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En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Rafael García-Valdecasas Ruiz, en nombre del «Banco de Santander, Sociedad Anónima», contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Alcalá de Guadaira, don Juan Escudero Ruiz, a practicar una anotación preventiva de embargo, en virtud de apelación del señor Registrador.

Hechos

I

En juicio ejecutivo tramitado con el número 296/1995 en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcalá de Guadaira, a instancias del «Banco Santander, Sociedad Anónima», contra don José F. A., sobre reclamación de cantidad, se decretó anotación preventiva de embargo sobre la mitad indivisa de la finca registral número 1897 del Registro de la Propiedad de dicha localidad, dirigiéndose mandamiento al Registrador de la Propiedad, el cual fue expedido con fecha 27 de junio de 1996.

II

Presentado el anterior mandamiento en el Registro de la Propiedad de Alcalá de Guadaira fue calificado con la siguiente nota: «No se practica la anotación preventiva de embargo ordenada en el precedente mandamiento por el defecto de aparecer dividida horizontalmente la finca embargada, en cuatro nuevas e independientes. Alcalá de Guadaira, 19 de septiembre de 1996.‒El Registrador.‒Firma ilegible».

III

El Procurador de los Tribunales, don Rafael García-Valdecasas Ruiz, en representación del «Banco Santander, Sociedad Anónima», interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que, solicitadas notas simples informativas de las cuatro fincas registrales nacidas como consecuencia de la división horizontal de la anterior (números 32.976, 32.978, 32.980 y 32.982), se ha informado de que, con fecha 20 de septiembre de 1996, al día siguiente de denegarse la anotación de embargo, el demandado procedió a la venta de la mitad indivisa que poseía sobre las cuatro fincas surgidas. 2. Que se considera que la denegación de la anotación preventiva de embargo, no es ajustada a derecho ni a los más puros principios de lógica y justicia, ya que el señor Registrador no tiene en consideración que, embargado el todo, debe entenderse embargada la parte que de él deviene. Que debió decretarse la «suspensión de la anotación», otorgándose la posibilidad de haber subsanado nuestra ignorancia en plazo legal, lo que a estas alturas deviene imposible. 3. Que, al tratarse de una cuestión de pura lógica, es lo cierto que aparece muy poco debatida tanto en la jurisprudencia como en las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. No obstante, hay que citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1988. Que, en el caso presente, de acuerdo con lo declarado en dicha sentencia, aunque el embargo se practicara con posterioridad a la división horizontal, la premisa de no desaparición de la finca matriz y el hecho de permanecer a nombre del demandado (en su proporción indivisa) las nacidas por esta fracción legal aconsejaban la suspensión de la anotación para su subsanación, extendiendo el embargo a las nuevas fincas registrales, toda vez que el embargo de cuota indivisa no impide la disposición de la cuota de cada partícipe, como también acertadamente recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1994. Que es obvio que así sea, pues de seguirse el criterio estricto del Registrador, bastaría con «hacer desaparecer» las fincas objeto de embargo para imposibilitar las anotaciones preventivas de los embargos que se hubieran practicado y aún no estuviesen inscritos. Que el Registrador ha de tender a la plena coincidencia entre la realidad efectiva y la registral, pues no puede olvidar que «el embargo existe jurídicamente desde que la autoridad judicial lo decreta legalmente, con independencia de su anotación en el Registro oportuno, y la anotación no puede condicionar su existencia ni tener respecto de ella un valor constitutivo», según señala la Resolución de 12 de junio de 1989, conforme además a las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1965, 19 de abril de 1971, 27 de julio de 1977, 4 de abril de 1980 y 24 de noviembre de 1986, entre otras. Que se considera que concurre mala fe del titular registral, según el razonamiento de la Audiencia Territorial de Valladolid, en sentencia de 3 de enero de 1987. Que dicho pronunciamiento aclara la validez y eficacia del embargo trabado sobre el inmueble en su conjunto y el perfecto conocimiento que de ello tenía el titular registral por haberse entendido con él personalmente la diligencia. Que, es por ello, que practicada la división horizontal, y permaneciendo las nuevas fincas en su propiedad, debió haber hecho constar el embargo y, al no hacerlo así, su actuar de mala fe no puede perjudicar al demandante, y tan solo procede para restituir el bien jurídico perturbado, extender el embargo a las nuevas fincas con efectos desde la fecha de la calificación recurrida.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que, al presentarse en el Registro de la Propiedad el mandamiento de embargo para practicar la correspondiente anotación preventiva sobre la mitad indivisa de la finca objeto del mismo, la finca ha sido dividida horizontalmente y ha dado lugar a la creación de cuatro nuevas fincas distintas a las que se describen en el mandamiento, y que han sido objeto de ventas posteriores. Que es bien sabido, que la descripción de la finca (artículos 72.1 de la Ley Hipotecaria y 166 del Reglamento Hipotecario) es fundamental para la práctica del asiento de anotación ordenado, materia esta que es de estricta calificación. La Resolución de 13 de junio de 1952 destaca la trascendencia que tiene la perfecta identificación de la finca sobre la que ha de recaer la anotación. Que, en definitiva, se trata de la aplicación del principio de legalidad que tiene su apoyo en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y que da lugar a la distinción entre faltas subsanables e insubsanables. Que la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1988 contempla un supuesto distinto al que es objeto de este recurso. Que de la finca embargada, en la fecha de presentación y calificación del mandamiento, quedan solamente como antecedentes de la misma, los elementos comunes, que de conformidad con el artículo 396 del Código Civil, y teniendo en cuenta además el 3.6) de la Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960, son inembargables separadamente de la parte privativa de la que son anejo. Que, de otro lado, hay que dejar al margen de la cuestión la buena o mala fe, que en modo alguno es apreciable en el marco del recurso gubernativo, ya que es materia exclusiva de los Tribunales de Justicia (Resoluciones de 15 de febrero de 1982, 19 de noviembre de 1985 y 31 de diciembre de 1986). Que se calificó el defecto como insubsanable, ya que el procedimiento se inició contra una concreta y determinada finca registral y, al decretarse la anotación en el Registro, figuran cuatro fincas distintas que no aparecen recogidas ni, por tanto, descritas en el mandamiento calificado.

