceptible
de garantía mediante la constitución de una sola hipoteca. La cuenta a
que se hace referencia es, por el principio de libertad de contratación
del artículo 1.255 del Código Civil, una semejante a la referida en el
artículo 153 de la Ley Hipotecaria. Como dice la doctrina, lo que sí se puede
es canalizar las obligaciones a través de una cuenta, con la subsiguiente
novación de cada una de las partidas, y su saldo al cierre podrá ser objeto
de garantía hipotecaria.
IV
El Registrador titular actual del Registro de la Propiedad de Zaragoza
número 11, don Francisco Curiel Llorente, informó: Que no se discute
la posibilidad de constituir hipoteca en garantía de obligaciones futuras,
admitida por nuestra legislación, dados los amplios términos de los
artículos 1.861 del Código Civil y 105 de la Ley Hipotecaria y figura regulada
expresamente en los artículos 142 y 143 de la Ley y 238 del Reglamento;
lo que se sostiene es que no puede constituir hipoteca para garantizar
los eventuales créditos que puedan nacer en el futuro de los distintos
supuestos que se enumeran en la cláusula primera.2, apartados A) al G),
de la escritura otorgada el 29 de diciembre de 1994, y ello por: I.
Vulneración del principio de accesoriedad. Este principio se desprende de
numerosos preceptos, entre ellos los artículos 1.857.1 y 1.876 del Código
Civil y 104 de la Ley Hipotecaria. Que el carácter accesorio de la hipoteca
respecto al crédito garantizado se confirma en la exposición de motivos
de la Ley de Reforma Hipotecaria de 30 de diciembre de 1994 y es
reconocido por la generalidad de la doctrina. Que la hipoteca en garantía de
obligaciones futuras es posible, pero para su constitución es preciso:
l. o Que las obligaciones que se trate de garantizar sean posibles; 2. o Que
exista ya un nexo jurídico entre las partes que permita el nacimiento
de la obligación futura de manera que quede relativamente determinado
su ámbito, no sólo en cuanto a los sujetos, sino también en cuanto al
objeto. Que hay que señalar lo declarado en las Resoluciones de 17 de
enero de 1994 y 11 de enero de 1995, que rechazan la posibilidad de
constituir hipoteca en garantía de obligaciones futuras en supuestos
análogos al que ahora es objeto de recurso y dicen que es necesario que
para que una obligación futura pueda ser garantizada con hipoteca, se
requiere que en el momento de la constitución de hipoteca exista una
relación jurídica básica que vincule ya al deudor. Que en la escritura
calificada no se da ninguno de los supuestos que permiten la constitución
de hipoteca para garantizar una obligación futura, por ello adolece de
un defecto fundamental: No existe una relación jurídica previa que vincule
ya al acreedor y al deudor, pues para ello será preciso que acreedor y
deudor celebren, también en el futuro, nuevos convenios de los que nacerán
para la entidad de crédito determinados compromisos. Que como
consecuencia de la infracción del principio de accesoriedad de la hipoteca
se puede producir también la vulneración de las normas imperativas que
rigen la prelación de créditos, y para evitar tal infracción se exige la
existencia de una relación jurídica previa que vincule ya al deudor de tal
modo que la obligación asegurada pueda ser computada en la esfera
patrimonial del acreedor como un bien patrimonial definido y en la esfera
patrimonial del deudor como una de las deudas de su pasivo que han
de ser tenidas en cuenta en el concurso y prelación de créditos o, en
su caso, en la masa de acreedores del concurso o de la quiebra. II.
Vulneración del principio de especialidad. Que los artículos 9 de la Ley
Hipotecaria y 51.6 del Reglamento Hipotecario establecen como una de las
circunstancias que debe expresar la inscripción, la exacta determinación
de la naturaleza y extensión del derecho que se inscribe; lo cual impone
que se expresen circunstancialmente las obligaciones garantizadas (cfr.
