En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de San Sebastián,
don Aquiles Paternottre Suárez, frente a la negativa del Registrador de
la Propiedad número 1 de la misma ciudad, don Juan Antonio Pérez de
Lema y Munilla, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca en
garantía de crédito en cuenta corriente, en virtud de apelación tanto del
Notario autorizante como del Registrador.
Hechos
I
Por escritura que autorizó el Notario de San Sebastián, don Aquiles
Paternottre Suárez el 9 de noviembre de 1994, "Bankinter, Sociedad
Anónima", don Marco Antonio Rodrigo Ruiz y doña María Teresa Azcue
Baragán, convinieron la apertura por la primera a los segundos, solidariamente,
de un crédito en cuenta corriente por un límite máximo de principal de
18.000.000 de pesetas, por plazo de diez años, resoluble por voluntad de
cualquiera de las partes a los cinco, con sujeción, entre otros, a los
siguientes pactos: Que el saldo que resultase diariamente de la cuenta devengaría
un interés anual resultante de sumar al tipo de referencia adoptado
determinado diferencial, cuya liquidación se practicaría trimestralmente con
adeudo en la propia cuenta; que la amortización del crédito sería única
a su vencimiento salvo que se produjera cualquiera de las causas de
resolución anticipada que se establecían; que el Banco efectuaría la liquidación
de intereses y comisiones trimestralmente y los acreditados deberían
realizar los oportunos ingresos tanto por este concepto como el de reembolso
de capital con arreglo a las liquidaciones que el Banco realizase sin
necesidad de previo requerimiento o aviso; que si por cualquier causa el saldo
de la cuenta quedase excedido sobre el límite en vigor del crédito, dicho
exceso devengaría el tipo de interés vigente en aquel momento y un
diferencial de nueve puntos y medio por todo el tiempo que transcurriese
desde la fecha en que se hubise producido dicho exceso y el reembolso
del mismo, devengándose el mismo interés al saldo que, por principal,
intereses, comisiones y gastos presentase la cuenta una vez cerrada hasta
que el Banco sea reintegrado totalmente; se pactó, igualmente, una
comisión sobre el mayor saldo excedido o demorado; en garantía del reembolso
del principal del crédito, igual a 18.000.000 de pesetas, de sus intereses
de tres años con un límite máximo en perjuicio de terceros hasta
determinada cantidad, de los intereses de demora, también con un límite en
perjuicio de tercero hasta determinada suma y otra cantidad fijada para
costas y gastos, los acreditados constituyeron hipoteca en favor del Banco
sobre una finca de su propiedad; entre otras, se establecieron como causas
de vencimiento, liquidación y reclamación del principal, intereses,
comisiones, gastos e impuestos: A) La falta de pago por los acreditados de
los intereses pactados en la forma y plazos establecidos; B) El sobregiro
del saldo que pudiera producirse en relación con el límite del crédito,
cualquiera que sea la causa que lo haya motivado, incluso el originado
por cargo de intereses.
En dicha escritura el Banco estuvo representado por dos apoderados,
que invocaron las facultades que constaban en sendas escrituras de poder,
parcialmente transcritas, y cuyos datos de inscripción en el Registro
Mercantil de Guipúzcoa se reseñaban.
II
Presentada copia de dicha escritura en el Registro de la Propiedad
número 1 de San Sebastián, fue calificada con la siguiente nota: "Presentada
de nuevo esta escritura, en unión de otra de complemento del mismo
Notario, con fecha 29 de agosto de 1995 (Protocolo número 2.251), y
calificadas ambas de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de
la Ley Hipotecaria, a petición expresa del señor Notario autorizante se
extiende la siguiente nota de calificación: Suspendida inscripción del
presente documento por adolecer de los defectos subsanables siguientes:
1. o Estar equivocados los datos de inscripción en el Registro Mercantil
de los poderes en cuya virtud actúan los comparecientes (artículo 98 de
la Ley Hipotecaria). 2. o No afirmarse en la escritura el hecho de la
exhibición de las copias de los poderes (artículo 166, Reglamento Notarial).
