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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 17 de enero de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 5 de diciembre de 2012, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la revisión de oficio de la Orden Ministerial de 14 de septiembre de 2011 por la que se otorga al Ayuntamiento de San Roque una concesión administrativa de ocupación de unos 390 metros cuadrados de dominio público marítimo terrestre para la rehabilitación y reforma del antiguo cuartel de la Guardia Civil y su adecuación a centro social y cultural, en el término municipal de San Roque (Cádiz).

De antecedentes resulta:

Primero: El 24 de noviembre de 2005 el Ayuntamiento de San Roque solicitó a la Demarcación de Costas Andalucía-Atlántico una concesión para la ocupación de 389,23 metros cuadrados de dominio público marítimo terrestre, correspondientes al antiguo cuartel de la Guardia Civil en la calle Redes de la barriada de Guadarranque, en el término municipal de San Roque (Cádiz). En el trámite de información pública la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía no formuló objeción, informando el Ayuntamiento de que el bien estaba catalogado como de "Interés Monumental de Tercera Clase", según el Plan General de Ordenación Urbana.

En diciembre de 2009 el Ayuntamiento presentó un proyecto ante la Demarcación de Costas para su rehabilitación y reforma para adecuación a centro cultural. Mediante escrito de 27 de abril de 2010 la Demarcación autoriza, en precario, la ejecución de diversas actuaciones previstas en dicho proyecto.

Tramitado el correspondiente expediente (donde se sometieron a la aceptación del Ayuntamiento de San Roque las condiciones que regularían la concesión, las cuales aceptó), mediante Orden Ministerial de 14 de septiembre de 2011 se otorgó al Ayuntamiento de San Roque concesión administrativa de ocupación de unos 390 metros cuadrados de dominio público marítimo terrestre para la rehabilitación y reforma del antiguo cuartel de la Guardia Civil y su adecuación a centro socio-cultural, en el término municipal de San Roque.

Segundo: El 12 de marzo de 2012 se dictó por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, por delegación del Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, una Orden por la que se incoa el procedimiento de revisión de oficio de la Orden de 14 de septiembre de 2011.

El fundamento jurídico de la revisión descansa en que, se dice que por error, se ha dictado dicha Orden por la Administración General del Estado cuando -desde el Real Decreto 62/2011, de 21 de enero, sobre traspaso de funciones y servicios a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de ordenación y gestión del litoral- tales competencias corresponden a la Junta de Andalucía.

Tercero: La propuesta de resolución, de 29 de mayo de 2012 y elaborada por la Subdirección General de Recursos y Relaciones Jurisdiccionales, estima que procede declarar la nulidad de la Orden Ministerial de 14 de septiembre de 2011 al concurrir el supuesto de nulidad de pleno derecho contemplado en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por tratarse de un acto dictado por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

Cuarto: La Abogacía del Estado en fecha 24 de junio de 2012 informa favorablemente la propuesta de resolución.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido inicialmente por V. E. al Consejo de Estado, en el que tuvo entrada el 3 de julio de 2012.

El dictamen del Consejo de Estado 793/2012, de 19 de julio de 2012, emitido sobre los anteriores antecedentes, ofrece la siguiente conclusión: "Que procede declarar la caducidad del presente procedimiento".

Declarada la caducidad mediante resolución de la Secretaría General Técnica de 14 de septiembre de 2012 con la conservación de actos válidos, mediante Orden Ministerial de 24 de octubre siguiente se acuerda la incoación de un nuevo expediente.

Otorgado trámite de audiencia al Ayuntamiento de San Roque en fecha 2 de noviembre de 2012 no constan alegaciones del mismo.

Fue redactada nueva propuesta de resolución en el sentido de que procedía la declaración de nulidad de la Orden Ministerial de 14 de septiembre de 2011 por los mismos fundamentos de la propuesta de resolución anterior.

V. E. acordó la remisión del expediente al Consejo de Estado, en el que tuvo nueva entrada el 7 de diciembre de 2012.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones:

I / La Comisión Permanente del Consejo de Estado es competente para la emisión del dictamen a tenor de lo establecido en el artículo 22.10 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

II / Respecto al procedimiento a seguir para la revisión de oficio, se acomoda el mismo en esta nueva ordenación a las previsiones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en sus artículos 102 y siguientes en relación con las causas contenidas en el número 62 (invocándose aquí expresamente el 62.1.b).

