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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Cartagena, don Carlos Marín Calero, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Cartagena, número uno, don Bartolomé Nieto García, a inscribir una escritura de modificación de opción de compraventa y compraventa por ejercicio de tal opción, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 26 de marzo de 1993, en escritura autorizada por el Notario de Cartagena, don Clemente Antuña Plaza, la compañía mercantil «Media Sala II, Sociedad Anónima», constituyó a favor de don José Antonio Conesa Fernández un derecho de opción de compra sobre varias fincas y participaciones de fincas, pactándose que el indicado derecho podría ejercitarse sobre la totalidad de las fincas o separadamente y, en este último supuesto, se haría efectiva la opción sobre las viviendas y participaciones indivisas concretadas a determinadas plazas de garaje que se determinaban emparejadamente, de manera que se fijaba un precio unitario para cada vivienda con su correspondiente aparcamiento. En dicha escritura también se pactaba que, siendo tenedora la parte optante de determinados pagarés a cargo de la concedente de la opción, para el caso de que al tiempo del ejercicio de la opción no estuvieren satisfechos, parte del precio de la compra se haría efectiva mediante la entrega de los pagarés que para cada caso se indicaban, y si estaban satisfechos, su importe se entregaría por la optante en metálico.

En escritura de fecha 22 de mayo de 1995, autorizada por el Notario de Cartagena, don Carlos Marín Calero, la mercantil concedente de la opción y el optante, modifican el derecho de opción pactado sólo en cuanto algunas de las fincas a efectos de adaptarlo a la realidad económica actual de manera que permite el ejercicio aislado de la opción de vivienda o plaza de aparcamiento separadamente y se fijan las condiciones del precio para cada una de ellas y a continuación, ejercitan el derecho de opción respecto de una vivienda (finca registral 15.247) y su correlativa plaza de aparcamiento (finca registral 15.234), estableciendo que, conforme a lo pactado, el precio de la venta se hace efectivo mediante la subrogación en la hipoteca que pesa sobre la finca y la entrega del pagaré que se indica, advirtiéndose de la necesidad de depositar el pagaré a disposición de los eventuales derechos de los terceros con derechos anotados con posterioridad a la opción de compra.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Cartagena, número 1, fue calificada con la siguiente nota: «Examinado el precedente documento en unión de la escritura modificada y de la copia del poder citado y cumplido el artículo 429 del Reglamento Hipotecario, se observan los siguientes defectos que impiden la inscripción solicitada: 1.º Respecto de la modificación del derecho de opción, resultando una décima parte indivisa de la 15.233 concretada al aparcamiento 6, y tres décimas partes indivisas de la 15.234, concretadas a los aparcamientos 5, 7 y 9, inscritos a favor de tercero, se deniega la inscripción conforme al artículo 20 de la Ley Hipotecaria, y resultando gravadas las restantes participaciones objeto del derecho de opción, con diversas anotaciones de embargo, así como las registrales 15.235, 15.237 y 15.239 y solicitándose la inscripción de la modificación sin pérdida de rango registral, conforme al principio de rogación, se deniega la inscripción toda vez que la modificación no produce efectos retroactivos en perjuicio de terceros (artículo 40 Ley Hipotecaria y doctrina de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de septiembre de 1987). 2.º Respecto del ejercicio de la opción de compra de la registral 15.247 y una décima parte indivisa de la 15.234 concretada al aparcamiento número uno con su correspondiente trastero: a) respecto del indicado trastero, falta de previa inscripción, toda vez que en la declaración de obra nueva se dijo destinada esta finca sólo a diez plazas de aparcamiento, y b) en relación con las dos fincas, falta de claridad, toda vez que comprándose por precio conjunto, se dice gravada la registral 15.247 con una hipoteca de 4.750.000 pesetas por principal, que fue lo previsto en la escritura de opción de compra, cuyo precio retiene el comprador, y resulta del Registro gravada dicha finca con una hipoteca para asegurar 4.950.000 pesetas de principal. 3.º Respecto de la cancelación de cargas posteriores al derecho de opción, que aun no solicitada expresamente en el título, ha sido interesada por el presentante, debe acreditarse haber quedado consignado en establecimiento bancario o Caja oficial (artículo 1.756 Reglamento Hipotecario) y notificado a los titulares de las indicadas cargas la consignación (aplicación analógica de los artículos 107.7, 149 y 151 de la Ley Hipotecaria y 242 y 243 de su Reglamento) no del pagaré indicado, sino de la diferencia del precio de la venta y de la hipoteca en que se subroga el optante por no ser oponible a terceros el derecho a compensación pactado (Resoluciones del Centro Directivo de 7 de diciembre de 1978, 28 de septiembre de 1982 y 8 de abril de 1991). Los defectos advertidos en el número 1 son insubsanables y subsanables los de los números 2 y 3. Contra la presente podrá interponerse recurso en el plazo de cuatro meses desde su fecha ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de esta Región conforme a los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Cartagena, 13 de junio de 1995. El Registrador. Firma ilegible».