3. o No afirmarse en la escritura que, en el resto, no transcrito de los
poderes, no existe nada que limite, condicione o modifique lo inserto
(artículo 166 del Reglamento Notarial). San Sebastián, 14 de septiembre de
1995. El Registrador".
A continuación aparece una nueva nota de calificación del siguiente
tenor: "Presentados de nuevo los documentos a que se refiere la nota
precedente, según asiento 1.338 del diario 43, de fecha 4 de enero de
1996, una vez caducado el asiento anterior, se suspende de nuevo su
inscripción por los mismos defectos que en ella se consignaron. Como se
ha producido nueva presentación y procede nueva calificación, se amplia
la citada nota con los defectos siguientes: No se pueden inscribir las
referencias al procedimiento extrajudicial ni la referente a la fijación de la
responsabilidad frente a terceros por intereses remuneratorios, dado el
tipo de hipoteca que se documenta (hipoteca en garantía de c/c de crédito)
en la que los intereses forman parte del saldo. San Sebastián, 15 de febrero
de 1996. El Registrador".
III
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo
frente a la calificación del Registrador, comenzando por alegar, con carácter
general: El incumplimiento de la obligación de incluir en la primera
calificación todos los motivos por los que proceda la suspensión o denegación
conforme al artículo 127 del Reglamento Hipotecario; la infracción de los
plazos que para calificar e inscribir señala el artículo 97 del mismo
Reglamento; el distinto criterio seguido a la hora de aplicar preceptos
reglamentarios, con rigor para el Notario autorizante y laxitud para el
Registrador; en cuanto al primero de los defectos que resulta ininteligible pues
no da a conocer los motivos de la suspensión de la inscripción; para el
segundo, que de la reseña de los poderes, de la de sus datos de inscripción
y la extensión de la transcripción hecha de los mismos necesariamente
implica que se han tenido a la vista, aparte de que el artículo 166 del
Reglamento Notarial no exige fórmulas sacramentales para hacer constar
que los poderes se han tenido a la vista, que la calificación es más exigente
que la doctrina de esta Dirección General, citando la Resolución de 19
de noviembre de 1985 y que en definitiva la inscripción es tan favorable
para el Banco que incluso podría hacerse sin su consentimiento (artículo
141 de la Ley Hipotecaria); en relación con el tercero de los defectos,
que la frase utilizada en la escritura de que en los poderes reseñados
se les concedieron "las siguientes facultades" unido a la dación de fe del
contenido total de la escritura, alcanza a que en tales poderes no hay
nada que desvirtúe lo transcrito literalmente; que en cuanto al defecto
añadido en la segunda de las notas la exclusión del procedimiento de
ejecución extrajudicial ya se contiene en la escritura complementaria
presentada conjuntamente a calificación, y en cuanto a la garantía hipotecaria
de intereses: Que el régimen de los contratos de crédito en cuenta corriente
y sus garantías depende en esencia de la autonomía de la voluntad de
las partes, sin más límites que los impuestos por el artículo 1.255 del
Código Civil; que la utilidad del crédito en cuenta corriente deriva de
que la posibilidad que tiene el acreditado de disponer tan solo de la parte
que necesite dentro del límite del crédito concedido, devengando intereses,
tan solo la suma dispuesta que puede reducirse o aumentarse según sus
necesidades; que la hipoteca que garantice uno de esos créditos no tienen
por qué ceñirse a asegurar, aparte de las costas, el límite del crédito pues
el acreditado puede disponer del mismo hasta dicho límite desde el
momento inicial con lo que la hipoteca no daría cobertura a los intereses y si
cualquier hipoteca que garantiza un crédito que devengue intereses puede
garantizar éstos, no haya razón para no dar el mismo trato a la que garantice
un crédito en cuenta corriente; que la exigencia del artículo 153 de la
Ley Hipotecaria de que se determine "la cantidad máxima de que responda
la finca" ha de conciliarse con la palabra "podrá" que usa el precepto,
lo que significa que no se exige sino que se permite señalar una cifra
máxima de responsabilidad por todos los conceptos, pero con ello se corre
el riesgo de falta de cobertura de los intereses caso de que el acreditado,
desde el primer momento, disponga del total límite del crédito, en tanto
que la garantía por separado pone a los terceros a cubierto de que se
repita contra la finca por cantidades superiores a las garantizadas por
cada concepto, sin más inconveniente que la necesidad de que la entidad
acreedora lleve su contabilidad y documentación de tal manera que, en
el proceso, sea posible justificar lo adeudado por cada uno de ellos; que
incluso admitiendo que el referido artículo obligase a fijar una única cifra
como obligación garantizada por todos los conceptos, la escritura calificada
habría cumplido dicho requisito pues en ella se fija una cantidad máxima
de responsabilidad de la finca, solo que no coincide con el límite del crédito
sino con la suma de las totales responsabilidad garantizadas.