Resolución de 4 de julio de 1984). Que el principio de especialidad al
aplicarse a obligaciones futuras impone que se hallen determinados no
sólo sus sujetos y el límite del capital garantizado, sino también las líneas
esenciales de otros pactos que configuran la prestación que ha de ser
objeto de la obligación. Que en la escritura calificada no se hace así, lo
que impide que los terceros puedan conocer los límites esenciales de
obligaciones que pueden afectarles. III. Irrelevancia de la cuenta instrumental
configurada en la escritura. Que dicha cuenta no permite apreciar la
existencia de una relación jurídica previa que vincule ya al acreedor y al
deudor. En la escritura se establece la posibilidad de que esa cuenta pueda
nacer en un futuro y para tal caso se garantiza el saldo que presente
a su cierre con la constitución de hipoteca, pero para que pueda nacer
es preciso un convenio previo entre acreedor y deudor que permita el
nacimiento de las distintas obligaciones enumeradas que, en definitiva,
es lo que se trata de garantizar. Que conforme a lo declarado en la
Resolución de 23 de diciembre de 1987, aquí tampoco existe una relación
contractual de apertura de crédito en la escritura calificada. Que igual ocurre
en las Resoluciones de 3 de octubre de 1991 y 11 de enero de 1995. Que
la infracción de los principios de accesoriedad y especialidad impiden
la inscripción de la hipoteca, tal como aparece configurada en la escritura
de 29 de diciembre de 1994. Que el Notario, al interponer el recurso,
reconoce la inexistencia de cualquier relación jurídica básica en el
momento de autorización de la escritura, pero aun así sostiene que debe ser
inscrita la hipoteca que en ella se constituye. Que se considera que dicha
hipoteca es flotante, ya que desde la inscripción la hipoteca garantiza
todas las obligaciones que eventualmente pueden nacer en el futuro
derivadas de los negocios jurídicos que en ella se enumeran, pero en su
ejecución sólo tratará de hacer efectivas aquellas que el acreedor haya elegido
para asentar en la cuenta que se instrumenta. Que el supuesto es análogo
al contemplado en las Resoluciones de 17 de enero de 1994 y 11 de enero
de 1995. Que el principio de autonomía de la voluntad, en su aplicación
en el campo de los derechos reales, se utiliza para defender que en nuestro
derecho positivo se sigue para los derechos reales un sistema de, "numerus
apertus", que tiene apoyo en los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7
del Reglamento Hipotecario. Que la teoría del "numerus apertus" no quiere
decir que en la configuración de los derechos reales los particulares no
hayan de respetar determinados límites que no se pueden traspasar, lo
que viene reconocido en numerosas Resoluciones, entre ellas, de 20 de
mayo y 26 de octubre de 1987. Que no pueden sobrepasarse los límites
que impone el orden público, y en la escritura calificada al configurar
el derecho de hipoteca, cuya inscripción se pretende, esos límites se han
traspasado al infringirse los principios de accesoriedad y especialidad,
por los que, no es que no pueda tener acceso al Registro, es que no puede
existir al tener su nacimiento trascendencia "erga omunes" y afectar
directamente al estatuto jurídico del aprovechamiento y circulación de bienes.
Que en virtud del principio de protección de los consumidores, se defiende
la inscripción de la hipoteca configurada en la escritura de 29 de diciembre
de 1994, en aras del interés económico que puede representar para el
futuro deudor los menores costos que tendría que soportar de no admitirse
la figura, pero estos costos tienen una incidencia mínima si se les compara
con las desventajas también económicas que para él representa. Que, a
parte de esto, el principio de protección al consumidor debe ceder siempre
ante el respeto de la legalidad vigente.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón revocó la
nota del Registrador, fundándose que en el caso presente el contrato
celebrado entre las partes es un convenio y se está ante una de las denominadas
"hipoteca en garantía de deudas futuras"; en que partiendo de la existencia
de una relación jurídica básica no infringe el principio de accesoriedad
de la hipoteca, y en que admitida legalmente la hipoteca de máximo en
garantía de obligaciones o deudas futuras, el principio de especialidad
ha de ponerse en relación con dicha admisión y las cláusulas de la escritura
están pregonando que formal y sustantivamente se cumple con el principio
de la especialidad, conforme a lo prevenido en los artículos 9, 12, 142
y 143 de la Ley Hipotecaria y 51.5. a y6. a del Reglamento Hipotecario.