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra los defectos primero y tercero de la nota de calificación, y alegó: A. En relación con el primero de los defectos señalados en la nota de calificación: 1.º Que no es objeto de recurso la parte que hace referencia a la existencia de terceros propietarios de algunas de las fincas sobre las que recae la opción de compra, que ahora se modifica. Que, no obstante, hay que hacer algunas consideraciones a este respecto. Que la causa económica que ha motivado la modificación de la opción de compra tiene su más clara manifestación precisamente en esas fincas cuya propiedad ha sido transferida a terceros. Que en las escritura en que se transmite la propiedad a los actuales titulares del dominio, se recoge una renuncia parcial del titular de la opción de compra; renuncia que no ha podido ser inscrita por causa de que las porciones vendidas rompían los emparejamientos previstos en la opción de compra. Que el destino de la modificación es, entre otros, permitir la inscripción de las renuncias parciales a la opción de compra. 2. Que por lo que se refiere a la denegación de la inscripción de la modificación, que contiene el título, con mantenimiento del rango registral, sí es objeto de recurso. Que se ha de manifestar los siguiente: a) Que en realidad, la modificación operada en el derecho de opción no puede considerarse propiamente una rectificación del Registro, pues ni la inscripción actual es errónea, ni el asiento es inexacto. Que más bien se trata de una novación del contrato del que nace el derecho real y, además, una novación no extintiva, según el artículo 1.204 del Código Civil. Que el artículo 115 de la Ley Hipotecaria regula un caso de novación de una hipoteca. Que si se conjuga lo dispuesto en el artículo anterior y 40 de la Ley Hipotecaria, el resultado es dejar a salvo derechos adquiridos por terceros a título oneroso y de buena fe. Que en este punto hay que citar la Resolución de 30 de septiembre de 1987. Que la Ley Hipotecaria en el artículo 118 también regula el supuesto de novación del artículo 1.203, 2.º del Código Civil, supuesto en el que con toda seguridad no se produce alteración de rango; y el artículo 123 regula otro caso de novación (muy semejante al que se estudia) producida con la sola intervención del acreedor y deudor. Que se considera que el perjuicio de terceros debe ser probado y, desde luego, al menos alegado. Que en el título los otorgantes afirman que no hay tal perjuicio; pero incluso en el caso de que se probara la existencia de perjuicio, sería preciso determinar la forma de su protección. Que el señor Registrador, al menos en este caso, piensa que la consecuencia no puede ser otra que la relegación del rango registral. Que se considera que la sanción no puede ser establecida entre tanto no se identifique el derecho adquirido y se determine el perjuicio que pudiera serle causado. Que con los datos actualmente conocidos, procede la inscripción de la modificación de la opción de compra, en la forma solicitada en el título, sin pérdida del rango registral que ahora tiene y dejando a salvo los derechos adquiridos por terceros; B. Enrelación con el punto tercero de la nota de calificación. Que se plantea por el señor Registrador la necesidad, previa a la inscripción, de consignar en dinero metálico el precio de la compraventa (deducido el importe de la hipoteca que grava la finca) al ejercitar la opción. Que el pacto sobre este punto que figura inscrito en el Registro de la Propiedad dice a este respecto lo siguiente: cuarta.– «... cuyo precio será satisfecho por la parte compradora a la parte vendedora de la siguiente forma:... 2.º La diferencia entre el precio fijado como compraventa y los principales de las hipotecas a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, será satisfecho por la compradora a la vendedora en el acto de la firma de la escritura de compraventa, mediante entrega por el optante, en el momento de ejercicio de la opción, de los pagarés aceptados por la compañía “Media Sala II, Sociedad Anónima”... pagarés que le fueron entregados por la parte vendedora y que en la actualidad se encuentran en poder de la optante-compradora, como consecuencia de diversas relaciones comerciales habidas entre ambas partes... Si alguno de los pagarés reseñados fuere satisfecho por la librada aceptante, podrá el optante don José Antonio Conesa Fernández, ejercitar la opción parcialmente en