IV
El Registrador, en su informe, señaló que caducada la primera
presentación del documento, nada impide que al proceder a una nueva
calificación como consecuencia de otra presentación se aprecien nuevos
defectos que no lo habían sido con anterioridad; que la demora en la calificación
habida cuenta de que los plazos señalados en el Reglamento Hipotecario
se computan por días hábiles, tan solo lo fue de cuatro días; que en cuanto
al primero de los defectos no conoce el que informa modo más claro de
expresar que están equivocados los datos de inscripción de los poderes
en el Registro Mercantil que la utilizaba; que en cuanto al segundo de
los defectos basta la lectura de la escritura para comprobar que no se
afirma que los poderes reseñados se han exhibido, afirmación que no
puede suplirse ni por el sentido general del texto, ni por su reseña ni
por el hecho de parecer más o menos ampliamente transcritos, debiendo
tenerse en cuenta que la categoría de público de un documento no solo
deriva de la intervención del Notario, sino también de la observancia de
las solemnidades requeridas por la Ley; que en el tercero de los defectos
se aprecia la falta de una exigencia reglamentaria cuya importancia radica
en que la fe pública notarial cubre con ella el riesgo de posibles
condicionamientos o limitaciones en el poder que se invoca; y en cuanto al
defecto relativo a la obligación garantizada su postura de considerar que
en la hipoteca en garantía de crédito en cuenta corriente no es posible
distinguir, tanto a efectos de la cuenta como de la responsabilidad
hipotecaria las partidas de capital e intereses era congruente: 1. o Con la
naturaleza del contrato de apertura de crédito en cuenta corriente cuyo objeto
es la disponibiidad, de suerte que mientras permanece abierta el crédito
concedido es un "totus revolutum" en que no cabe distinguir, qué es capital,
qué intereses o comisiones. 2. o Se justifica en el carácter de máximo
de la hipoteca que lo garantiza, con limitaciones a la autonomía de la
voluntad, tanto en lo referente al procedimiento de ejecución, a la forma
de acreditar la suma debida, la prohibición de sujetarla a cláusulas de
estabilización, como a la necesaria configuración como hipoteca de máximo,
de suerte que la hipoteca en tales casos garantiza el saldo hasta una
determinada cantidad. 3. o Se ajusta a nuestro derecho y en concreto es la
acogida por los artículos 153 de la Ley Hipotecaria y 245 y 246 de su
Reglamento. 4. o Es conforme con la postura de la doctrina. 5. o Es la
adoptada por el derecho comparado. 6. o Encuentra su reconocimiento
en las Resoluciones de 28 de febrero de 1933 y 26 de noviembre de 1990.