V

El ilustrísimo señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcalá de Guadaira informó de que coincide con lo dictaminado por el Registrador de la Propiedad. Cuando el embargo se dictaminó, la finca ya estaba dividida horizontalmente. Que el ejecutante tenía a su disposición el Registro para indagar sobre la realidad registral y, pudiendo recabar información, no puede ignorar ahora, en virtud de los principios de legalidad y de especialidad, cuál es la constatación de la finca en el Registro, sin perjuicio de acciones contra el embargado por los cauces que la Ley brinda para ello.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla revocó la nota del Registrador fundándose: Que, en el caso presente, no concurre un problema de perfecta identificación de la finca, pues la descripción que figura en el mandamiento judicial resulta idónea a los efectos registrales, no siendo de aplicación la Resolución de 13 de junio de 1952. Que resulta indiferente la buena o mala fe del deudor embargado; de ahí que no pueda tenerse en cuenta la doctrina invocada en la Sentencia de la Audiencia Territorial de Valladolid. Que, acotada así la cuestión, si se parte del dato incontestable de que la anotación refleja registralmente un embargo sobre una determinada finca, difícilmente puede extenderse la misma cuando dicha finca ha dejado de existir registralmente. Que ésto nada tiene que ver con la validez del embargo, que no se discute en modo alguno. Que, por lo demás, no es éste el supuesto recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1988. Que, no obstante lo anterior, considerando las circunstancias concurrentes en el caso, consistentes básicamente en que las fincas resultantes de la división horizontal integran todas ellas el inmueble embargado, y pertenecen al mismo titular, el deudor, el defecto habría de considerarse como subsanable, a efectos de haber podido acordar nuevo embargo y expedir el mandamiento correspondiente.

