Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

Visto el texto de la Decisión arbitral dictada en el procedimiento de artibraje seguido en el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje que versa sobre la determinación de los supuestos de licencias retribuidas y de suspensión del contrato de trabajo a los efectos del cómputo de la jornada anual efectiva en la empresa "Paradores de Turismo de España, Sociedad Anónima" y su personal laboral ("Boletín Oficial del Estado" de 25 de agosto de 1998), y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 en relación con el artículo 90, apartados 2 y 3, del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el Real Decreto 1040/1981, de 22 de mayo, sobre Registro y Depósito de Convenios Colectivos de Trabajo, Esta Dirección General de Trabajo, resuelve:

Primero.-Ordenar la inscripción de la citada Decisión arbitral en el correspondiente Registro de este centro directivo, con notificación a la Comisión Negociadora.

Segundo.-Disponer su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

Madrid, 4 de agosto de 2000.-La Directora general, Soledad Córdova Garrido.

En Madrid, a 17 de julio de 2000, Jesús Cruz Villalón, María Fernanda Fernández López y Salvador del Rey Guanter Catedráticos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de las Universidades de Cádiz, Sevilla y Pompeu Fabra de Barcelona, respectivamente, actuando como colegio arbitral nombrado por las partes conforme al acuerdo arbitral por ellas suscrito el 19 de junio de este mismo año en el marco de las previsiones enunciadas en los artículos 6.o y 11.1 del Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales (ASEC), así como en los artículos 6.o y 18.1 de su Reglamento de aplicación (RASEC), ambos publicados en el "Boletín Oficial del Estado" de 8 de febrero de 1996, ha dictado el siguiente

Laudo Arbitral

I. Antecedentes

Primero.-Con fecha 25 de junio de 1998 se suscribe el Convenio Colectivo entre "Paradores de Turismo de España, Sociedad Anónima", y su personal laboral, publicándose su texto en el "Boletín Oficial del Estado" el 25 de agosto de 1998, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Estatuto de los Trabajadores. En lo que afecta a la materia objeto del presente laudo, el citado Convenio regula en el artículo 16 las excedencia y licencia sin sueldo, en el artículo 19 la jornada de trabajo, en el artículo 21 las licencias retribuidas, en el artículo 23 la ausencia del trabajo por razones de asistencia médica, en el artículo 31 las horas extraordinarias, en el artículo 57,f las garantías y derechos de los representantes de los trabajadores, además de otros preceptos que con carácter complementario puede ser preciso tomarlos en consideración a los efectos de la resolución del presente procedimiento arbitral.

Segundo.- Con fecha 8 de junio de 2000 tuvo entrada en el SIMA escrito de iniciación del procedimiento de Mediación, instado por los representantes de la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores (UGT) y de la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (CC.OO.) frente a la empresa Paradores de Turismo de España, SA. Dando cuenta de los antecedentes del conflicto, subraya que se han instado reclamaciones individuales ante los Juzgados de lo Social y denuncias ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y concluye sosteniendo que "la empresa incumple el contenido del laudo dictado al pretender excluir indebidamente del cómputo de la jornada anual de 1.802,16 horas una serie de jornadas de ausencia retribuidas (14 supuestos) y de ausencia por mediar suspensión del contrato (7 supuestos)". El laudo de referencia fue dictado en el seno de este Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje, con fecha 24 de enero de 2000, por don Jesús Cruz Villalón, como árbitro nombrado al efecto, cuya parte decisoria establecía, interpretando el artículo 19.1 del Convenio Colectivo citado, que "la jornada anual ordinaria fijada en el artículo 19.1 del Convenio Colectivo entre Paradores de Turismo de España y su personal, cifrada en 1.802,16 horas, es de aplicación al conjunto de los trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación, con independencia de la distribución de los tiempos de trabajo y de descanso, por tanto es de aplicación también a aquellos trabajadores que proceden a disfrutar de forma acumulada los días festivos abonables y no recuperables...".

Tercero.- A tenor de lo anterior, se inició el procedimiento de mediación M/63/2000/I. Dicha mediación concluyó sin avenencia en lo sustancial, acordando las partes, representantes de los trabajadores (más la representación de la sección sindical de CGT en Paradores), y representación de la empresa, someter el procedimiento a arbitraje, siendo designado al efecto un colegio arbitral compuesto por los Profefores don Salvador del Rey Guanter, Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Pompeu Fabra ; doña Fernanda Fernández López, Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Sevilla y don Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Cádiz, todo ello por escrito que tuvo entrada en el SIMA el 19 de junio de 2000. En el escrito de sometimiento a arbitraje las partes señalan como objeto del mismo lo siguiente:

"El objeto del presente procedimiento de arbitraje es la determinación de los supuestos de licencias retribuidas y de suspensión del contrato de trabajo que la Empresa considera excluidos del cómputo de la jornada anual efectiva, están o no excluidos de la misma. Y ello sin perjuicio de que la concreción exacta y detallada del objeto de este procedimiento pueda hacerse en la comparecencia que se celebre en su día".

Cuarto.-Comunicado el acuerdo arbitral a los miembros del colegio designados, éstos aceptan el nombramiento y se acuerda inmediatamente a continuación que se cite a las partes de comparecencia para el miércoles 28 de junio a las diecisiete horas en la sede del SIMA. Dicha comparecencia tuvo lugar la fecha y lugar indicados, ante el colegio arbitral y con la presencia de todas las partes citadas: Doña Rosalía Pascual Moreno y don Ángel Martín Aguado, en su condición de representantes de Comisiones Obreras ; don José Peréz Laguna y don Bernardo García Rodríguez, en su condición de representantes de Unión General de Trabajadores ; don Eduardo Salafranca Alvarez, en representación de Confederación General de Trabajadores ; don Antonio Ramírez Rebollo y don José R. Cabrerizo Martínez de Baroja, en representación de Paradores Nacionales. En ella las partes efectuaron las alegaciones que estimaron convenientes en torno al objeto del procedimiento.

En dicho acto intervienen las diversas partes afectadas, formulando las alegaciones que estiman pertinentes, expresando la defensa y fundamentación jurídica de apoyo, todo ello en los términos que quedan reflejados en el acta correspondiente y que se incorpora al expediente del presente procedimiento arbitral. Con anterioridad y con posterioridad las partes habían remitido diversa documentación y escritos de alegaciones, que quedan una vez más incorporados al expediente del procedimiento arbitral. En dicha comparecencia quedó establecida como fecha para emitir el Laudo arbitral la del día 17 de julio de 2000.

II. Fundamentos de Derecho

Primero.-Interesa sentar claramente el objeto del procedimiento tal como se deduce de los escritos presentados durante su transcurso y de las alegaciones efectuadas en la comparecencia. El problema fundamental que aquí se plantea es si determinados períodos en los que el trabajador no realiza materialmente su prestación en base a lo reconocido legal o convencionalmente, a través bien de la institución de los llamados permisos retribuidos o de la suspensión de la relación laboral, han de minorarse a efectos de la superación o no de la jornada máxima anual establecida en el convenio colectivo. Se trata de un conflicto, pues, que tiene su fundamento esencial en la relación que ha de establecerse entre tiempo de trabajo y determinadas interrupciones que, dentro de la jornada anual inicialmente prevista, contempla el propio Estatuto de los Trabajadores y especifican o amplían los convenios colectivos.

