En el recurso gubernativo interpuesto por don Javier Díaz-Gálvez de
del Registrador mercantil de Madrid número III, don Jorge Salazar García,
a inscribir una escritura de poder.
Hechos
I
El 15 de enero de 1997, mediante escritura pública otorgada ante el
Whinney y Cia., SRC" y otras sociedades más confirieron poder a don Javier
de la Sierra Cobián.
II
Presentada copia de la referida escritura en el Registro Mercantil de
Madrid, fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador mercantil que
suscribe, previo examen y calificación del documento precedente, de
conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento
del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada
por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica.
Defectos: Faltan los datos de identidad del apoderado nombrado (artículo
38 del Reglamento del Registro Mercantil). En cuanto a las sociedades
``Ernst and Young España y Cia., SRC'', y ``Ernst and Whinney y Cia.,
SRC'' no puede practicarse inscripción por el siguiente defecto: Dichas
sociedades tienen cerrado el registro por no haber depositado sus cuentas
anuales correspondientes al ejercicio de 1995, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 378.1 del Reglamento del Registro Mercantil. Además
en cuanto a la sociedad ``Ernst and Young España y Cia., SRC'' no coinciden
los datos de inscripción que constan en el documento presentado con
los que figuran en el Registro. Y sí, sin embargo, con los de la sociedad
ªErnst and Young, Sociedad Anónima y Compañía Sociedad Regular
Colectivaº, cuya hoja fue cerrada al transformarse en sociedad anónima. En
el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso
gubernativo, de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento
del Registro Mercantil.-Madrid, 27 de enero de 1997.-El Registrador, firma
ilegible."
III
Don Javier Díaz-Gálvez de la Cámara, en representación de
defecto relativo al depósito de las cuentas anuales, y alegó: 1. La no
obligatoriedad del depósito de cuentas de las sociedades colectivas. Que
se considera que no existe en el ordenamiento jurídico norma alguna por
la que resulte preceptivo el depósito de cuentas de aquellas sociedades
colectivas, como la recurrente, estén participadas por personas físicas.
Que dada la escueta redacción de la nota de calificación, se presume que
la disposición transitoria adicional séptima de la Ley 30/1994, de
Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades
de Interés General, de 24 de noviembre de 1994, es el precepto en que
se ampara la calificación impugnada para exigir el depósito de cuentas
a la sociedad recurrente y, por extensión, a la mayoría de las sociedades
colectivas. 2. El alcance de la disposición adicional séptima de la Ley
30/1994. Que por lo que respecta a la expresión de la disposición adicional
"legislación mercantil para los empresarios", se entiende que se trata de
las normas contenidas en el Título III del Código de Comercio, y en cuanto
a "la presentación de cuentas" procede interpretar su significado en el
contexto precisamente de la legislación mercantil para los empresarios,
es decir del Título III del Código de Comercio. En dicho Título III, la
expresión "presentación de cuentas" no se emplea como sinónimo de
"depósito de cuentas", pues se refiere a la elaboración y formulación de cuentas
de acuerdo con las normas aplicables a los empresarios en general y,
en ningún caso, a su depósito en el Registro Mercantil, pues este depósito
no se exige con carácter general en la legislación mercantil para los
empresarios, ni puede hablarse de una obligación de carácter general de depósito
de cuentas, que viene impuesta por normas de carácter específico a
determinadas sociedades (artículo 41 del Código de Comercio). Que en la
legislación mercantil vigente al tiempo de aparecer la Ley 30/1994 no existía
para los empresarios una obligación general de depósito de cuentas, por
lo que es imposible que la referida disposición adicional se estuviese
refiriendo a tal obligación general de depósito. Que la tesis mantenida viene
reforzada por el hecho de que algunos de los sujetos pasivos a los que
se refiere aparentemente la disposición adicional séptima, no pueden
presentar sus cuentas para su depósito en el Registro Mercantil por
impedírselo expresamente su legislación específica. Que, en definitiva, si el