7. o Ha sido lo querido por las partes al determinar la deuda exigible,
las partidas de abono y cargo en la cuenta y la determinación de su saldo
deudor. 8. o Ha sido la mantenida con anterioridad por el mismo Tribunal
de Justicia.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Autónoma del País Vasco dictó auto revocando parcialmente la nota de
calificación, salvo en cuanto al tercero de los defectos, que confirmó.
VI
El Registrador apeló dicho auto en cuanto revocaba el segundo de
los defectos por entender que al mismo eran aplicables los mismos
argumentos que se tuvieron en cuenta para mantener el tercero, pues se ha
omitido la fuente de donde se toman las facultades del apoderado, elemento
esencial para acreditar la subsistencia del poder y reiterando sus
argumentos en cuanto al último de los defectos.
VII
Igualmente, apeló aquel auto el Notario recurrente en cuanto estimó
la existencia del tercero de los defectos de la inicial nota de calificación,
alegando al respecto que deben diferenciarse los testimonios literales y
en relación; que en los primeros lo esencial es el reflejo, palabra por palabra,
de un texto, repitiendo el Notario las declaraciones de otro y dejando
reducidas las propias a la simple declaración de que va a reproducir un
texto; en estos testimonios literales, de ser parciales, es cuando surge
la cuestión de si la parte no transcrita cambia el sentido de la que lo
ha sido, y es para evitar esta incertidumbre que el artículo 166 del
Reglamento Notarial exige que se añada la indicación de que ello no ocurre;
en los testimonios en relación, por el contrario, el Notario da cuenta del
acto testimoniado mediante un texto que es obra del propio fedatario
y no reproducción literal de un texto; que en estos testimonios existe
también la obligación de atenerse a la verdad de manera que produzca
en los lectores una idea exacta de lo relacionado, pero sin que exista
obligación de aclarar que en lo no relacionado no hay nada que altere
lo inserto pues si lo hubiera, el testimonio dejaría de ser cierto; que en
el testimonio en relación, a diferencia del literal, desde el momento que
hay algo que desvirtúe lo relacionado ya se está faltando a la verdad,
de manera que no hace falta ninguna aclaración complementaria; que en
rigor, cuando en un testimonio literal se le añade la expresión de que
lo omitido no altera lo transcrito se convierte en mixto, pues hay una
parte que es testimonio literal, la transcrita, y un testimonio en relación,
aquella manifestación; que esto es lo que ocurre en el caso objeto de recurso,
hay una parte de los poderes transcrita, que es un testimonio literal de
los mismos y otra en relación, que precede a aquella cuando se usa la
locución "las siguientes facultades", con lo que se está afirmando
inequívocamente que en lo omitido no hay nada que afecte a las competencias
insertas, pues si lo hubiere, ya no sería verdad que se habían otorgado
las facultades mencionadas.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1.110, 1.173, 1.964 y 1.966 del Código Civil; 318
del Código de Comercio; 12 y 153 de la Ley Hipotecaria y 164, 166 y
221 del Reglamento Notarial y la Resolución de 16 de junio de 1999.
1. De los cuatro defectos consignados en la nota recurrida, -tres por
remisión a otra anterior y el cuarto consignado como de nueva
apreciación-, al haber sido revocado el primero sin que en este extremo haya
sido objeto de apelación al auto recurrido, han de examinarse los tres
restantes, el segundo y cuarto revocados y objeto de la apelación del
Registrador, y el tercero, mantenido, y objeto de la apelación del Notario.
2. En el segundo mantiene el Registrador que en el caso de actuación
por apoderado ha de constar expresamente la afirmación del Notario
autorizante de que se le han exhibido las copias de los correspondientes poderes
como garantía de su subsistencia al tiempo del otorgamiento.