La representación de la empresa interpreta que la jornada de 1.802,16 horas prevista en el artículo 19.1 del convenio, cuya superación determina la realización de horas extraordinarias, refiere a horas de trabajo reales en el puesto de trabajo, de modo que las ausencias al trabajo derivadas de permisos y suspensiones no se consideran trabajo real y, por tanto, quien a lo largo del año interrumpa la prestación de servicios por este motivo, de principio realiza una jornada ordinaria inferior a las 1.802,16 horas. Ello conduce, a juicio de la empresa a no contabilizar como horas extraordinarias los excesos de trabajo efectuados en otros períodos de tiempo que, sumados a las horas de trabajo ordinarias realmente realizadas no llegan a superar la cifra de las 1.802,16. Sostiene la empresa que la exclusión del cómputo del tiempo invertido en estas actividades en términos de jornada anual ha de producirse para evitar la doble retribución por el mismo tiempo que de otro modo se produciría, que en algunos supuestos debería ser, además, en la cuantía correspondiente a las horas extraordinarias.

La representación de los trabajadores, por su parte, considera que este tipo de interrupciones se contabilizan dentro de las 1.802,16 horas y, por tanto, cualquier hora de exceso sobre las 1.802,16, resultado de la suma del trabajo real más las horas de interrupción derivadas de estos permisos y suspensiones, se han de considerar como horas extraordinarias.

Para la representación de los trabajadores dicho descuento no debe producirse, por la propia dinámica de las ausencias retribuidas y las suspensiones del contrato ; y por entender, a mayor abundamiento, que en alguno de los supuestos la tesis de la empresa genera vulneración de algunos derechos fundamentales. Así en el supuesto previsto en el apartado 6.5 se vulneraría el artículo 23 CE ; en el 6.6, el artículo 27 CE; en el 6.14, el 28.1 CE, si referido tanto a representantes sindicales como unitarios ; en los apartados 6.9 y 6.10, artículo 14, y lo mismo sucedería en los apartados 7.4, ó 7.3, en tanto que el apartado 7.7 vulneraría el artículo 28.2 CE. Concluyen las representaciones sindicales razonando que, además, con el cómputo que la empresa propone para la jornada anual, se produce el efecto de que el trabajador no generaría prácticamente nunca horas de exceso, con lo que se desconocería en última instancia el contenido del laudo de 24 de enero de 2000 sobre duración anual de la jornada de trabajo.

En concreto, según la empresa, conforme a las instrucciones cursadas el 24 de enero de 2000 y reiteradas en el acto de la comparecencia de este procedimiento arbitral, estos tiempos de interrupción afectaría a los siguientes casos:

a) Jornadas de ausencia retribuidas:

6.1 Matrimonio.

6.2 Nacimiento, adopción o acogimiento de menores.

6.3 Fallecimiento de un familiar.

6.4 Enfermedad grave de un familiar.

6.5 Cumplimiento de deberes públicos.

6.6 Asistencia a exámenes oficiales.

6.7 Traslado de domicilio.

6.8 Asuntos propios.

6.9 Permiso de lactancia.

6.10 Exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto.

6.11 Ausencia al trabajo por visita médica no recuperada.

6.12 Visita a especialista o médico de cabecera en distinta localidad.

6.13 Inasistencia, no derivada en IT por alegadas razones de salud.

6.14 Horas sindicales.

b) Jornadas de ausencia por mediar suspensión del contrato:

7.1 Excedencias en cualquier modalidad o licencias sin sueldo.

7.2 Suspensión disciplinaria de empleo y sueldo.

7.3 Incapacidad Temporal.

7.4 Suspensión por maternidad, adopción o acogimiento de menores.

7.5 Servicio militar o prestación social sustitutoria.

7.6 Suspensión derivada de expediente de regulación de empleo.

7.7 Huelga o cierre patronal no definitivo.

Segundo.-La respuesta al problema planteado requiere, por su complejidad, una serie de consideraciones preliminares sobre los elementos que pueden servir para su resolución. De partida ha de estimarse que existe unidad de tratamiento en relación con las diversas causas determinantes de las ausencias del trabajo y sus efectos sobre el cómputo de las horas extraordinarias, pues lo relevante es el régimen jurídico común de este tipo de ausencias legalmente justificadas, sin que el motivo que las provoca dé lugar a un tratamiento legal de diverso signo.

Como es sabido, en el ámbito del contrato de trabajo, la regla general de cómputo de la jornada descansa sobre la noción de "trabajo efectivo de promedio en cómputo anual" (artículo 34.1 ET), añadiendo el apartado 5 de este mismo artículo que "el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo". Ello es consecuencia del progresivo deslizamiento del cómputo del tiempo de trabajo desde el día de trabajo a módulos superiores al día, ya sean semanales o anuales, el cambio del módulo de referencia y la determinación de la unidad de medida -el tiempo de trabajo efectivo-, ambos legalmente impuestos.

Ahora bien, todo ello no puede ser tomado en consideración de forma tal que se desvirtúe el sentido de otras instituciones, también legalmente impuestas, que descansan sobre la base de exonerar al trabajador de la obligación de trabajar, sin necesidad de recuperación del tiempo invertido en ellas. Tales son los casos de los permisos retribuidos (artículo 37 ET) y las suspensiones del contrato (artículos 45 y ss del ET), y regulación correlativa de desarrollo en el convenio colectivo, cuya esencia -dejando por ahora de lado la cuestión de la retribución- es la liberación al trabajador de la obligación de trabajar a través de una evaluación del reparto de riesgos, un reajuste del sinalagma, en el interior del contrato de trabajo que el legislador legal o convencional son, en principio, los llamados a efectuar. Habiendo sido hecho el reparto de riesgos en los términos que se deduzcan del Convenio Colectivo o de la Ley, no procede extender sino con extremo cuidado los efectos del permiso o la suspensión más allá del ámbito en que han operado, o el de sus consecuencias inherentes, pues de lo contrario, sacando fuera de contexto su significado, se rompería el diseño legal, perdiendo eficacia las instituciones que lo hacen posible.

Todo lo cual ha de conducir, en principio, a sostener que los tiempos de permisos o suspensiones, como resultado de la interrupción de la prestación inicialmente no prevista, provocan el efecto derivado de reducir la jornada anual máxima ordinaria prevista en el Convenio Colectivo y, por tanto, los incrementos de tiempo de trabajo que se produzcan por encima de esa nueva jornada máxima ordinaria "uti singuli" producen excesos de trabajo que han de merecer la consideración de horas extraordinarias ; este es el único modo de que conserven su significado exoneratorio de la obligación de trabajar, y de evitar que indirectamente se generen formas de recuperación del tiempo no trabajado. El fundamento básico de los permisos y las suspensiones previstos legal y convencio nalmente es que no son recuperables ; esto es, no se trata de meras alteraciones temporales en la prestación laboral, sino de verdaderas exenciones a la obligación de trabajar, que tiene su repercusión directa en disminuir el montante temporal sobre el que hay que calcular la posible jornada máxima de trabajo ordinario materialmente ejecutado. De lo contrario, hemos de insistir, no se trataría de verdaderos permisos o suspensiones, sino de excepciones en el horario pero no en la jornada, procediendo a una mera redistribución del horario dentro del calendario inicialmente previsto.