la forma que se indica en la cláusula sexta, o bien podrá optar por ejercitarla totalmente abonando en este caso al propietario el importe de los pagarés pagados». Que la consignación exigida por el señor Registrador, supondrá o bien duplicar el pago del precio, o bien no cumplir con lo pactado. Que el mecanismo de pago pactado es el regulado en el artículo 1.170 del Código Civil. Que la compensación a que se refiere el señor Registrador se considera que en realidad es la confusión de derechos que se produce en el caso que resulte tenedor o endosatario de un efecto una persona previamente obligada al pago del efecto. Que tal confusión o extinción de derechos no se produce en este caso; pues precisamente la consignación de los pagarés en cuestión hará que en caso de resultar adjudicadas a un acreedor, éste será el tenedor o endosatario, con lo que no se produciría la confusión de derechos y el crédito cambiario seguiría vivo. Que de lo que en todo caso no cabe duda es de que los terceros sólo tienen derecho a que se consigne a su favor, en su caso, el medio de pago pactado en el contrato y no otro. Que así lo confirme la Resolución de 28 de septiembre de 1982. Que se considera inadecuada a derecho la calificación registral en este punto, por lo que bastaría para obtener la inscripción la consignación de los pagarés, en cuestión cuando así se ha convenido.

IV

El Registrador, en defensa de su nota, informó: 1.º Que con relación al primer defecto de la nota de calificación, deben distinguirse los dos supuestos en el mismo comprendidos: a) En cuanto a las fincas y participaciones que en la actualidad están inscritas a favor de tercero, toda vez que no se interpone recurso contra la denegación de la inscripción por el defecto advertido, no es objeto de informe; b) Respecto a las restante fincas, propiedad en la actualidad del constituyente de la opción y gravadas con diversas anotaciones de embargo, solicitándose la inscripción sin perdida de rango registral de la opción pactada, deben distinguirse dos cuestiones: 1.ª La inscripción de la modificación con efectos retroactivos respecto de terceros no es posible. Que así lo declaran el artículo 40 de la Ley Hipotecaria y la Resolución de 30 de septiembre de 1987. Que es innecesario discutir si la modificación pactada produce o no perjuicios a terceros porque si el objeto de la modificación es adaptar la opción a la realidad económica actual, como dice la propia escritura, a efectos de que sea interesante económicamente su ejercicio, claramente produce estos efectos en perjuicio de los anotantes ulteriores a quienes interesará el decaimiento de la opción con la ventaja de mejorar rango hipotecario y no el ejercicio de la misma modificada con la ulterior cancelación de sus respectivos asientos. Que la modificación no podrá tener efecto retroactivos sin el consentimiento de los titulares intermedios afectados, pues así lo proclaman los artículos 40, 31, 34, 220, etc. de la Ley Hipotecaria. Que la alegación del recurrente de que el perjuicio ha de ser probado o, al menos, alegado y que existe una discrepancia entre el funcionario calificador y los otorgantes en orden a la existencia o no del dicho perjuicio, se considera que implica entender equivocadamente lo que los artículos citados declaran 1) Que el funcionario calificador no opina en caso alguno sobre la existencia o no de perjuicio, dicha declaración, en todo caso, competería a la Autoridad Judicial. Que al Registrador sólo compete calificar conforme a los términos del artículo 18 de la Ley Hipotecaria; 2) Que registralmente el perjuicio no necesita ser probado ni alegado, y ello es así en base a la propia naturaleza de la función registral, en base a lo dicho anteriormente y al principio de prioridad; 2.ª Que siendo la actuación del Registrador a instancia de parte (artículo 6 de la Ley Hipotecaria) y solicitándose la inscripción de la modificación con efecto retroactivo, procede denegar el asiento solicitado, sin que sea dable extender otro distinto. 2.