Cuando el artículo 164 del Reglamento Notarial exige que en tales
casos, aparte de expresarse que la intervención es en representación ajena,
se reseñan los documentos de los que surja la representación, tal exigencia
no puede entenderse limitada a referenciar sus fechas, Notarios o
funcionarios autorizantes y datos, en su caso, de la inscripción en el Registro
Mercantil, sino que ha de alcanzar también al soporte documental en que
consten. Si el poder consta en escritura pública y tan sólo tienen la
consideración de tales, aparte de la escritura matriz, sus copias expedidas
con las formalidades de derecho (cfr. artículo 221 del Reglamento Notarial),
ambos documentos son los únicos que pueden acreditar de forma auténtica
la existencia del poder. Ha de quedar al margen el valor que a tal fin
tenga, por la propia fuerza de la legitimación registral (artículo 20.1 del
Código de Comercio), la certificación del Registro Mercantil. Por ello, el
artículo 166 del mismo Reglamento, a la hora de regular los distintos
procedimientos a través de los cuales se puede integrar la escritura con
los documentos de los que resulte la representación, admite
excepcionalmente que si éstos figuran en protocolo legalmente a cargo del autorizante,
es suficiente la oportuna referencia a ellos para su posterior inserción
en las copias, fórmula ésta que tratándose de la representación derivada
de una escritura de poder tan sólo es admisible con referencia a la matriz
de la misma obrante en el protocolo, siempre con las cautelas que impone
al régimen de expedición de copias de las mismas el artículo 227 del
mismo Reglamento (cfr. Resolución de 15 de febrero de 1982), pero no
con referencia a otros documentos que por aparecer insertos o
incorporados a una escritura matriz tan sólo acreditaron la existencia del poder
al tiempo en que ésta se otorgó. Al margen de tan singular supuesto,
la representación habrá de acreditarse con la copia auténtica de la
correspondiente escritura, sea por incorporación, inserción total o parcial, o
simple reseña para ser acompañada posteriormente a las copias que se
expidan, supuesto este en que si cabrá que lo que se acompañe sea un
testimonio siempre y cuando el mismo se haya expedido simultáneamente
o posteriormente a la autorización de la escritura.
En el presente caso se reseñan los poderes, con transcripción parcial
de su contenido y referencia a los datos de su inscripción en el Registro
Mercantil, pero sin expresar cual sea el soporte documental de todo ello,
lo que impide tener garantizada su subsistencia al tiempo del otorgamiento.
3. El tercero de los defectos plantea el alcance de la exigencia del
artículo 166 del mismo Reglamento Notarial cuando al señalar, como se
ha dicho, la forma de proceder en relación con los documentos fehacientes
que acrediten la representación ajena, admite como una de las posibilidades
que "bastará con que de dichos documentos se inserte lo pertinente,
aseverando el Notario que en lo omitido no hay nada que amplíe, restrinja
ni, en forma alguna, modifique o condicione la parte transcrita".
En tales casos el Notario ha de realizar un doble testimonio: Uno literal
en lo que se refiere a la parte del documento que es objeto de transcripción,
y otro en relación, en cuanto al resto no transcrito, en el sentido de que
su contenido no desvirtúa el primero. Aún cuando el segundo no está
necesariamente sujeto a fórmulas sacramentales, de suerte que haya de
reproducir las mismas palabras de la norma reglamentaria, si es necesario
un especial pronunciamiento del Notario sobre dicho extremo, por lo que
habrá de estarse a la utilizada en cada caso para apreciar si se ha emitido.
Y tal exigencia no puede tenerse cumplida en el presente caso en que
el Notario, tras la reseña de los poderes, se limita a decir que en ellos
se concedieron a los apoderados, entre otras, las siguientes facultades,
que se transcriben a continuación, pues aunque implícitamente pudiera
entenderse que lleva consigo la afirmación de que no están desvirtuadas
por el resto no transcrito, tal afirmación no consta de forma expresa.
4. Y por último, en el cuarto de los defectos se plantea cual haya
de ser la obligación garantizada por una hipoteca constituida en garantía
de un crédito en cuenta corriente. Entiende el Registrador que la
peculiaridad de tal crédito tan sólo permite, dejando a un lado la cobertura
de las posibles costas y gastos de ejecución, la garantía de una obligación,
el saldo de la cuenta hasta la suma máxima fijada, pues los intereses
son tan sólo partidas de cargo en aquella, en tanto que el recurrente y
el auto apelado consideran que la libertad de pacto permite la garantía
por separado de uno y otros conceptos.