Tercero.-Una vez hechas las consideraciones generales, procede proyectar sus consecuencias sobre los supuestos conflictivos en la empresa en cuestión. A tal efecto, cabría diferenciar cuatro tipos de situaciones, en correspondencia con cuatro instituciones que ofrecen un régimen jurídico diferenciado:

a) Permisos retribuidos de disfrute aleatorio.

b) Permisos retribuidos de disfrute fijo y periódico anual.

c) Suspensiones de la relación laboral.

d) Ausencias del trabajo, con deber de recuperación.

Cuarto.-Dentro de la categoría de los permisos retribuidos, utilizamos la expresión permisos "de disfrute aleatorio", para referirnos a aquellas ausencias provocadas por el acaecimiento de un hecho relativamente incierto, en atención a circunstancias personales o profesionales de cada trabajador singular, en términos tales que al inicio del año natural cuando se comienza el cómputo de la jornada anual no resulta posible prever si se producirá el hecho desencadenante del ejercicio del permiso ni sobre todo el quantum del mismo. Anticipemos que la totalidad de los permisos previstos en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores y la mayoría de las causas del artículo 21 del Convenio Colectivo se inscriben dentro de la presente variante de los permisos de carácter aleatorio ; el resto serán los que denominamos permisos retribuidos de disfrute fijo y periódico anual, que procederemos a analizar en el apartado siguiente. Dentro de la lista de supuestos señalados por la empresa merecerían tal consideración de permisos retribuidos de disfrute aleatorio los siguientes:

matrimonio ; nacimiento, adopción o acogimiento de menores; fallecimiento de un familiar ; enfermedad grave de un familiar; cumplimiento de deberes públicos ; asistencia a exámenes oficiales; traslado de domicilio; permiso de lactancia ; exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto; visita a especialista ó médico de cabecera en distinta localidad ; inasistencia, no derivada en IT por alegadas razones de salud ; horas sindicales. Dicho en sentido negativo, todos los que la empresa incluye dentro del apartado 6 que califica de "jornadas de ausencia retribuida", con excepción de dos supuestos: la ausencia al trabajo por visita médica no recuperada y los asuntos propios ; el primero excluido por su carácter de recuperable y el segundo por su carácter no aleatorio, supuestos singulares ambos que remitimos a una consideración específica en apartado posterior.

Pues bien, en relación con este tipo de permisos retribuidos de disfrute aleatorio, la normativa vigente establece que, en los supuestos contemplados por ella, el trabajador tiene un derecho subjetivo a ausentarse con mantenimiento del deber empresarial de retribuir ese tiempo de no trabajo.

En concreto, que no es posible cuantificar los períodos de ausencia de un trabajador en abstracto cuando se fija la jornada anual, bien en la Ley o bien en el Convenio Colectivo.

Literalmente el artículo 37.1 ET dice que "El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente". El convenio colectivo recoge la institución en los mismos términos, en particular sin alteración en el régimen jurídico de los permisos en lo que afecta al asunto que venimos tratando aquí. En efecto, conforme al artículo 21 del Convenio, que lleva por título licencias retribuidas, "el trabajador, previa petición y posterior justificación, tendrá derecho a disfrutar licencias retribuidas por los tiempos y causas siguientes".

De este modo, la Ley y el Convenio vienen a establecer una ficción jurídica, de modo que al retribuir ese tiempo de no trabajo, en paralelo eximen al trabajador de cumplir con su obligación principal -ejecución de su actividad profesional- y mantiene la obligación principal del empresario -abono del salario-. De este modo, la ausencia del trabajo en estos supuestos, desde el instante en que se reconoce como derecho subjetivo del trabajador, no puede tener repercusión negativa sobre otros tiempos de prestación real de servicios.

Por contra, la tesis empresarial conduce a provocar un resultado negativo por el disfrute de esos permisos, por cuanto que pretende que se produzca una efectiva compensación de las ausencias con otros tiempos de trabajo real añadidos. Pretende que no se considere como exceso de trabajo las horas adicionales diarias, semanales o mensuales efectuadas en otras fases temporales y, por tanto, que no sean objeto de retribución esos excesos de trabajo.

Pretende la empresa que lo que se reclama desde la representación de los trabajadores es que se retribuya doblemente el permiso retribuido y, además, que la segunda retribución se abone con el incremento de la hora extraordinaria. Sin embargo, no es esta la operación que se pretende de conformidad con nuestra interpretación. Lo que la representación de la empresa denomina primera retribución del permiso viene impuesta legalmente por el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, exigencia confirmada por el artículo 21 del convenio Colectivo. Lo que la empresa califica de segunda retribución no es tal, en ese caso lo que se está abonando es una efectiva prestación de servicios adicional a la inicialmente debida, es un exceso de trabajo que responde a la realización material de un hora extraordinaria.

La representación de la empresa aporta en su defensa alguna resolución judicial que aborda situación de este tipo de permisos retribuidos, en concreto permiso con ocasión del fallecimiento del padre del trabajador (STSJ, País Vasco, 9 mayo 1994, Ar. 2284). Sin embargo, este sentencia no aborda la cuestión aquí debatida, pues la misma discute acerca del quantum exacto de la retribución correspondiente al tiempo de permiso.

En concreto, en la sentencia se resuelve acerca de la corrección del criterio empresarial de no abonar durante ese tiempo un denominado complemento salarial denominado "non stop", en base al hecho de que esa partida salarial se encontraba condicionada a la circunstancia de que el trabajador prestará servicios materialmente durante la jornada laboral. Por consiguiente, se trata de una cuestión que en nada afecta a lo aquí discutido: En esa sentencia se discute la retribución del tiempo de ausencia, en este procedimiento arbitral se discuten otros períodos diversos de excesos de trabajo donde materialmente sin duda se prestan servicios y de su retribución como horas extraordinarias.

Quinto.-Situación particular se presenta cuando se trata de lo que hemos denominado permisos retribuidos de disfrute fijo y periódico anual para el conjunto de los trabajadores de la empresa. Nos referimos ahora a permisos que tienen, de principio, un régimen jurídico común antecedente. La especialidad de estos otros permisos y, por tanto, la diferencia con los precedentes permisos retribuidos de disfrute aleatorio es que en estos casos todo trabajador de forma indiferenciada y sin alegación de causa tiene derecho a esos días de ausencia, en igual cuantía todos los años.

Se trata de una variante de permisos retribuidos que no viene contemplada en la normativa estatal, pero que suele ser bastante habitual en los Convenios Colectivos, particularmente muy extendida entre los Convenios Colectivos de las Administraciones Públicas y de empresas de titularidad pública, no siendo casual a título anecdótico que cuando la jurisprudencia analiza este tipo de permisos se refiera a la expresión coloquialmente extendida, de los "moscosos". Así sucede justamente con el caso del Convenio Colectivo para Paradores Nacionales, en cuyo artículo 21 letra h se contempla un permiso de este tipo. Según dicho precepto, se reconoce el derecho a permiso en el siguiente supuesto: "hasta 2 días al año para asuntos propios, a fin de atender a necesidades personales.