º Que con relación al tercer defecto de la nota de calificación, como cuestión previa debe determinarse el valor del pacto inscrito según el cual, ejercitada la opción, el precio de compra se va a satisfacer mediante la entrega de los pagarés determinados. Que han de distinguirse las siguientes cuestiones: a) Naturaleza de dicho pacto. Que la consignación del pagaré no puede hacer la función de la consignacion del precio, requisito exigido por la jurisprudencia, toda vez que éstos solo producen efectos solutorios una vez que son realizados (artículo 1.170 del Código Civil). Que el pacto en cuestión no es más que un pacto de compensación de créditos, de naturaleza personal y, por tanto, carente de trascendencia real y eficacia respecto a tercero; b) ¿Por qué se inscribió el pacto? En primer lugar, para la completa configuración del derecho constituido, y para diferenciarlo de la mesa opción de garantía, se consignó la totalidad del contenido negocial, que preveía también el ejercicio caso de haberse satisfecho el pagaré mediante la correspondiente entrega del precio en metálico, para dejar constancia registral del carácter no comisorio de la opción pactada. En segundo lugar, porque por el hecho de que así conste en la inscripción no le da sin más trascendencia real (Resoluciones de 5, 6 y 7 de febrero de 1990). C) Que sentado el carácter meramente obligacional del pacto de compensación, la cuestión inmediata es si la inscripción le da eficacia respecto de terceros. El principio de legitimación se contrae a los derechos reales (artículo 38.1 de la Ley Hipotecaria) y, por ello, no se extiende al derecho carente de trascendencia real a compensar el precio de venta con el crédito documentario a cargo del vendedor de que es titular el optante. Que la inscripción no convierte en real lo que es personal, y de ahí lo que dicen los artículos 98 de la Ley Hipotecaria y 353.3 del Reglamento Hipotecario; d) Que debe señalarse, que lo discutido en el presente recurso no es la eficacia de la opción de compra inscrita, sino los presupuestos necesarios para la eficacia cancelatoria de su ejercicio, que se va a producir extrajudicialmente. Que es precisamente la existencia de anotaciones de embargo posteriores a la opción que han de quedar canceladas por el ejercicio de ésta, lo que motiva la nota de calificación; toda vez que al afectar el ejercicio del derecho de opción de forma directa a los titulares de derechos posteriores inscritos, al tener que sufrir la cancelación del asiento sin su concurso, se requiere que puedan contar, al menos, con el depósito a su disposición del precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos, máxime cuando todas las actuaciones de los interesados tienen lugar privadamente y al margen de todo procedimiento judicial y con falta de garantía que ello podría implicar para los terceros afectados (Resoluciones de 7 de diciembre de 1978 y 28 de septiembre de 1982). En este sentido las Resoluciones de 5, 6 y 7 de febrero de 1990. Que una vez consignado el precio de la venta, será la autoridad judicial quien determinará la distribución del mismo entre el optante, como titular del crédito que resulta del pagará y los titulares de cargas posteriores a la opción; e) Que es necesario volver a destacar que por razón de la exigencia de que se consigne el precio de inmueble, no puede hacer tal función la consignación del pagaré, pues como se ha dicho, éste sólo producirá el efecto solutorio una vez resulte satisfecho. Que la necesidad de que el optante consigne el precio de la venta y no el pagaré no implica pagar dos veces el precio del inmueble, toda vez que ni la opción constituida ni la venta ejercitada puede conceptualmente con relación a terceros tener conexión alguna con el pagará, ya que de haberla se trataría de una opción de garantía, que no podría haber tenido acceso al Registro por razón del pacto comisorio contenido en la misma, y que no fue lo que efectivamente se pactó, pues se previó el ejercicio de la opción con independencia del propio pagará, si éste hubiere sido satisfecho al tiempo de su ejercicio.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia confirmó la nota del Registrador fundándose en que no puede pretenderse modificar el contenido de los derechos inscritos en el Registro manteniendo el rango registral, cuando en el ínterin unos terceros han cedido al mismo, porque con toda seguridad saldrán perjudicados en sus derechos y que no puede accederse a la modificación con efectos retroactivos frente a terceros porque a ello se opone el artículo 40 le la Ley Hipotecaria y la Resolución de 30 de septiembre de 1987, que afirma los efectos «ex nunc» de las modificaciones en el derecho de opción, como no puede ser de otra manera, para conseguir el efecto «ex tunc» sería preciso la conformidad de estos terceros (artículos 40, 31 y 34 de la Ley Hipotecaria).