legislador hubiere deseado imponer la obligación de depósito de cuentas
anuales en el Registro Mercantil a todos los sujetos pasivos del Impuesto
sobre Sociedades, debería haber comenzado por imponer la obligatoria
inscripción en el Registro Mercantil de dichos sujetos pasivos, puesto que
éstos habían de estar previamente inscritos en el mencionado registro
para poder depositar en él sus cuentas. Que de la dicción literal de la
disposición adicional séptima, se pueden extraer las siguientes
conclusiones: 1. Que se está refiriendo a una obligación que ya existe. 2. Que
se refiere a una obligación que se exige con carácter general a todos los
empresarios. Que de ello se deduce que la disposición adicional no crea
una obligación, sino que pretende extender el ámbito subjetivo de una
obligación existente a determinados sujetos que con anterioridad no se
veían afectados por la misma y, sea cual sea la obligación a la que se
refiere, las sociedades colectivas ya venían obligadas a cumplirla, puesto
que es una obligación exigida a todos los empresarios. Que teniendo en
cuenta el auténtico significado de la expresión presentación de cuentas,
la obligación se dirige a todos aquellos sujetos pasivos del Impuesto sobre
Sociedades que a pesar de venir obligados a llevar una contabilidad, no
venían presentando cuentas anuales. 3. La regulación del depósito de
las cuentas de las sociedades colectivas contenidas en el artículo 41 del
Código de Comercio. Que el referido artículo en su párrafo 2. o , añadido
por la disposición adicional 2. a de la Ley 2/1995 constituye la única norma
específica en la que se regula el depósito de cuentas anuales de las
sociedades colectivas. Que el único régimen existente en lo referente al depósito
de cuentas anuales, para las sociedades colectivas es que sólo tienen
obligación de depositar sus cuentas aquellas cuyos socios sean en su totalidad
personas jurídicas. Que el silencio del legislador en cuanto a las demás
sociedades colectivas sólo cabe interpretarse en el sentido de que dichas
sociedades no tienen obligación de depositar cuentas anuales en el Registro
Mercantil. Que en el caso de posible conflicto normativo prevalecerá el
artículo 41 del Código de Comercio en la actual redacción introducida
por la Ley 2/1995, de 23 de marzo, por ser ley posterior a la disposición
adicional séptima de la Ley 30/1994 y además, por tratarse de Ley especial.
4. El vigente Reglamento ratifica la no obligatoriedad del depósito de
cuentas de las sociedades colectivas. El vigente Reglamento del Registro
Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, no
establece una obligación de depósito al referirse a las sociedades colectivas
(artículo 365.1 del citado Reglamento) y tampoco existen esas otras
"disposiciones vigentes" en cuya virtud las sociedades colectivas vengan
obligadas a depositar sus cuentas aparte del ya comentado artículo 41.2 del
Código de Comercio. Que el artículo 365.1 del mencionado Reglamento
del Registro Mercantil amplía la relación de las entidades que vienen
obligadas a depositar sus cuentas anuales, al añadir los fondos de pensiones,
lo que lleva a la conclusión de que si al tiempo de entrar en vigor el
nuevo Reglamento del Registro Mercantil alguna disposición vigente
hubiera exigido el depósito de cuentas de las sociedades colectivas, se habría
hecho una mención expresa de ello en dicho Reglamento. Que se solicita
que para el caso de desestimarse la reforma, se tenga por interpuesto
recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.
IV
El Registrador mercantil de Madrid número III resolvió mantener la
nota de calificación en el extremo recurrido, desestimando el recurso
interpuesto, e informó: Que como fundamentos de derecho se citan el artículo
41 del Código de Comercio, 365 del Reglamento del Registro Mercantil,
la disposición adicional séptima de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre,
de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en
Actividades de Interés General; 7 y 139 de la Ley 42/1995, de 27 de
diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, y la Instrucción de la Dirección General
de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 1996, sobre legalización
y depósito de cuentas de las entidades jurídicas en el Registro Mercantil.