Dichos días se disfrutarán siempre que se preavise con seis días de antelación, sin necesidad de justificación... Los días de esta licencia no disfrutados al final del ejercicio se abonarán en la nómina del mes de diciembre de cada año en su valor del salario día, según niveles, entendiéndose por salario todos los conceptos salariales más la media prima de producción anual".

Lo singular de este tipo de permisos es que, por su carácter de generalidad, incondicionados causalmente y cuantía fija, se podrían perfectamente tomar en consideración materialmente en el instante de cuantificar el número total de horas incluidas en la jornada anual ordinaria de trabajo.

En concreto, que cuando en el Convenio Colectivo se pactan las 1.802,16 horas anuales, se podría haber tomado en consideración que todos los trabajadores de la empresa van a disfrutar ese número exacto de días de permisos. En atención a ello, este tipo de permisos se diferencian cualitativamente de todos los anteriores, de disfrute aleatorio, para identificarse más con los días de descanso semanal, los festivos y las vacaciones anuales.

Precisamente tal es el criterio que viene a consolidar nuestra jurisprudencia, en aquellos casos en los que se reclama la retribución de horas extraordinarias adicionales por presuntos excesos de jornadas en atención a los períodos de ausencia determinados por este tipo de permisos de disfrute periódico y fijo. En tales casos, de forma reiterada la jurisprudencia rechaza la reclamación judicial de los trabajadores o de sus representantes, con el argumento de que los mismos ya fueron tomados en consideración cuando el Convenio Colectivo cuantificó la jornada anual y se identifican en cuanto a su régimen jurídico a descanso semanal, festivos y vacaciones.

La práctica totalidad de las sentencias aportadas por la empresa en relación con reclamaciones de trabajadores sometidos a contrato de trabajo aluden justamente a este tipo de permisos periódicos y fijos.

Pero precisamente, las sentencias se detienen en precisar que su resolución reside justamente en ese carácter predeterminable del quantum de tales permisos, integrado de antemano en el cómputo de la jornada de trabajo anual fijada en el Convenio Colectivo. A sensu contrario, las mismas sentencias, vienen a dar a entender que el criterio opuesto se ha de adoptar cuando se trate de otro tipo de permisos, expresamente los recogidos en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, donde resulta materialmente imposible haber contemplado su repercusión práctica cuando se trata de esto otro tipo de permisos de disfrute aleatorio.

Desde el instante en que estos otros, ya analizados en el apartado precedente, están sometidos a una condición jurídica de la que es incierta su acaecimiento y posible reiteración, no puede anticiparse si en un concreto año se va a producir su disfrute por parte de un trabajador ni su cuantía. Por tanto quedan al margen de la fijación de la jornada anual de trabajo en Convenio Colectivo.

El pronunciamiento judicial más explícito sobre el particular es la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1995, Ar. 3271, en cuyo fundamento jurídico cuarto se dice literalmente lo siguiente: "La jornada de licencia retribuida que se concede a cada empleado del sector (artículo 28.5 del convenio) sigue, a estos efectos, el mismo régimen que las vacaciones anuales y el mismo también que los permisos retribuidos del artículo 37 del Estatuto ; lo que pasa es que estos últimos no se sabe si llegarán o no a disfrutarse, esto es, si se darán o no las causas que los generan ; mientras que aquí, como en las vacaciones, se da en todo caso.

Carece de fundamento lo que el sindicato recurrente pide en el apartado A) del suplico de la demanda de conflicto colectivo, esto es que la jornada de libranza del artículo 28.5 del convenio colectivo debe incluirse como jornada de trabajo efectivo y que por ello debe pagarse mediante descanso compensatorio o con abono de horas extras. Ello no es así, sino que al distribuirse el tiempo anual de trabajo entre los días laborables que se fijan en el calendario, no se distribuye, entre otros, en el día de licencia del artículo 28.5, pues es un día de libranza tenido en cuenta al fijar la jornada anual ; como no se distribuye tampoco entre los días de vacaciones".

Ese mismo criterio de la sentencia precedente se puede encontrar en otras resoluciones judiciales, estas otras la mayoría de los Tribunales Superiores de Justicia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 22 julio 1995, Ar. 6325, que rechaza la pretensión de los trabajadores, en medida en que viene referido a sábados, domingos y festivos, es decir a períodos de descansos periódicos. Asimismo ocurre con otras sentencias referidas a los llamados "moscosos": STSJ, Galicia, 21 enero 1993, Ar. 218 ; STSJ, Madrid, 29 septiembre 1994, Ar. 3641 ; STSJ, Castilla y León, Burgos, 6 mayo 1998, Ar. 3296. O bien entre el personal médico estatutario en relación con días de libranza predeterminada: Por todas, STSJ, Cataluña, 14 febrero 1997, Ar. 1218.

Lo mismo podía decirse en relación con las sentencias que abordan el llamado "descanso de bocadillo". Aparte de que las resoluciones de referencia no afirman que en todo caso se excluya su cómputo como tiempo de trabajo efectivo, por cuanto que lo hacen depender de lo que venga pactado en convenio colectivo o en contrato de trabajo tal como refiere el artículo 34.4 ET, se trata una vez más de un descanso fijo y cuantificable por anticipado con referencia a cualquier trabajador en abstracto. Ver sobre el particular STS 21 octubre 1994, Ar. 8102.

En suma, el razonamiento del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia resulta nítido y de todo punto convincente, del mismo modo que lleva aparejado como consecuencia, en su aplicación al caso aquí controvertido, a ratificar el criterio de la empresa en lo que refiere a los permisos de disfrute periódico y fijo anual, del mismo modo que a rechazar el criterio de la empresa en lo que refiere a los permisos de disfrute aleatorio.

Todo lo anterior, debería conducir a entender que el criterio defendido por la representación de la empresa es correcto cuando se aplica a los permisos por asuntos propios del artículo 21.h del Convenio. Sin embargo, lo que constituye la regla general para la interpretación de la introducción de este tipo de permisos fijos y periódicos en cualquier tipo de Convenio Colectivo, presenta una importante especialidad en el caso aquí concretamente enjuiciado, que marca una importante diferencia respecto a las sentencias antes comentadas. En efecto, en esta ocasión, debe tenerse muy presente que la cantidad de las 1.802,16 horas resulta de un calculo preciso puesto en su día sobre la mesa de negociación colectiva y aceptado por las partes ; sistema de cálculo que se convierte en intérprete auténtico de lo que fue la voluntad de quienes redactaron el Convenio en su día y que, por tanto, condiciona su interpretación ; condicionó en su día su interpretación en el laudo precedente que se dictó y ha de condicionarlo también ahora.

Como se indicaba en el antecedente segundo del laudo precedente, la cifra antes recogida de jornada de trabajo máxima anual de 1.802,16 horas es el resultado de un cálculo matemático, propuesto por el sindicato Unión General de Trabajadores en su día en el curso de la negociación colectiva del referido Convenio Colectivo, aceptado por el resto de las partes que conformaban la mesa de negociación del Convenio y que queda incorporado al acta número 4 de las deliberaciones de la negociación colectiva en cuestión ; acta que, a su vez, se presenta por la representación de la empresa como "documento 2" y se incorpora al expediente del presente procedimiento arbitral. El cálculo acordado por las partes es el siguiente:

"El importe de 1.802 horas de trabajo máxima anual viene determinado por la siguiente fórmula: 1. Número de días anuales (365) menos número de días de vacaciones (30) hacen un total de 335 días. 2. A dicho número de días totales (335) le corresponden 47,85 semanas trabajadas (335/7).