Como señala la reciente Resolución de este centro directivo de la
atipicidad del contrato de crédito en cuenta corriente permite un amplio
juego a la autonomía de la voluntad, de suerte que sus particularidades
pueden ser múltiples, respetando siempre el efecto básico del sistema de
instrumentación adoptado, la refundición en una sola obligación exigible,
la constituida por el saldo resultante de la liquidación de la cuenta al
tiempo y en la forma convenidos, de los débitos y cargos que en ella
se asienten que quedan reducidos a simples partidas contables, perdiendo
así su autonomía y exigibilidad aislada. Y del mismo modo que nada obsta
a la fijación de plazos o instrumentos para la disponibilidad, al
señalamiento de cuantías mínimas para cada disposición o amortización, el
establecimiento de liquidaciones periódicas, de reducciones o ampliaciones
del límite del crédito disponible, etc., nada impide que en materia de
intereses se fije no sólo la forma y tiempo de liquidarlos, sino también, y
es lo que aquí interesa, que los mismos se configuren como créditos
independientes aunque accesorios del principal, no asentables en la cuenta
y exigibles con independencia del saldo de la misma o, por el contrario,
se convenga en que se integren como una partida más a los efectos de
contabilizarlos para fijar el saldo de liquidación perdiendo así su relativa
autonomía.
Ahora bien, incluso en este último supuesto, aquel adeudo ha de
estimarse que tan sólo es vinculante para el concedente del crédito en la
medida en que el saldo de disponibilidad de la cuenta lo permita, pues
sólo hasta el límite fijado se obliga a darlo y a asentar en la cuenta las
partidas de cargo convenidas, que perderían así su autonomía y exigibilidad
aislada, pues tan sólo hasta ese límite será el contrato inicial de apertura
de crédito e instrumentación en cuenta corriente el título del resultante
de la liquidación de la misma, que no podrá alcanzar a los excedidos
que por cualquier causa arroje aquél sobre el límite de disponibilidad.
Tales excedidos habrán de tener su propia causa de pedir, que al no ser
el título de apertura de la cuenta será el que haya determinado su
nacimiento. En este sentido ha de entenderse que el crédito resultante de
los intereses devengados por el saldo de la cuenta tan sólo perderá su
autonomía y su exigibilidad autónoma en la medida en que, por un lado,
se haya convenido su adeudo en la cuenta y, por otra, quepa esa posibilidad
sin exceder del límite del crédito concedido.
No ha de rechazarse, por tanto, la posibilidad de que esos intereses,
ante la eventualidad de que no pueden ser adeudados en la cuenta, hayan
de quedar necesariamente sin cobertura hipotecaria si así se conviene.
Cuestión distinta es, y no se ha planteado, el medio a través del cual
justificar, llegado el caso de ejecución de ese crédito remuneratorio, el
procedimiento para acreditar su existencia y cuantía.
Ninguna duda ha de ofrecer, por último, la posibilidad de garantizar
de forma independiente los intereses de demora. Aparte del razonamiento
anterior en cuanto a la primera de las causas de su devengo, los excedidos
sobre el límite de la cuenta, los otros, los devengados a partir de su cierre
y fijación del saldo exigible hasta el momento del pago, es evidente que
constituyen una obligación nueva, no susceptible de integrarse ya en el
saldo de la cuenta ni aun en el caso de que no se hubiera agotado su
límite de disponibilidad, por lo que no ofrece dudas la posibilidad de
garantizarse de forma autónoma.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso
del Registrador en cuanto al primero de los defectos de la nota, revocando
en cuanto a él el auto apelado, y desestimarlo en cuanto al resto al igual
que el del Notario.
Madrid, 13 de julio de 1999.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.
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