1. Que desarrollando las disposiciones contenidas en la disposición
adicional séptima de la Ley 30/1994 y artículos 7 y 139 de la Ley 43/1995,
la disposición general de los Registros en la Instrucción antes citada,
claramente entiende que la obligación de "presentar" cuentas que en ella
se establece se refiere al depósito y consiguiente publicidad de las mismas
en el Registro Mercantil. 2. Que aclarado en tal sentido el verdadero
alcance material de la disposición séptima, falta por determinar el alcance
subjetivo y en concreto, su aplicabilidad a las sociedades colectivas no
contempladas en el artículo 41 del Código de Comercio. Que la amplitud
y generalidad con que debe interpretarse la disposición adicional resulta
también con claridad de la citada Instrucción de la Dirección que hace
especial hincapié, en su finalidad de unificar criterios, en las entidades
no inscritas en el Registro Mercantil. Que debe, por ello, estimarse incluida
a la sociedad recurrente en el ámbito de dicha disposición adicional y
sujeta, por tanto, a la obligación de depósito de cuentas resultante de
la misma. Que el artículo 41.2 del Código de Comercio no prejuzga nada
al respecto, simplemente se limita a someter a la normativa de las
sociedades anónimas con la exclusión que se señala, a las sociedades colectivas
y comanditarias que en él se indican, pero nada dispone de las sociedades
colectivas y comanditarias que no reúnen las características que en dicho
precepto se prevén. Que de ello la única consecuencia que cabe extraer
es que las sociedades colectivas y comanditarias no contempladas en este
artículo, a falta de otra regulación específicas, están sujetas a la normativa
general que pueda resultarles aplicable, que está constituida por el Código
de Comercio y en la referida disposición adicional séptima en orden al
depósito de cuentas. Que no puede admitirse la prevalencia del artículo
41.2 del Código de Comercio sobre la disposición adicional séptima por
su carácter de ley posterior y ley especial como dice el recurrente, pues
el mismo alcance que cabría reconocerle es el de sustraer a la normativa
general de sociedades colectivas y comanditarias a las que se refiere, para
someterlas al régimen específico de las sociedades anónimas. Las restantes
sociedades colectivas y comanditarias no contempladas en él y cuya
regulación en este punto, por tanto, no ha modificado este artículo, continúan
sujetas al régimen general que tenían anteriormente y en concreto, en
lo que ahora nos interesa, la repetida disposición adicional séptima y
Código de Comercio. Que no es óbice la falta de referencia expresa a
las sociedades colectivas en el artículo 365 del nuevo Reglamento del
Registro Mercantil, que no pretende hacer enumeración exhaustiva, recogiendo
únicamente algunos de los tipos sociales más habituales con obligación
legal específica de depósito de cuentas y la proximidad cronológica de
la Instrucción de 26 de junio de 1996, no parece dar pie a la interpretación
que sugiere el recurrente.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 41 y 152 del Código de Comercio; 218 y 221 de
la Ley de Sociedades Anónimas; 84 de la de Sociedades de Responsabilidad
Limitada; disposición adicional séptima de la Ley 30/1994, de 24 de
noviembre, y adicional cuarta de la Ley 7/1996, de 15 de enero, y las Resoluciones
de 24 de junio de 1997 y 19 de octubre de 1998.
1. La única cuestión que plantea el presente recurso se centra en
determinar si el cierre registral derivado de la falta de presentación de
las cuentas anuales para su depósito en el Registro Mercantil, es aplicable
a una sociedad colectiva en la que todos los socios son personas físicas.
2. Como ya señalaron las Resoluciones de 24 de junio de 1997 y 19
de octubre de 1998, el problema planteado obliga a un breve examen
histórico del régimen de depósito de cuentas y de las sanciones establecidas
en caso de incumplimiento del deber de presentarlas a ese fin. La
Ley 19/1989, de 25 de julio, cuyo propio enunciado "de reforma parcial
y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la Comunidad
Económica Europea en materia de sociedades" ya revela cual era uno
de sus objetivos fundamentales, tuvo que tomar en consideración la
existencia en aquel momento de la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo,
de 25 de julio de 1978, relativa a las cuentas anuales de determinadas
formas de sociedad y de la Séptima Directiva 83/349/CEE del Consejo,
de 13 de junio de 1983, relativa a las cuentas consolidadas, en las que
se imponía la obligación de publicar las cuentas anuales, según las
modalidades dispuestas por el Derecho del Estado miembro. Por lo que a la
primera de ellas se refiere, aquella obligación, tras las modificaciones
introducidas por el Acta de adhesión de España y Portugal, quedó establecida
para la sociedad anónima, la sociedad comanditaria por acciones y la
sociedad de responsabilidad limitada en España (artículo 1.1). Acorde
con la exigencia derivada de aquellas Directivas, la Ley 19/1989 modificó