3. Si, como se especifica que este mismo artículo, la jornada semanal será de 40 horas, a 47,85 semanas le corresponderán 1.914. 4. Hay que tener en cuenta los días festivos que se disfrutan en el año que son 14 cuya jornada serían de ocho horas, por lo tanto en los 14 días serían ciento doce (112) horas. 5. Si a la importe resultante del punto 3 se le resta el resultante del punto 4 obtendremos el montante de horas de trabajo máximo anual siendo este de 1.802. 6. Fórmula: (365-30)/7*40-(14*8)= 1.802".

A los efectos que estamos intentando dilucidar en este instante, lo relevante es que para acoger la tesis de la empresa hubiera sido imprescindible que en la fórmula de cálculo antecedente, las partes hubieran incorporado a la fórmula de cálculo las consecuencias derivadas del disfrute de los dos días de asuntos propios. Y, sin embargo, en la fórmula de cálculo tan sólo figuran las reducciones correspondientes a las vacaciones anuales, al descanso semanal y a los festivos, es decir, dejando aparte esos dos días de asuntos propios. En suma con esa fórmula de cálculo de la jornada anual los dos días de permisos por asuntos propios están contabilizados dentro de las 1.802,16 horas, de modo que en términos de trabajo real las partes han venido a acordar que las 1.802,16 horas sólo llegan a alcanzarse en la hipótesis de que el trabajador no llegue a disfrutar de tales permisos por asuntos propios. En definitiva, para este caso concreto con la fórmula de cálculo las partes, de forma tácita y para la aplicación del Convenio Colectivo concretamente vigente, han deseado dar a los permisos fijos y periódicos idéntico tratamiento al de los permisos retribuidos de disfrute aleatorio.

Sexto.-Por lo que se refiere a las suspensiones de la relación laboral, el resultado es bien similar al antecedente: Tales suspensiones disminuyen el quantum de la jornada máxima ordinaria anual, en tanto que no se consideran como recuperables. En consecuencias, los paréntesis abiertos por cualquier suspensión de la relación laboral implican que el número de horas ordinarias sobre los que hay que calcular las horas extraordinarias disminuye. Para estos casos, la normativa vigente con carácter general prevé que durante esos tiempos se interrumpen las obligaciones básicas de ambas partes: el trabajador no tiene obligación de prestación de servicios en tanto que el empresario no tiene obligación de retribución alguna.

Literalmente el artículo 45.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que "la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo". Por su parte el Convenio Colectivo no contempla regulación específica respecto de la suspensión del contrato de trabajo, por lo que cabe centrarse exclusivamente en el régimen jurídico previsto legalmente, que es el aplicable al caso planteado. Sólo se prevén algunas especialidades en el artículo 16 del Convenio, en lo que afecta a las excedencias y licencias sin sueldo, si bien con una regulación que no se separa de lo que son las claves de la institución legal de la suspensión de la relación laboral, de las claves en lo que afecta al asunto concretamente aquí tratado.

Durante esos tiempos de suspensión del contrato de trabajo, el trabajador ya ha dejado de percibir su retribución, en base a un principio de correspondencia. Ahora bien, la ley afirma que la suspensión "exonera" y tal exoneración sólo puede ser traducida en términos de que la jornada máxima ordinaria de trabajo del sujeto que experimenta una suspensión se reduce en igual proporción, en paralelo a la reducción proporcional del salario. Viene, pues, a establecerse un principio de equivalencia trabajo-retribución. De este modo, si en otro tiempo, se trabaja en exceso, ello debe conducir a su consideración como horas extraordinarias, pues de lo contrario se rompe el principio de proporcionalidad consustancial al fenómeno de la suspensión ; principio de proporcionalidad en el sentido de que la suspensión provoca la pérdida del salario correspondiente a los días de no trabajo, pero mantenimiento de la retribución sin alteración en los períodos que discurren al margen de la suspensión de la relación laboral. En otros términos, lo que hace la ley es introducir un criterio de estricta sinalagmaticidad entre tiempo real de trabajo y quantum de la retribución.

Por contra, el criterio de la empresa conduce a que, aparte de no retribuir los tiempos de ausencia correspondientes a suspensiones (que es lo único previsto en la Ley), tampoco se retribuyan otros tiempos de trabajo real ajenos al período de la suspensión, con lo que se deja de respetar esa equitativa correspondencia entre tiempo de trabajo real y quantum de la retribución. En el fondo se produce una contravención del mandato legal de "exoneración" del trabajo resultado de la suspensión, pues si en otro momento se trabaja más no se retribuye más, sino que se considera tiempo de recuperación de un período de suspensión de la obligación de prestación de servicios que materialmente no queda exonerado. No es como pretende presentar la empresa una no retribución de la suspensión, sino una doble no retribución: por el período de suspensión y además por otros tiempos sí trabajados realmente adicionales a los inicialmente programados, por ser de presencia efectiva en el puesto de trabajo.

A lo anterior hay que añadir que el modo de cálculo de la hora extraordinaria se prevé legalmente con una cadencia concreta, según los parámetros de un calendario laboral predeterminado con un acentuado nivel de rigidez. Lo que la empresa pretende, además de ser incorrecto, no se corresponde con el sistema de cálculo y retribución de la hora extraordinaria. Nos remitimos sobre el particular a lo que detallaremos en el fundamento jurídico noveno.

Séptimo.-Se presenta una tercera hipótesis para los casos de permisos recuperables. El supuesto no se encuentra previsto en el Estatuto de los Trabajadores, pero encuentra su clara ejemplificación en el artículo 23 del Convenio Colectivo vigente, que lleva por título ausencia del trabajo por razones de asistencia médica, y conforme al cual se establece literalmente lo siguiente: "La ausencia del trabajo por razones de asistencia médica determina la obligación de recuperación del tiempo empleado en la misma en el día en que se haya producido la ausencia". Se trata de un supuesto diferente a los contemplados por el Estatuto de los Trabajadores, adicional al mismo, pero con régimen jurídico diferenciado, que no plantea duda de legalidad alguna.

Aquí el tratamiento jurídico de la figura es de todo punto diferente al anterior, pues es una situación que prevé una alteración de la distribución del horario de ejecución de la prestación de servicios, pero con mantenimiento del mismo quantum de trabajo y el mismo quantum de retribución. El trabajador no presta servicios durante el tiempo de asistencia médica, pero debe trabajar en la empresa en momento diferente por tiempo idéntico al de la ausencia al trabajo para la asistencia médica ; sin que ello tenga repercusión alguna sobre el salario del trabajador, que no se incrementa ni disminuye, y sin que esa alteración de horario cambie la naturaleza de hora ordinaria en hora extraordinaria. Se trata en sentido propio del término de un tiempo de ausencia recuperable pero ya retribuido. Naturalmente en este caso, si el trabajador pretendiera que se le retribuya el tiempo de ausencia y además el tiempo de recuperación existiría una doble retribución, no contemplada ni permitida por el artículo 23 del Convenio Colectivo. El precepto en cuestión prevé que la recuperación del tiempo de ausencia se ha de producir en el día en que se haya producido la ausencia, con lo cual al final de ese día el quantum de trabajo es el debido y no se altera en su cuantía. Eso sí, no es descartable que en algún supuesto excepcional, no sea posible que la recuperación de produzca ese mismo día, bien en atención al horario de atención médica, bien en razón de la alteración de la salud sobrevenida que exige la asistencia médica al final de la jornada de trabajo, bien en consideración de las necesidades organizativas de la empresa o de la atención por parte de la empresa de las preferencias del trabajador. En esa hipótesis puede ser oportuno que la recuperación se produzca en días sucesivos, con lo cual al final se realizan las mismas horas globales de trabajo sin incremento de la retribución ; en definitiva, en estos casos, las horas añadidas posteriores no pueden en ningún caso considerarse como horas de exceso y, por tanto, no hay realización de hora extraordinaria alguna. En este caso es correcta la operación aritmética de la empresa.