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial manteniéndose en los fundamentos alegados en el escrito de interposición del recurso gubernativo.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 609, 1.162, 1.198 y siguientes, 1.257, 1.259, 1.261 y siguientes del Código Civil; 1, 17, 18, 24, 25, 38, 98 de la Ley Hipotecaria y 241 del Reglamento Hipotecario.

1. El primero de los defectos de la nota de calificación, es recurrido únicamente en la medida en que se rechaza la pretensión de que se inscriba la modificación de un derecho de opción de compra inscrito «sin pérdida del rango registral que le correspondía», toda vez que sobre los bienes afectos se han constituido cargas en el tiempo intermedio. Dicho defecto debe ser confirmado. Por una parte, el denominado «rango registral» de cualquier título que pretendía su acceso al Registro, sea de carácter constitutivo o modificativo de un derecho real preexistente, viene dado exclusivamente por la fecha del asiento de presentación respectivo (cfr. artículos 24 y 25 de la Ley Hipotecaria); y si bien es cierto que en determinadas hipótesis se admite una denominada «alteración paccionada del rango hipotecario» (cfr. artículo 241 del Reglamento Hipotecario) no lo es menos que ello presupone el consentimiento del titular del derecho pospuesto. Por otra, debe tenerse en cuenta: a) Que la modificación de un derecho real limitado preexistente, lo mismo que su originaria constitución, se produce jurídicamente desde el momento en que el negocio constitutivo o modificativo tiene todos los requisitos legalmente prevenidos para su eficacia (cfr. artículos 609 y 1.261 y ss, del Código Civil), sin que en ningún caso puedan los otorgantes convenir que el nacimiento o la modificación de un derecho preexistente se entienda operada jurídicamente y frente a todos desde un momento anterior; b) Que nadie puede disponer de los derechos de otro si no ostenta por ley o por propia voluntad del titular, su representación (cfr. artículos 1.259 y 1.257 del Código Civil), de manera que los derechos constituidos sobre los bienes cuestionados en el ínterin entre la constitución originaria del derecho de opción y su ulterior modificacion, en modo alguno podrán verse afectados por esta última si no ha mediado el consentimiento de los titulares respectivos; c) Que el principio de prioridad registral determina que entre derechos reales que no sean incompatibles, el que primero acceda al Registro prevalecerá íntegramente sobre el posteriormente inscrito (cfr. artículo 17 de la Ley Hipotecaria) en tanto no medie la rectificación del asiento anterior, lo que precisará el consentimiento del titular respectivo o la oportuna resolución judicial (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

2. El segundo de los defectos impugnados (el 3.º de la nota de calificación) se produce a propósito del siguiente supuesto: adquirido por ejercicio de un derecho de opción, la finca registral número 15.247 (una vivienda) y una décima parte indivisa de la 15.234 (un local destinado a garaje), las cuales estaban sujetas a gravámenes posteriores, se pretende la cancelación de estos mediante la consignación en favor de sus titulares, de un pagará librado por el concedente a favor del optante al tiempo de constitución del derecho de opción, por un importe igual a la diferencia entre el precio fijado conjuntamente para la compra de ambos bienes (que sólo podían ser adquiridos de esta forma) y el importe de la hipoteca que se habla constituido sobre la vivienda con anterioridad al derecho de opción, y en la cual se subroga el comprador asumiendo personalmente el pago de la obligación garantizada. El Registrador suspende la cancelación en tanto se consigne a favor de aquellos terceros titulares de las cargas posteriores a cancelar, el importe de esa diferencia en metálico.