los Títulos II y III del Libro Primero del Código de Comercio, relativos
al Registro Mercantil y a la contabilidad de los empresarios,
respectivamente. Este cuerpo legal, por un lado, en su artículo 16, asignaba como
uno de los objetivos del Registro Mercantil "el depósito y publicidad de
los documentos contables" y, por otro, en su artículo 41, remitía a las
sociedades anónimas de responsabilidad limitada y en comandita por
acciones, en cuanto a la formulación, auditoría y publicación de las cuentas
anuales, a sus respectivas normas, en tanto que el artículo 42.6 sometía
el depósito de las cuentas consolidadas a lo establecido para el depósito
de las cuentas anuales de las sociedades anónimas. Aquella remisión
respecto del depósito y publicación de cuentas que el citado artículo 41 hacía
a "sus respectivas normas" había de entenderse referida, por lo que a
las sociedades anónimas se refiere al nuevo artículo 110.f) de la Ley
entonces vigente y reformada, que pasaría a ser el contenido de los artículos
218 y 221 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo
1564/1989, de 22 de diciembre; respecto de las comanditarias por acciones
a las mismas normas en virtud de la remisión contenida en el nuevo artículo
152 del Código de Comercio, y en cuanto a las de responsabilidad limitada,
también a aquellas normas con base en la remisión que, a su vez, contenía
el artículo 26 reformado de su Ley reguladora (hoy artículo 84 de la nueva
Ley). En definitiva, el régimen de depósito y publicación de cuentas anuales
y las sanciones previstas para el caso de no llevarse a cabo quedaba
restringido a aquellas tres formas sociales sin alcanzar a las colectivas o
comanditarias simples, por más que el artículo 323 del Reglamento del
Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1527/1989, de 29 de
diciembre, contuviera una referencia, que reitera el 365 de su redacción vigente,
a "cualesquiera otros empresarios que en virtud de disposiciones vigentes
vengan obligados a dar publicidad a sus cuentas anuales" y que no puede
interpretarse sino como una previsión de adaptación del procedimiento
reglamentario a cualquier futura innovación legal.
En esta situación, el ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias
que imponían la publicidad de las cuentas anuales se vio ampliado, en
lo que a la Cuarta se refiere por la reforma introducida en la misma
por la nueva Directiva del Consejo 90/605/CEE, de 8 de noviembre, para
hacerla extensiva a las sociedades colectivas y comanditarias simples
"cuando todos sus socios con responsabilidad ilimitada sean sociedades de las
indicadas en el párrafo primero -las tres formas antesvistas o sociedades
no sujetas al derecho de un Estado miembro pero que tengan una forma
jurídica comparable..." y asimismo, a las sociedades a que se refiere el
párrafo anterior "cuando todos sus socios con responsabilidad ilimitada
estén, a su vez, constituidos en alguna de las formas indicadas en dicho
párrafo o en el párrafo primero". Esta extensión del régimen de publicidad
de las cuentas se justifica en el Preámbulo de la Directiva sobre la base
de distinguir según que los socios personalmente responsables de las
deudas sociales lo sean ilimitadamente con todo su patrimonio o, por el
contrario, sean sociedades en las que sus socios no asumen tal responsabilidad,
y ello en un doble escalón, pues se toma en cuenta el tipo de responsabilidad
de los socios de las sociedades a su vez socios de la primera. La
incorporación de esta nueva Directiva a nuestro ordenamiento jurídico se llevó
a cabo aprovechando la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, que procedió a modificar, a través de sus
disposiciones adicionales, tanto el artículo 221 de la Ley de Sociedades
Anónimas, reforzando el régimen sancionador de la falta de depósito de cuentas
con un cierre parcial del Registro Mercantil, como el ámbito de aplicación
de la publicidad de las mismas para hacerlo extensivo a determinadas
sociedades colectivas y comanditarias simples, con una fórmula que en
su Exposición de Motivos se califica de amplia y simple, aunque también
cabría calificarla como más estricta que la de la Directiva que incorpora,
y que se traduce en el nuevo apartado 2 del artículo 41 del Código de
Comercio con el siguiente contenido: "Las sociedades colectivas y
comanditarias simples, cuando a la fecha del cierre del ejercicio todos los socios
colectivos sean sociedades españolas o extranjeras, quedarán sometidas
a lo dispuesto en el capítulo VII de la Ley de Sociedades Anónimas, con
excepción de lo establecido en su sección 9. a " -referida ésta a la aprobación
de las cuentas y aplicación de resultados-. Con ello, cabe concluir que
la legislación específicamente mercantil no impone de forma general la
obligación de depositar sus cuentas a las sociedades colectivas o
comanditarias simples, sino que excluye de la misma a aquéllas que a la fecha
de cierre del ejercicio cuenten al menos con un socio que, sin tener la
condición de sociedad, responda ilimitadamente de las deudas sociales.