VII

El Registrador de la Propiedad interino apeló el auto presidencial manteniendo los fundamentos de derecho y argumentos del calificador de la nota recurrida.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 334.10 y 399 del Código Civil; 1.447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 1, 9.1 y 7, 17, 21 y 24, 40, 73, 82, 119, 220 de la Ley Hipotecaria, y 218 del Reglamento Hipotecario.

1. Presentado en el Registro el 28 de junio de 1996 mandamiento ordenando la anotación preventiva del embargo trabado sobre una mitad indivisa de determinada finca registral, el Registrador deniega su despacho el 19 de septiembre de 1996 porque dicha finca aparece registralmente dividida horizontalmente en cuatro nuevas e independientes. Contra dicha calificación se alza el embargante quien estima que al estar estas cuatro fincas nuevas inscritas en cuanto a una mitad indivisa a favor del ejecutado, procede y así lo solicita, «se dicte o resolución por la que se ordene al Registrador dar cumplimiento a dicho mandamiento, extendiendo el embargo sobre las fincas registrales resultantes de la división horizontal de la reseñada en el mandamiento, con efectos desde la fecha de la calificación recurrida, o, subsidiariamente, ordene convertir dicha calificación en otra de suspensión, y concederse a este parte plazo legal para su subsanación, para que surta efectos desde la misma fecha antes indicada...» Debe destacarse que, caducado el asiento de presentación de este mandamiento, y se inscribió la venta de las cuatro fincas antedichas y que, al tiempo del embargo cuestionado (7 de noviembre de 1995), ya se había otorgado e inscrito la división horizontal.

2. Ciertamente el título en cuya virtud se solicitó una anotación ha de expresar todas las circunstancias que este asiento debe contener (cfr. artículos 21 y 73 de la Ley Hipotecaria) y entre ellas, lógicamente, la identificación de los bienes sobre las que aquélla ha de recaer (cfr. artículos 9.1 y 7 Ley Hipotecaria). Y también lo es, como regla general, que dividida una finca en varias nuevas e independientes, aquélla ha dejado de existir jurídicamente (sin perjuicio de las particularidades del supuesto específico de división horizontal de un edificio, ‒cfr. especialmente, artículo 218 del Reglamento Hipotecario‒). Ahora bien, si se tiene en cuenta la aplicación del principio de subrogación real recogido en el artículo 399 Código Civil, en cuanto que la parte material que en la división de la cosa común se adjudica a un copropietario ocupa la posición jurídica de la cuota respectiva, no podrá rechazarse la anotación del embargo sobre esa porción material adjudicada al antiguo condominio so pretexto de que el mandamiento identifique al objeto de la traba tal como era antes de la división, máxime si se tiene en cuenta la idéntica naturaleza inmobiliaria de uno y otro (cfr. artículo 334.10 Código Civil en relación con lo previsto en el artículo 1.447 Ley de Enjuiciamiento Civil).

3. Por lo demás habiendo caducado el asiento de presentación del citado mandamiento, no cabe que por esta Dirección General, en vía de recurso gubernativo, se ordene la práctica de la anotación con la fecha del asiento caducado; dicha caducidad opera ex lege (cfr. artículos 17 y 119 de la Ley Hipotecaria) y la anotación sólo podría practicarse con la fecha del nuevo asiento de presentación que en su caso se practique (cfr. artículo 24 de la Ley Hipotecaria), y ello siempre que no se hayan inscrito o anotado derechos incompatibles con el embargo, los cuales quedarían bajo la salvaguardia de los Tribunales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria) y que no podrían ser rectificados sin el consentimiento de los titulares respectivos o sin la oportuna resolución judicial dictada en juicio declarativo contra ellos entablado (cfr. artículos 40, 82 y 220 de la Ley Hipotecaria).

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.

Madrid, 27 de abril de 2000.‒El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.