3. Sostiene el recurrente que «los terceros sólo tienen derecho a que se consigne a su favor el medio de pago pactado en el contrato y no otro», por lo que habiéndose estipulado en el negocio de constitución del derecho de opción que el optante «podrá efectuar el pago de la parte del precio de cada vivienda y garaje correspondiente no representado por la hipoteca en caso de ejercicio parcial de la opción de compra, mediante la entrega de determinados pagarés, que para los bienes ahora cuestionados, será el pagaré 0673.683–3 por importe total de 2.200.000 pesetas...»; bastará ahora con consignar o depositar a favor de los terceros titulares de cargas sobre el piso y plaza de garaje adquiridos, el citado pagaré.

4. Si bien es cierto que las cláusulas relativas al modo de pago en caso de ejercicio de la opción, revelan que este derecho se ha constituido en función exclusiva de garantía de un crédito, lo que conculcaría la prohibición del pacto comisorio en nuestro derecho, no lo es menos que al estar inscrito tal derecho, el Registrador ha de partir de su validez presunta (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria) en tanto no se declare su ineficacia en los términos legalmente prevenidos (cfr. artículos 1 y 18 de la Ley Hipotecaria). Ahora bien, una cosa es el respeto a la validez del derecho inscrito y otra bien diferente es la pretensión de eficacia «erga omnes» de cualesquiera cláusulas estipuladas con ocasión de su constitución. Sólo en la medida en que dichas cláusulas delimiten el contenido del derecho real inscrito, tendrán aquéllas el alcance inherente a este último, mas si su carácter fuera puramente personal, bien por su naturaleza, bien por deducirse así del contenido del pacto, no se alteraría ésta por el hecho de su inscripción (cfr. artículo 98 de la Ley Hipotecaría) y sólo podrían desenvolver su eficacia en el restringido ámbito de quienes la estipularon (cfr. artículo 1.257 del Código Civil); y esto es lo que ocurre en el caso debatido con la cláusula por la que se faculta al optante para pagar parte del precio de la compra mediante la entrega de un pagaré, pues, siendo éste la representación de un préstamo que el concedente recibió del optante al tiempo de la constitución del derecho de opción, tal cláusula equivale a una previsión anticipada del juego de la compensación, que por lo mismo sólo estaría llamada a operar cuando optante y concedente sean respectivamente acreedor y deudor de los dos créditos en cuestión, el representado por el pagaré y el correspondiente al precio de compra si se ejercita la opción (cfr. artículo 1.196 y ss. del Código Civil). Por otra parte, siendo titular –y por derecho propio– de ese crédito en dinero que representa el precio de la compra en caso de ejercicio de la opción, quien en ese momento sea propietario del bien, y siendo titular pasivo de esa deuda el optante, en modo alguno puede admitirse la eficacia frente a aquél –si es que pudiera tener alguna– de la previsión que le impone recibir como pago aquel crédito preexistente que su deudor tenía contra el concedente, pues, ello equivaldría a admitir un pacto en el que se estipulase que el pago anticipado del precio hecho por el optante a quien llegado el momento de ejercicio de la opción no resulta ser el titular legítimo de tal crédito, exime al pagador de tener que reiterar el pago al verdadero acreedor, correspondiendo a éste reclamar el cobro del precio de quien lo reciba anticipadamente (cfr. artículo 1.162 del Código Civil), lo que es incompatible con el esquema del desenvolvimiento de un propio derecho de opción.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar el Auto apelado.

Madrid, 26 de marzo de 1999.–El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.