Podría decirse que a la vista del régimen legal de responsabilidad de los
socios colectivos, el legislador ha considerado que para los terceros es
más relevante el conocimiento de la identidad de esos socios
ilimitadamente responsables con todo su patrimonio de las deudas sociales, y que
el Registro Mercantil publica a través de la inscripción de su condición
de tales (cfr. artículos 209.1. a y 212.2 del vigente Reglamento del Registro),
que el de la situación patrimonial de la sociedad misma. En consecuencia,
inexistente la obligación legal de depositar las cuentas para las sociedades
personalistas en que alguno de sus socios colectivos sea una persona física,
resulta inaplicable el régimen sancionador establecido para el caso de
inobservancia de esa obligación. Tan solo, y por aplicación de lo dispuesto
en la disposición adicional cuarta de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de
Ordenación del Comercio Minorista, las sociedades colectivas o
comanditarias, cualesquiera que fueran sus socios, estarían obligadas a depositar
sus cuentas anuales con sujeción al régimen sancionador establecido en
la Ley de Sociedades Anónimas, si por razón de su actividad o volumen
de operaciones estuvieran comprendidas en la misma.
3. Invoca el Registrador como norma de la que, no obstante lo dicho,
resultaría la obligación del depósito de cuentas para todas las sociedades
colectivas y comanditarias simples, la disposición adicional séptima de
la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones e Incentivos Fiscales
a la Participación Privada en Actividades de Interés General. Dispone
esta norma que "todos los sujetos pasivos del Impuesto de Sociedades
que en virtud de la normativa reguladora de este impuesto, vinieran
obligados a llevar la contabilidad exigida en la misma, deberán legalizar sus
libros y presentar sus cuentas anualmente en la forma establecida con
carácter general en la legislación mercantil para los empresarios". Pues
bien, la normativa general aplicable a todos los empresarios, tanto a los
individuales como a los sociales, es la contenida en el Código de Comercio
ya que la específica establecida para todos o parte de los segundos no
es general, sino particular. Y en el Código, si bien existe un régimen general
sobre la llevanza de la contabilidad, con la obligación de legalizar los libros
referida a todos los empresarios (cfr. artículo 27.1), al igual que una serie
de reglas generales a las que todos ellos han de atenerse para la formulación
de las cuentas anuales (artículos 34 y siguientes), no existe un régimen
común o general para el depósito de las mismas, limitado tan solo a aquellos
tipos de sociedades que enumera su artículo 41. A ello ha de añadirse
que en dicha disposición adicional no se establece ninguna sanción para
el caso de incumplimiento de las obligaciones que establece, siendo así
que las infracciones administrativas y su régimen sancionador están sujetas
a los principios de legalidad y tipicidad, con expresa exclusión de la
aplicación analógica, según la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional
sobre la aplicación de similares principios a los ilícitos penales y
administrativos con base en el artículo 25 de la Constitución. En consecuencia,
no es preciso adentrarse en el examen o la interpretación que deba darse
al término "presentar" las cuentas contenido en aquella disposición
adicional, ni en cuál sea su concreto ámbito subjetivo de aplicación, y por
tanto si alcanza a las sociedades colectivas y comanditarias simples, desde
el momento en que la cuestión planteada en el recurso, el ámbito de
aplicación de la sanción del cierre registral ante la falta de presentación de
las cuentas anuales para su depósito, ha de entenderse que tan solo rige
para aquéllas a las que legal y concretamente se les ha impuesto esa sanción,
lo que no ocurre con la aqui recurrente.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso revocando la
nota y decisión del Registrador.
Madrid, 22 de julio de 1999.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador mercantil de Madrid número III.
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