VI
El Registrador apeló el auto presidencial, manteniéndose en las
alegaciones contenidas en su informe.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1.115, 1.256, 1.261, 1.271, 1.825 y 1.857 del Código
Civil; 9, 12, 104, 142 y 143 de la Ley Hipotecaria; Resoluciones de 3 de
octubre de 1991, 17 de enero de 1994, 11 de enero de 1996y6dejunio
de 1998.
1. De nuevo se debate en el presente recurso sobre la posibilidad
de constituir en una hipoteca en garantía, hasta cierto máximo, de una
pluralidad de obligaciones futuras y absolutamente indeterminadas en el
momento de otorgar aquel negocio, que derivarían de una serie de
operaciones (descuentos, avales, operaciones de comercio exterior, préstamos,
apertura de cuentas corrientes, etc.), que los otorgantes pueden concertar
en el futuro. Se prevé en el caso contemplado que las obligaciones
resultantes de estas operaciones son las garantizadas con la hipoteca (se afirma
en la escritura calificada, por una parte, que "quedan garantizadas en
la forma que a continuación se va a realizar, las operaciones realizadas
por el hipotecante y por los conceptos que se relacionan, todo ello hasta
el límite económico de...", y se añade en otro lugar que "la hipoteca garantiza
el saldo derivado del resultado de cualquiera de las operaciones
contempladas), cuyos saldos ºse instrumentaránº contablemente en determinada
cuenta, sin que este solo asiento tenga por sí efecto novatorio, pues será
producido el cierre de la cuenta y su liquidación, cuando las partidas
asentadas perderán su exigibilidad aislada y serían sustituidas por la nueva
obligación correspondiente al saldo resultante".
2. Se trata de una cuestión similar a la ya resuelta por este centro
directivo en sus Resoluciones de 3 de octubre de 1991, 17 de enero de
1994, 11 de enero de 1995y6dejunio de 1998 y cómo en estas ocasiones
procede la confirmación del defecto impugnado, habida cuenta de las
siguientes consideraciones: a) La accesoriedad de la hipoteca respecto
del crédito (artículos 1.857 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria);
b) La exigencia inherente al principio de especialidad que imponen la
identificación de la obligación garantizada (cfr. artículos9y12delaLey
Hipotecaria), la reiterada doctrina de este centro sobre la inadmisibilidad
la cobertura hipotecaria de obligaciones totalmente futuras (cfr. artículos
142 y 143 de la Ley Hipotecaria y 1.825, 1.256 y 1.115 del Código Civil);
c) Y la irrelevancia jurídica de la cláusula en cuya virtud el cierre de
la cuenta determinaría la pérdida de la exigibilidad aislada de las
obligaciones anotadas y su novación, pues al anticiparse al propio nacimiento
de las obligaciones a novar adolece de una absoluta indeterminación en
su objeto (cfr. artículos 1.261 y 1.271 y siguientes del Código Civil), y
al no preverse la obligatoriedad por el acreedor del asentamiento en esa
cuenta de todas operaciones contempladas, dejaría el alcance de tal pacto
novatorio a la exclusiva voluntad de una de las partes (cfr. artículo 1.256
del Código Civil), de modo que el saldo resultante no podrá ser reputado
como una obligación nueva exigible en sí misma, sino como la mera suma
aritmética de los importes de las distintas obligaciones que lo integran,
que serán las únicas exigibles conforme a su específico régimen jurídico.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso.
Madrid, 7 de junio de 1999.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.
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