Ahora bien, por contraste, la misma también sirve para reafirmar la diferencia de tratamiento jurídico que deben recibir los otros dos supuestos anteriormente comentados. En particular, este supuesto de ausencia por asistencia médica sirve nítidamente para observar el error de la empresa respecto del tratamiento de los permisos retribuidos. En efecto, la empresa pretende dar idéntico tratamiento a los permisos retribuidos del artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores que a las ausencias a recuperar por razones de asistencia médica. Es decir, insistimos, su operación lo que provoca palmariamente es convertir los permisos retribuidos y no recuperables, bien en permisos no retribuidos o bien en permisos recuperables.

Octavo.-Como elemento argumental de acompañamiento, la empresa también aduce que el Convenio Colectivo en varias ocasiones mejora el tratamiento legal de los permisos retribuidos y de las suspensiones de la relación laboral.

Por ejemplo, apunta que el Convenio Colectivo procede a incrementar el crédito horario atribuido a los representantes de los trabajadores, al extremo de duplicarlo en algunos casos. En efecto, conforme al artículo 57 f) del Convenio Colectivo, "los miembros de dichos Comités y Delegados de Personal, dispondrán cada uno, de cuarenta horas mensuales retribuidas dentro de la jornada laboral, para desarrollar las funciones de cargos sindicales, siempre que sean justificadas, quedando excluido por este cómputo el tiempo de reunión a instancias de la empresa, o en caso de negociación colectiva, o de la convocatoria oficial por razón del cargo representativo sindical". Ciertamente la cifra se coloca en el nivel superior de la escala del artículo 68 e) del Estatuto de los Trabajadores, de modo que en los centros de trabajo de menos de setecientos cincuenta y un trabajadores -que se suponen son la totalidad de los centros de trabajo de Paradores Nacionales- se establece un régimen de más horas de crédito sindical. Ahora bien, ello se hace sin alteración general de la institución del crédito sindical, que sigue funcionando como permiso retribuido, sin alteración tampoco del régimen general de los permisos retribuidos como vimos en el artículo 21 del Convenio Colectivo. Conviene resaltar especialmente que las horas adicionales de crédito no se configuran como recuperables. Es decir, el Convenio amplia el número de permisos retribuidos por este motivo, pero no altera su régimen jurídico, de modo que la realización de trabajo en exceso fuera de la jornada ordinaria propia de los representantes no soporta un régimen legal específico ni diferenciado, con lo que debe considerarse sin variación como horas extraordinarias. De haberse querido hacer otra cosa, se tendría que haber establecido un régimen diferenciado en el propio Convenio Colectivo, de compensación por la mejora, y esto no se refleja en ningún apartado del Convenio Colectivo.

Así, también alega la dirección de la empresa que aparecen mejoras en lo que refiere a la suspensión del contrato de trabajo por motivo de cumplimiento del servicio militar obligatorio o prestación social sustitutoria. En efecto, para estos períodos el Estatuto de los Trabajadores contempla exoneración completa del deber de retribución por parte de la empresa, en tanto en cuanto que el Convenio Colectivo, en el último apartado del artículo 32 determina que "los trabajadores que al incorporarse a filas o prestación sustitutoria hubieran cumplido los dieciocho meses de servicio efectivo en la Empresa, tendrán derecho a percibir el importe de las gratificaciones extraordinarias, que se prorratearán mensualmente, y serán satisfechas por el último Centro de Trabajo donde prestó servicio".

No cabe la menor duda de que en este aspecto el Convenio mejora el régimen legal de la suspensión del contrato de trabajo: Allí donde el Estatuto no reconoce derecho alguno a percepción económica, sí que lo hace el Convenio. Ahora bien, ello lo hace el Convenio en relación con los tiempos de no ejecución de trabajo, pero sin alterar el régimen jurídico de los tiempos antecedentes o posteriores de ejecución efectiva de la prestación de servicios, en particular sin variación del régimen de retribución de los excesos de trabajo originariamente no previstos en el programa contractual. Para que entrara en juego la interpretación de la empresa, sería necesario que, cuando menos, el Convenio Colectivo, hubiera procedido a establecer un a modo de compensación entre mejora por un lado y reducción de retribuciones por otro, que no figura en ningún precepto del Convenio. Para el resto de los aspectos de la suspensión del contrato de trabajo, el Convenio Colectivo se remite implícitamente al régimen jurídico general de la institución, que es referido en apartado precedente, es decir, la compensación de los tiempos de exceso como horas extraordinarias.

Las consideraciones precedentes efectuadas en relación con la suspensión del contrato por cumplimiento del servicio militar o prestación social sustitutoria, pueden aplicarse mutatis mutandis en relación con las excedencia y licencias sin sueldo previstas en el artículo 16 del Convenio Colectivo.

Noveno.- También podrían traerse a colación los períodos de cómputo y devengo del pago de las horas extraordinarias como elemento complementario, que demuestra la imposibilidad de compensación de las horas extraordinarias. En efecto, todo el sistema aritmético de la representación de la empresa reposa sobre un cómputo anualizado de las horas extraordinarias que no es contemplado ni admitido por Ley y Convenio Colectivo.

En efecto, el Convenio colectivo, en su artículo 31 establece que "la realización de las horas extraordinarias se registrará día a día y se totalizarán mensualmente entregando copia de la relación total de las mismas a fin de mes, tanto al Comité de Centro o Delegados de Personal, como al trabajador afectado". En correspondencia con esta previsión, la empresa, como no podía ser de otro modo, procede al devengo y abono de la retribución de las horas extraordinarias de forma periódica mensual. Por contra, el criterio defendido en este procedimiento arbitral por parte de la empresa conduciría a un cómputo anualizado de las horas extraordinarias no previsto ni permitido por el artículo 31 del Convenio Colectivo. De igual forma el Estatuto de los Trabajadores establece explícitamente en el artículo 35.5 que "a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente". Puesto este precepto en conexión con el artículo 29 del propia Estatuto de los Trabajadores, este cómputo y devengo no puede efectuarse en período superior al mes ; en efecto, recuérdese que según éste último precepto, "la liquidación y pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes". De este modo, poniendo en conexión el artículo 35.5 con el 29.1 se deduce que no es posible efectuar el cómputo y devengo de las horas extraordinarias por períodos superiores a la mensualidad, al menos cuando se opta por la modalidad de retribución de las horas extraordinarias, abandonando el sistema de compensación por tiempos de descanso. Frente a ello, insistimos el sistema de la empresa comporta elevar al año el cómputo y devengo total con compensaciones en lo retributivo de las horas extraordinarias, sistema no contemplado ni admitido por los preceptos citados del Estatuto de los Trabajadores.