A tal efecto, constan en el expediente la nueva propuesta del órgano responsable y los informes anteriores que avalan la decisión de revisar y el informe de la Abogacía del Estado. Igualmente consta ahora la audiencia al interesado (el Ayuntamiento de San Roque) el cual preceptivamente debe ser oído sobre la propuesta de revisión de oficio de un acto administrativo que le resulta favorable y que pretende ser eliminado del ordenamiento jurídico, lo que ya recordó el Consejo de Estado en su dictamen 793/2012 y ha sido oportunamente observado en la reciente tramitación del nuevo procedimiento tras la anterior declaración de caducidad.

Igualmente se da cuenta de que se ha suspendido el transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución por la consulta al Consejo de Estado en los términos del artículo 42.5.c) de la reiterada Ley 30/1992 ("por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos", sin que el plazo de suspensión pueda exceder en ningún caso de tres meses).

La competencia final para la declaración de nulidad reside en el Consejo de Ministros, a la vista de la disposición adicional decimosexta de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado por exigirse su intervención en los casos de revisión de oficio de actos dictados por los ministros.

III / En cuanto al fondo del procedimiento, se trata de revisar de oficio por el Consejo de Ministros la Orden Ministerial de 14 de septiembre de 2011 por la que se otorgó al Ayuntamiento de San Roque la concesión administrativa de ocupación de dominio público marítimo-terrestre para la rehabilitación y reforma del antiguo cuartel de la Guardia Civil su adecuación a centro socio-cultural, en el término municipal de San Roque (Cádiz).

El artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, establece que los actos de las Administraciones públicas serán nulos de pleno derecho en el caso (letra b) de que sean dictados por "órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio".

Como ya se señalara en otros dictámenes de modo reiterado (entre ellos el 981/2005, de 28 de julio de 2005), viene considerando el Consejo de Estado que un acto se dicta "por órgano manifiestamente incompetente" cuando ese órgano invade, de manera ostensible y grave, las atribuciones que corresponden a otra Administración. La nulidad de pleno derecho por incompetencia manifiesta exige, para ser apreciada, que sea notoria y clara y que vaya acompañada de un nivel de gravedad jurídica proporcional a la gravedad de los efectos que comporta su declaración. De ahí que se haya estimado existente en determinados supuestos notorios y graves de incompetencia material o territorial o de evidente ausencia del presupuesto fáctico atributivo de la competencia.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, considerando que solo la incompetencia material o territorial puede acarrear la nulidad de pleno derecho de un acto administrativo y señalando que la expresión "manifiestamente incompetente" significa evidencia y rotundidad; es decir, que de forma clara y notoria el órgano administrativo carezca de toda competencia respecto de una determinada materia (entre otras, Sentencias de 15 de junio de 1981 y de 24 de febrero de 1989).

La Orden Ministerial de 14 de septiembre de 2011 por la que se otorgó la concesión de referencia debió ser dictada en lugar de por la Administración General del Estado por la Junta de Andalucía, toda vez que en virtud del Real Decreto 62/2011, de 21 de enero, por el que se traspasaron determinadas funciones y servicios en materia de ordenación y gestión del litoral, se encontraban las relativas a otorgamiento de concesiones derivadas de la Ley de Costas (apartado B.3 del Anexo), teniendo efectividad dicha norma desde el día 1 de abril de 2011 (según precisaba el mismo Real Decreto), sin que contenga ninguna referencia transitoria específica dicha norma.

El expediente en tramitación en aquel momento debió ser entregado a la Junta para su conclusión, de conformidad con lo prevenido en el artículo 20 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico, el cual establece que los expedientes en tramitación correspondientes a los servicios o competencias que estén pendientes de resolución definitiva, antes de la fecha de efectividad de la transferencia, se entregarán a la Comunidad Autónoma para su decisión.

No asistía, pues, al departamento consultante la competencia para resolver sobre el mismo en el momento en que lo hizo, razón por la que resultó nulo declarar algo respecto a lo que ya no se tenía competencia por razón de la materia, lo que resulta manifiesto.

Según lo expuesto, procede declarar la nulidad de la Orden Ministerial de 14 de septiembre de 2011 conforme a la propuesta de resolución.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede declarar la nulidad de pleno derecho de la Orden Ministerial de 14 de septiembre de 2011 por la que se otorga al Ayuntamiento de San Roque una concesión administrativa de ocupación de unos 390 metros cuadrados de dominio público marítimo terrestre para la rehabilitación y reforma del antiguo cuartel de la Guardia Civil y su adecuación a centro social y cultural, en el término municipal de San Roque (Cádiz)."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 17 de enero de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.