Eso sí, aparece un supuesto excepcional, en el devenir de la empresa correspondiente al año 1999. Para ese año, la empresa ha venido efectuando devengos mensuales de las horas extraordinarias efectuadas y reflejadas en las correspondientes certificaciones diarias. Pero, al margen de ello, surgen el evento sobrevenido de que la empresa había programado inicialmente una jornada anual de 1.834 horas, posteriormente rectificada por medio del laudo precedente, que las situó en las 1.802,16 horas. con ello hay un diferencial de treinta y dos horas realizadas en exceso, que obligan a un cómputo anual para ser debidamente retribuidas. Pero ello no comporta contravención ni del Estatuto de los Trabajadores ni del Convenio Colectivo, sino circunstancia sobrevenida imprevisible inicialmente, que sólo puede ser resuelta con una compensación a posteriori en un abono singular y especial, que excepcionalmente no hay mas remedio que efectuarla en cómputo anual.

Décimo.-Por lo demás, a pesar toda la argumentación formulada por la empresa en sede teórica, ella misma no llega a aplicarla en la práctica, de modo que puede deducirse que ni siquiera ella misma llega a defenderla ni materializarla en el día a día de la aplicación de la legalidad vigente y del propio Convenio Colectivo. La empresa incurre en contradicciones cuando en ciertos supuestos no aplica el criterio interpretativo que de principio defiende con carácter general. A veces acepta que la interrupción del trabajo no repercute sobre la contabilización como horas extraordinarias de otros excesos de jornada: suspensión del contrato por seis meses por causas económicas o empresariales, trabajo sólo durante una semana al año con jornada superior a las cuarenta horas, abono de los excesos mensuales de trabajo recogido en las certificaciones de trabajo extraordinario, al margen de que se hayan producido ausencias derivadas de permisos retribuidos o de suspensiones del contrato de trabajo, etc. Afirma que en estos casos debe aplicar un principio de proporcionalidad, conforme al cual a más trabajo éste debe retribuirse como horas extraordinarias.

Lo que no explica es por qué este principio de proporcionalidad no lo aplica a otra serie de supuestos. En concreto, en su argumentación no logra justificar cual es la diferencia entre un tipo y otro de interrupciones del trabajo, que determina que en unos casos se aplique la proporcionalidad y en otros no.

Undécimo.- Concluidas las consideraciones anteriores, procede ahora examinar la alegación de los trabajadores en torno a la virtualidad de la interpretación de la empresa para vulnerar los derechos fundamentales que enuncian: el derecho a participar en cargos y funciones públicos (artículo 23 CE), eventualmente ignorado si se deja de tomar como tiempo trabajado el invertido en el cumplimiento de deberes de carácter público ; el derecho a la educación (artículo 27 CE), eventualmente vulnerado si se procede de igual forma en relación con los permisos para asistencia a exámenes oficiales ; los derechos de huelga y libertad sindical (artículo 28 CE), si no se computan como tiempo trabajado el invertido en huelgas legales y el invertido en las horas "sindicales" de los representantes unitarios o sindicales y el derecho a la no discriminación del artículo 14 CE, que se interpreta vinculado a los permisos por lactancia, exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, y la suspensión por maternidad, adopción y acogimiento.

Comenzando por los derechos esgrimidos en último lugar, parecen acertadas las argumentaciones sindicales, en la medida en que la sobradamente conocida participación mayoritaria de las mujeres en el cuidado de los hijos, además de su afectación exclusiva por el hecho biológico de la maternidad, permiten concluir que , de producirse la exclusión del cómputo del tiempo dedicado a las tareas antes expuestas, en los términos propiciados por la representación de la empresa, el efecto negativo sobre el contrato de trabajo -y señaladamente sobre la retribución- afectaría de modo dominante a las mujeres. Y ello sería un supuesto de discriminación indirecta prohibido por el artículo 14 CE (STC 145/1991, de 1 de julio), por producirse ese efecto negativo de que se ha hablado en apartados anteriores con fundamento en un factor de diferenciación expresamente prohibido por el texto constitucional.

Respecto de los restantes supuestos de cómputo de tiempo asociado a la vulneración de un derecho fundamental por las argumentaciones sindicales, habrá de seguirse, en principio, una línea de razonamiento parecida. Desde luego, ésa ha de ser la conclusión por lo que hace al cómputo del tiempo invertido en el cumplimiento de deberes inexcusables de carácter público. En efecto, en palabras del Tribunal Constitucional referidas a los permisos para ejercitar el derecho de voto, "habiéndose previsto (una) ventaja para hacer efectivo el cumplimiento del derecho al sufragio, no se compadece bien con la índole de este derecho, que por Convenio Colectivo, contrato de trabajo o decisión unilateral del empresario se establezcan incentivos tendentes a contrarrestar o enervar la finalidad de la ventaja reconocida a los trabajadores" pues el permiso se configura "como un derecho o facultad adicional al sufragio pero integrado en el contenido de éste (SSTS 9/1988 y 51/1988)" por lo que su uso "no puede conllevar ninguna consecuencia perjudicial para el trabajador que ejerce tal derecho" (STC 189/1993, de 14 de junio, FJ 5), y este efecto desfavorable ineludiblemente se produciría en el caso del descuento del tiempo para el cálculo de las horas de exceso por las razones expuestas con anterioridad.

No distinta es la conclusión que ha de derivarse respecto del tratamiento dado, según la interpretación de la empresa, a los tiempos dedicados a la concurrencia a exámenes oficiales. También a este respecto existe jurisprudencia del Tribunal Constitucional que orienta la interpretación en el sentido expuesto. En efecto, en su conocida Sentencia 129/1989, de 17 de julio, referida a asignación de turnos para asistir a clase, pero con una argumentación de fondo que puede ser extendida al caso que nos ocupa dada la identidad de razón, sostenía el alto Tribunal que la naturaleza de los derechos fundamentales como "componentes estructurales básicos" del Ordenamiento jurídico que dirigen su mandato preferentemente a los Poderes públicos, no por ello "constituyen un factor de alteración del entramado de derechos y obligaciones derivados de la relación laboral" ya que "los derechos fundamentales no añaden a ésta (la relación laboral) contenido determinado alguno, ya que no constituyen por sí mismos ilimitadas cláusulas de excepción que justifiquen el incumplimiento por parte del trabajador de sus deberes laborales"(STC 129/1989, cit., FJ 3). Debe observarse, para valorar esta doctrina, que el TC alude a un supuesto de hecho en que el derecho del trabajador no estaba reconocido de modo preciso e incondicionado en las normas legales o sectoriales aplicables, de donde su resistencia a admitir una especie de efecto creador de los derechos fundamentales en el ámbito de una relación privada como es la de trabajo.

Pero en el caso que nos ocupa la situación es completamente diversa, desde el momento en que existe una norma (el art 21 f) del CC aplicable en la empresa) que reconoce expresamente el derecho del trabajador al permiso para exámenes, alterando la dinámica ordinaria del contrato de trabajo por esta causa e interiorizando en la relación laboral un derecho que se encuentra funcionalmente vinculado con el derecho consagrado en el artículo 27.1 CE, participando de la intensidad de su tutela. Por esta razón, la neutralización de la naturaleza de ese derecho mediante la no toma en consideración del tiempo dedicado a estos menesteres a efectos del cómputo de los excesos anuales de jornada puede, sin errar, ser considerada un supuesto de vulneración del citado precepto constitucional.

Huelga y libertad sindical son los dos últimos derechos fundamentales (ambos consagrados en el artículo 28 CE) que sostienen los sindicatos que serían vulnerados con la interpretación hecha por la empresa del modo en que ha de computarse la jornada anual para la evaluación de los excesos de jornada, excluyendo los tiempos invertidos en el crédito de horas de los representantes unitarios y de los sindicales y en la huelga.

Respecto de la huelga, existe ya una jurisprudencia amplia, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que han consagrado lo que podríamos llamar el principio de relatividad de los efectos de la huelga, de modo que "el tiempo de huelga es un tiempo neutro y el mismo no puede tener las consecuencias" de multiplicar los efectos que expresamente reconoce la ley: la suspensión del deber de trabajar y la suspensión del salario durante el tiempo a que se refiera la huelga en cuestión (STS 10 diciembre 1993 Ar.9949 ; en parecidos términos, SSTS 5 mayo 1997 Ar. 4615 y 1 diciembre 1998 Ar.10185 ; también STC 189/1993, 13 julio). En el contexto de esta doctrina, no parece que sea admisible una interpretación como la empresarial que, de mantenerse, conduciría a recortes potencialmente importantes (y más que proporcionales) de la cuantía retributiva a percibir por el trabajador, abstracción hecha del tiempo y de las circunstancias en que la huelga se produjo.

Por lo que hace a la conexión entre la interpretación empresarial del artículo 57 f) del Convenio y el derecho de libertad sindical la conclusión ha de ser, una vez más, favorable a las tesis de los actores en este procedimiento, si se sigue la interpretación que ha hecho el Tribunal Constitucional respecto de la naturaleza y alcance del llamado crédito de horas.

Como sostiene la STC 95/1996, de 29 de mayo "la titularidad originaria del derecho fundamental contemplado en el artículo 28.1 CE pertenece a los sindicatos y no a otros sujetos colectivos, como los comités de empresa y delegados de personal" (FJ 3), de ahí que, con referencia a estos últimos, se mantenga que "el hecho de que el representante unitario o electivo, en tanto tal, no sea titular del derecho fundamental de libertad sindical tiene como obligada consecuencia que las infracciones de sus derechos, garantías y facilidades no pueden ser reparadas, en principio, por la vía del recurso de amparo constitucional, si en éste se invoca el artículo 28.1 CE" (FJ 4), porque "la actividad desplegada por el representante unitario o electivo de los trabajadores, en su condición de tal, se sitúa, en principio, fuera de la libertad sindical" (FJ 4). Aplicada la doctrina citada al caso concreto, resulta claro que la eventual infracción del derecho de libertad sindical se produciría sólo en relación con el crédito horario del que sean titulares las representaciones sindicales. El crédito horario de los representantes unitarios se tutelará por las normas de la legalidad ordinaria en los términos antes expuestos, y por los motivos ya expresados, sin necesidad de buscar un respaldo constitucional del que sólo disfrutan de modo mediato, en los términos legalmente establecidos. En relación con los representantes sindicales habrá que concluir, por el contrario, que una interpretación de una norma legal y convencional que penaliza a efectos retributivos, entre otros, el tiempo invertido en actividades sindicales es, en verdad, una vulneración del derecho de libertad sindical y que, por ende, el tiempo invertido en estas actividades habrá de computarse a efectos de cómputo de la jornada anual con consecuencias retributivas por los tiempos de exceso.

Disposición arbitral

Se declara que entre el personal incluido dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de "Paradores de Turismo de España, Sociedad Anónima" las suspensiones de la relación laboral y los permisos no recuperables producen una reducción, en cuantía equivalente, de la jornada de trabajo ordinaria máxima convencionalmente establecida en 1.802,16 horas anuales, respecto de aquellos concretos trabajadores que interrumpen su prestación de servicios por este motivo. Cualquier exceso por parte de estos trabajadores sobre la jornada de trabajo así minorada deberá, pues, considerarse como hora extraordinaria. A estos efectos, tales suspensiones y permisos no recuperables afectan a los siguientes supuestos: matrimonio (artículo 21.a CC) ; nacimiento, adopción o acogimiento de menores (artículos 21.b CC) ; fallecimiento de un familiar (artículo 21.c CC) ; enfermedad grave de un familiar (artículo 21.d CC); cumplimiento de deberes públicos (artículo 21.e CC) ; asistencia a exámenes oficiales (artículo 21.f CC) ; traslado de domicilio (artículo 21.g CC); asuntos propios (artículo 21.h CC) ; permiso de lactancia (artículo 22 CC); exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto (artículo 21.i CC) ; visita a especialista o médico de cabecera en distinta localidad (artículo 23 ap. 3 CC) ; inasistencia, no derivada en IT, por alegadas razones de salud (artículo 38 CC) ; horas sindicales (artículo 57.f CC); excedencias en cualquier modalidad o licencias sin sueldo (artículo 16 CC y artículo 46 ET) ; suspensión disciplinaria de empleo y sueldo (artículo 45.1.h ET en conexión con el artículo 62 CC) ; incapacidad temporal (artículo 45.1.c ET); suspensión por maternidad, adopción o acogimiento de menores (artículo 16 III CC) ; servicio militar o prestación social sustitutoria (artículo 45.1.e ET) ; suspensión derivada de expediente de regulación de empleo (artículo 45.1.i y j y artículo 47 ET) ; huelga o cierre patronal no definitivo (artículo 45.l y m ET).

Se declara que las interrupciones del trabajo recuperables no minoran la jornada de ordinaria máxima convencionalmente establecida en 1.802,16 horas, de forma que los tiempos de recuperación forman parte de esta jornada ordinaria, sin que los períodos de recuperación puedan considerarse como horas extraordinarias. En concreto tienen esta consideración de interrupciones de trabajo recuperables las ausencias por visita médica no recuperada contempladas en el artículo 23 ap.1 CC.

El presente Laudo Arbitral, de carácter vinculante y de obligado cumplimiento, tiene la eficacia jurídica de un Convenio Colectivo, en los términos estipulados por el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 11.7 del Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales. Asimismo se entiende equiparado a las sentencias firmes a efectos de su ejecución judicial, en los términos contemplados en la disposición adicional séptima de la Ley de Procedimiento Laboral.

El presente laudo arbitral, de conformidad con el artículo 91 del Estatuto de los Trabajadores, puede impugnarse ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, a tenor de lo establecido en los artículos 161 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral para el procedimiento de impugnación de convenios colectivos.

Por el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje se procederá a la notificación del presente Laudo a las partes del procedimiento arbitral, así como a la autoridad laboral a efectos de su depósito, registro y publicación en los términos previstos en los artículos 90 y 91 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 11.7 del Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales.