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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 6 de junio de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato administrativo de las obras "Rehabilitación de la sede de la Unidad de Carreteras de Cáceres y complementarios", adjudicadas a la empresa ...... , remitido por V. E. en fecha 17 de abril de 2013 (registrado de entrada en este Cuerpo Consultivo el 19 de abril).

De antecedentes resulta:

PRIMERO: Con fecha 10 de mayo de 2012, la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento acordó adjudicar las obras relativas al proyecto "Obras de Rehabilitación de la sede de la Unidad de Carreteras de Cáceres y complementarios" a la empresa ...... , por un importe de 777.831,83 euros (siendo el presupuesto de ejecución por contrata de 1.113.734,01 euros) y un plazo de ejecución de 15 meses.

El contrato administrativo se formalizó el día 28 de mayo de 2012.

La empresa contratista constituyó garantía definitiva por importe de 32.958,98 euros.

SEGUNDO: El 28 de junio de 2012 se acordó levantar acta de comprobación del replanteo, que lo fue de conformidad, al constatarse que las obras definidas en el proyecto eran viables para su ejecución y que no existían impedimentos aparentes, razón por la cual el Director facultativo autorizó la iniciación de las obras al día siguiente (esto es, el 29 de junio de 2012), fijándose como fecha de finalización de las obras el 29 de septiembre de 2013.

TERCERO: Ordenada la iniciación de las obras, el Coordinador de Seguridad informó con fecha 1 de octubre de 2012 que se había producido un abandono de la obra por parte del contratista, haciendo constar expresamente que "no existe actividad en la obra desde el día 24 de septiembre".

CUARTO: El 2 de octubre de 2012 tuvo entrada en la Subdirección General de Administración y Gestión Financiera del departamento un escrito firmado por ...... en su calidad de administrador único de la empresa ...... por el cual se comunicaba a la Administración contratante que "a los efectos prevenidos en el artículo 5.3 y concordantes de la Ley Concursal se va a proceder por parte de esta mercantil a la presentación ante el Juzgado correspondiente de la comunicación de insolvencia de esta sociedad por iliquidez e imposibilidad de satisfacer puntualmente sus deudas en metálico, habiéndose iniciado negociaciones con sus acreedores para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio". Por ello, concluía su escrito el representante de la empresa contratista solicitando la resolución del contrato.

QUINTO: El 3 de octubre siguiente, la Dirección facultativa de la obra emitió un informe en el que confirmaba el abandono de la obra por parte de la empresa contratista y la ausencia de actividad constructiva alguna.

SEXTO: A la vista de los mencionados informes, la Subdirectora General de Administración y Gestión Financiera -por delegación de la Ministra de Fomento- acordó, con fecha 4 de octubre de 2012, incoar procedimiento de resolución del contrato por causa imputable al contratista. Argumentaba como fundamento de dicho acuerdo que "la empresa ha comunicado el abandono de la obra", y que "tras realizarse unas comprobaciones por los técnicos ministeriales se ha podido constatar el estado calamitoso en que se encuentra el edificio, con fugas de agua, inundaciones, peligro de desprendimientos de la techumbre, etc., lo que pone en peligro la vida de las personas y puede provocar la ruina de la propiedad".

Consideraba, al propio tiempo, imprescindible la aprobación de unas obras de emergencia para paliar los daños derivados del abandono de la obra por parte del contratista en la medida en que el estado de las obras podía representar un peligro para la seguridad de las personas y de los bienes.

SÉPTIMO: Con fecha 10 de octubre de 2012, el órgano de contratación resolvió ampliar los términos del acuerdo precedente de iniciación del procedimiento de resolución contractual al considerar que la resolución del contrato por causa imputable al contratista debía comportar la incautación de la garantía definitiva constituida por importe de 32.958,98 euros, así como la exigencia de la indemnización de los daños y perjuicios causados a la Administración contratante por razón de las obras de emergencia que habían de acometerse y que cifraba en un importe de 6.474,02 euros, que resultaba de aplicar al presupuesto de ejecución de tales obras (39.433 euros) el importe correspondiente a la garantía cuya incautación se proponía, arrojando una cantidad a favor de la Administración de 6.474,02 euros que proponía exigir a la empresa contratista.

OCTAVO: Concedido trámite de audiencia, compareció la empresa contratista mediante escrito de fecha 23 de octubre de 2012 (entrado en el Registro General del Ministerio de Fomento el 26 de octubre siguiente) por el cual alegaba que el retraso habido en la verificación y consiguiente pago de los abonos a cuenta de la obra ejecutada por un importe total de 50.285,94 euros, unido a las restricciones del crédito para las empresas, le habían llevado a una situación financiera que le abocaba a promover el concurso de acreedores, tal como se había señalado en su anterior escrito de fecha 2 de octubre. Señalaba además que la incautación de la garantía no resultaba procedente en los casos de resolución del contrato por causa del concurso de acreedores del contratista, salvo que en el procedimiento concursal se hubiere calificado de culpable el concurso, razón por la cual manifestaba su disconformidad con la incautación de la garantía planteada por el órgano de contratación.

NOVENO: El 2 de noviembre de 2012, el órgano de contratación contestó a las alegaciones formuladas por la empresa contratista señalando que el retraso en el abono de las certificaciones a cuenta respondía al hecho de que el contratista había girado sus facturas con el tipo de gravamen correspondiente al IVA del 18%, siendo así que el tipo que resultaba de aplicación era el 21%, lo que fue notificado a la empresa mediante correo certificado ante la imposibilidad de tomar contacto telefónico con la misma. En lo tocante a la incautación de la garantía, señalaba que la causa de resolución del contrato era el abandono de la obra y no el concurso de acreedores, de suerte que al tratarse de una causa de resolución basada en circunstancias imputables al contratista, procedía dicha incautación de la garantía.

DÉCIMO: Concedido nuevamente trámite de audiencia, la representación de ...... presentó de nuevo alegaciones mediante escrito de fecha 13 de noviembre de 2012 (entrado en el Registro General del Ministerio de Fomento el 19 de noviembre siguiente) en el que manifestaba que se habían declarado de emergencia actuaciones que no revestían tal carácter, tales como el cierre provisional de huecos de fachada (al tratarse de una cuestión meramente estética), la conexión de aguas pluviales y fecales (cuando aún no hay implantados usos o servicios en el edificio) la carga y traslado de losas de granito al parque de maquinaria de carreteras (cuando bastaría acopiarlas en el interior del edificio), los apeos de vanos en planta baja (cuando ello no es consecuencia de la imposibilidad de continuar la obra), y el saneamiento de parte de la estructura (que se suscitó durante la ejecución de la obra y que tampoco era imputable a la actuación de la empresa contratista), razón por la cual manifestaba su disconformidad a dicha declaración de emergencia y consideraba que debía ceñirse a lo estrictamente indispensable para remediar la situación y reducirse el importe de su valoración.

UNDÉCIMO: El 5 de diciembre de 2012, la Jefatura del Área de Patrimonio, integrada en la Oficialía Mayor del departamento, contestó a las últimas alegaciones formuladas por la empresa contratista manifestando que las obras se habían interrumpido de manera imprevista y en el peor momento posible, cuando el edificio era más vulnerable y había mayor riesgo de incidentes en las zonas circundantes, lo que justificaba la adopción de medidas urgentes para garantizar la seguridad del edificio. Consideraba que las actuaciones declaradas de emergencia estaban todas ellas justificadas para evitar la ruina de lo construido y garantizar la seguridad.

DUODÉCIMO: Con fecha 10 de diciembre de 2012, la Jefatura del Área de Contratación de la Dirección General de Carreteras formuló propuesta de resolución en el sentido de que procedía acordar la resolución del contrato de obras por incumplimiento imputable al contratista, con incautación de la garantía definitiva constituida (32.958,98 euros) e indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración que valoraba en 6.474,02 euros, cantidad que resultaba de la diferencia entre el importe de las obras de emergencia a realizar en el edificio y el de la expresada garantía.

Dicha propuesta fue conformada por la Subdirección General de Administración y Gestión Financiera del departamento.

DECIMOTERCERO: La Abogacía del Estado informó en fecha 18 de diciembre de 2012 que procedía la resolución del contrato por causa imputable al contratista, puesto que el abandono de la obra representaba un incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato, conforme a lo prevenido en el artículo 206 de la Ley de Contratos del Sector Público. Consideraba igualmente que procedía exigir al contratista la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la Administración y que ascendían a un importe de 39.433 euros, a cuyo efecto debía procederse a la incautación de la garantía definitiva.

DECIMOCUARTO: Remitido el expediente a la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento para su debida fiscalización, esta acordó con fecha 28 de diciembre de 2012 su devolución, al considerar que, dados los términos del último escrito presentado por el contratista en el expediente por el cual manifestaba su oposición al importe fijado en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados a la Administración, debía recabarse el dictamen del Consejo de Estado, de conformidad con lo prevenido en el artículo 195.3.a) de la Ley de Contratos del Sector Público. Indicaba igualmente que no se conocía con exactitud la cuantía a la que ascendería la valoración de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración por el abandono de la obra, no obstante lo cual la propuesta de resolución fijaba una cantidad cerrada, lo que no resultaba adecuado. Finalmente, entendía que, una vez resuelto el contrato, debía procederse a la medición y liquidación de las obras. Por todo ello, la Intervención Delegada concluía su escrito acordando devolver el expediente sin fiscalización favorable a los efectos oportunos.

DECIMOQUINTO: Sometido el expediente al Consejo de Obras Públicas para consulta, este emitió informe el día 27 de febrero de 2013 favorable a la resolución del contrato, con incautación de la garantía definitiva constituida por el contratista e indemnización de los daños y perjuicios causados a la Administración.

En lo tocante al importe de la indemnización, el Consejo de Obras Públicas consideraba que las actuaciones de emergencia propuestas por la Administración "resultan necesarias para proceder a la estanqueidad del edificio", si bien señalaba que "no existe en el expediente ninguna tasación detallada, por partidas, que permita acreditar la valoración global alcanzada". Manifestaba que, sin expresar su disconformidad con la cantidad fijada por el órgano de contratación, consideraba conveniente que se incorporara al expediente una valoración detallada que permitiera justificar el monto alcanzado para motivar debidamente la propuesta de resolución. Señalaba, por otra parte, que en el caso analizado se habían identificado los daños con la valoración de la actuaciones de emergencia que habrían de emprenderse para garantizar la seguridad del edificio, lo cual no deber ser impedimento, a juicio del Consejo, para que el órgano de contratación haga una valoración global de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración y en consecuencia determine el importe de la indemnización que eventualmente corresponda. Consideraba, no obstante, que en el actual estado de tramitación del procedimiento, resultaba procedente incautar la garantía definitiva constituida por el contratista de 32.958,98 euros y establecer en 6.474,02 el importe de la indemnización a abonar por el contratista a la Administración por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato. Finalmente, consideraba que debía procederse a la comprobación, medición y liquidación de las obras, estableciendo los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista

En otro orden de consideraciones, entendía el Consejo de Obras Públicas que el procedimiento de resolución del contrato había caducado, al haber transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para su tramitación y resolución, razón por la cual entendía que debía declararse la caducidad de dicho procedimiento e incoarse uno nuevo, acordando en su caso la conservación de los actos y trámites que resultaren pertinentes.

DECIMOSEXTO: Concluida la instrucción del procedimiento, la Subdirectora General de Administración y Gestión Financiera formuló nuevamente propuesta de resolución en el sentido de que procedía resolver el contrato al amparo de la causa legal contemplada en el artículo 206 de la Ley de Contratos del Sector Público, con incautación de la garantía definitiva constituida por el contratista y con obligación del contratista de indemnizar a la Administración por importe de 6.474,02 euros.

DECIMOSÉPTIMO: A la vista del tiempo transcurrido desde la iniciación del procedimiento, y al no haber sido resuelto en el plazo máximo legalmente establecido, se acordó declarar caducado el procedimiento por Resolución de la Subdirectora General de Administración y Gestión Financiera, de fecha 14 de marzo de 2013, adoptada por delegación de la Ministra de Fomento, lo que obligó a la incoación de un nuevo procedimiento de resolución del contrato con el mismo objeto, que es el sometido a consulta, acordándose la conservación de las actuaciones practicadas con ocasión de la instrucción del anterior procedimiento.

Asimismo, la Subdirectora General de Administración y Gestión Financiera del departamento acordó con fecha 19 de marzo de 2013 suspender el plazo para resolver el procedimiento por el tiempo que mediase entre la petición del informe preceptivo al Consejo de Estado y la recepción del mismo, al considerar que la resolución del procedimiento pudiera exceder del plazo de tres meses establecido en el artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, lo que fue debidamente notificado a la empresa contratista y a la entidad avalista.

Y, en tal estado de tramitación el expediente, V. E. ordenó su remisión al Consejo de Estado para consulta, donde tuvo entrada el día 19 de abril de 2013.

A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

I.- Se somete a consulta la resolución del contrato administrativo de las obras relativas al proyecto denominado "Obras de Rehabilitación de la sede de la Unidad de Carreteras de Cáceres y complementarios", adjudicadas a la empresa ...... , por causa de incumplimiento imputable al contratista.

II.- El dictamen se emite con carácter preceptivo de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, cuyo artículo 22.11 prevé que su Comisión Permanente deberá ser consultada en los casos de "nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado", y ello en relación con lo prevenido en el artículo 195.3.a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, del Sector Público -aplicable al presente expediente-, conforme al cual será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de "interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista".

En el presente caso, se somete a consulta la posible resolución de un contrato administrativo y cabe apreciar que se ha formulado oposición por parte del contratista, pues si bien consta que la propia empresa adjudicataria solicitó en virtud de su escrito de 2 de octubre de 2012 la resolución del contrato, lo cierto es que lo hizo con base en la situación de concurso de acreedores en la que decía encontrarse incursa y por ende en una causa legal distinta a aquella que sirvió de base a la Administración contratante para iniciar el procedimiento de resolución (esto es, el abandono de la obra), de tal suerte que hay oposición por parte del contratista a que se acuerde la resolución del contrato con base en este último motivo, así como también a que se acuerde la incautación de la garantía y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración, tal como manifiesta la empresa en sus alegaciones formuladas en sendos trámites de audiencia; de ahí la obligatoriedad de la consulta a este Consejo.

III.- En lo tocante al procedimiento instruido en orden a la resolución del contrato, cabe afirmar que se han seguido en lo sustancial las prevenciones legalmente establecidas.

En particular, se acordó formalmente su incoación por el órgano de contratación, al que corresponde la competencia para decretar la iniciación del procedimiento de resolución del contrato; se ha tramitado por los servicios del Ministerio de Fomento, formulándose la correspondiente propuesta de resolución con indicación de la causa de resolución en que se fundamenta el ejercicio de la potestad resolutoria; se ha concedido, asimismo audiencia al contratista, que ha tenido la oportunidad de conocer la causa de resolución invocada por la Administración actuante y de alegar sobre ella lo que a su derecho ha convenido; y, en fin, se han recabado los informes de la Abogacía del Estado y del Consejo de Obras Públicas.

Desde una perspectiva temporal, el procedimiento no está en este momento incurso en causa de caducidad, dado que se inició nuevamente el 14 de marzo de 2013 y el plazo máximo de resolución de tres meses aplicable -previsto en el artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común- ha quedado suspendido por virtud del acuerdo adoptado por la Subdirectora General de Administración y Gestión Financiera del departamento en fecha 19 de marzo de 2013 -de acuerdo con el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre- con motivo de la petición del dictamen del Consejo de Estado efectuada el 19 de abril de 2013 y hasta la recepción del mismo por la autoridad consultante.

IV.- La cuestión planteada en el presente expediente se centra en determinar si procede acordar o no la resolución del contrato que constituye su objeto, con pérdida de la garantía definitiva constituida por el contratista e indemnización de los daños y perjuicios causados a la Administración, por incumplimiento del mismo.

Planteada en estos términos, la primera cuestión que suscita el presente expediente es la relativa a la causa legal determinante de la posible resolución del contrato de obras.

A este respecto, debe señalarse que, de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado, en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico. Es paradigmático de esta doctrina el dictamen 47.892, de 4 de julio de 1985, en el que se dice que "cuando concurren diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo". Tal doctrina ha sido reiterada en numerosos dictámenes (por todo, los más recientes dictámenes 681/2009, de 21 de marzo de 2009 y 404/2010, de 29 de abril de 2010, entre otros).

Según lo indicado, la primera causa en el tiempo y esgrimida por la propuesta de resolución, ha sido la relativa al abandono de la obra, que se incardina en el artículo 206, apartado f), de la Ley de Contratos del Sector Público, esto es, "el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales...". El contratista argumenta de contrario que la causa legal determinante de la resolución del contrato no debe ser el abandono de la obra, sino la relativa a la situación de concurso de acreedores de la empresa adjudicataria, a cuyo amparo solicitó la resolución del contrato mediante escrito de 2 de octubre de 2012 con anterioridad a la iniciación del procedimiento de resolución por la Administración contratante.

Respecto a esta última causa, es obligado señalar que la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, establece como causa de resolución del contrato "la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento" (artículo 206.b), esto es, no basta con encontrarse la empresa en una situación de insolvencia que propicie la solicitud del concurso de acreedores, ni tan siquiera haberlo solicitado y que esté en curso el procedimiento concursal, sino que se declare legalmente tal situación mediante auto (artículo 21 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio), a fin de que pueda operar como causa legal a los efectos de la resolución de un contrato administrativo.

En el presente supuesto, resulta de las actuaciones documentadas en el expediente que cuando la empresa contratista se dirige a la Administración contratante en fecha 2 de octubre de 2012 para comunicar la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones corrientes y anunciar la presentación del concurso de acreedores, ya constaba a la luz de los informes del Coordinador de Seguridad y del Director Facultativo, que se había producido un abandono de las obras, sin que, por lo demás, conste en ningún momento -al menos nada se dice en el expediente- que se haya declarado la situación de concurso de acreedores de la empresa, que, como antes se señalaba, es la circunstancia que determina que dicha situación pueda operar como causa legal a efectos de la resolución de los contratos públicos. De ahí que la causa legal esgrimida en la propuesta de resolución sea la relevante a los efectos de juzgar la procedencia de la resolución contractual planteada.

V.- Sentado lo anterior, la cuestión se centra en determinar si procede acordar o no la resolución del contrato con base en la causa legal expresada.

El problema debe ser examinado a la luz de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, aplicable al presente expediente conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria primera, apartado primero, del vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, según la cual "los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior", debiendo entenderse a estos efectos, conforme a dicha previsión, que "los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiere publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato". En el asunto consultado, resulta que si bien el contrato se adjudicó el 10 de mayo de 2012 -una vez en vigor el citado texto refundido-, el expediente de contratación se inició con anterioridad, siendo pues de aplicación la legislación precedente.

Esta establece que el contratista está obligado a cumplir escrupulosamente lo pactado, adecuando sus trabajos al correspondiente programa, sujetándose a los plazos establecidos y sin que en ningún caso pueda abandonar unilateralmente la ejecución de los trabajos.

En el caso presente, las actuaciones incorporadas al expediente ponen de manifiesto que el contratista abandonó de forma unilateral las obras, paralizando los trabajos sin causa que justificara dicha actuación; y que no cumplió el plazo final de terminación de las obras, sin haberlas ejecutado. Dichas actuaciones comportan un incumplimiento de las cláusulas contractuales y disposiciones legales vigentes (artículo 206 de la Ley de Contratos del Sector Público), imputable al contratista, sin que tal imputación haya sido en modo alguno desvirtuada por el contratista, que se ha limitado en sus alegaciones a mostrar su disconformidad con el expediente de resolución incoado.

En consecuencia, el Consejo de Estado estima que apreciándose la concurrencia de causa de resolución imputable al contratista, procede acordar la resolución del contrato con base en dicha causa legal.

VI.- Apreciada la concurrencia de la causa de resolución indicada debe abordarse seguidamente la cuestión atinente a los efectos derivados de la resolución planteada.

A este respecto, ha de señalarse que cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, sus efectos deben ajustarse a lo previsto en la Ley de Contratos del Sector Público (artículo 208.3); esto es, quedará resuelto el contrato y el contratista "deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados", de suerte que "la indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada". Por lo demás, según previene la propia Ley de Contratos "el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida" (artículo 208.4).

De este modo, además de la terminación anormal del contrato, la empresa contratista queda obligada a resarcir a la Administración de los daños y perjuicios que su incumplimiento comporta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 208.3 de la Ley de Contratos del Sector Público. Resulta, en todo caso, inusual cuantificar el importe de dichos daños en el expediente mismo de resolución del contrato, como se hace en el caso sometido a consulta. De ordinario, la determinación del importe de la indemnización a abonar por tal concepto se defiere a un momento posterior y mediante un expediente que debe instruirse ad hoc. El motivo de ello es fijar con la mayor exactitud el importe de los referidos daños, incluyendo todos los producidos hasta el instante mismo de la resolución del contrato. Por ello, el Consejo de Estado, en análogas ocasiones, ha señalado la conveniencia de determinar el importe de la citada indemnización de daños y perjuicios mediante expediente ad hoc. Y con mayor motivo considera que debe hacerse así en el caso presente, en que la indemnización fijada en la propuesta de resolución se corresponde únicamente con la valoración de las obras de emergencia, sin consideración a otros posibles daños o consecuencias negativas derivadas de la resolución por el incumplimiento imputable al contratista, de tal suerte que para su cálculo, de la cifra total de la valoración (39.433 euros) se descuenta el importe correspondiente a la garantía definitiva (32.958,98 euros), por lo que resta el abono de 6.474,02 euros que se propone como indemnización en el mismo expediente de resolución del contrato. En consecuencia, se estima que debe deferirse a un momento posterior, y mediante expediente contradictorio, el importe de la indemnización de daños y perjuicios a abonar por el contratista a la Administración pública.

Respecto a la incautación de la garantía, el artículo 208.3 de la Ley de Contratos del Sector Público establece que cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, este deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía, que en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que excede del de la garantía incautada.

Además, es doctrina del Consejo de Estado (dictámenes 418/2012 y 519/2012) que, pese a que el mencionado precepto legal, a diferencia de la legislación anterior, la cual señalaba que cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada, haya suprimido de su texto la incautación de la fianza, el artículo 88.c) de la misma Ley de Contratos del Sector Público (relativo a las "Responsabilidades a que están afectas las garantías"), dispone que la garantía responderá de los siguientes conceptos: "c) De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido". Por lo demás, y como antes se señalaba, el artículo 208.4 de la citada Ley obliga a que el acuerdo de resolución se pronuncie expresamente acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida.

En el presente expediente, procede la incautación de la garantía definitiva, que quedará afecta a las resultas de la responsabilidad del contratista que habrá de determinarse en el expediente instruido al efecto, la cual se hará efectiva en primer término sobre dicha garantía, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada.

Por otra parte, el contratista tiene derecho a que se le abone la obra realmente ejecutada y que fuere de recibo, previa verificación de los servicios administrativos. A tal fin, deberán realizarse, en su caso, los correspondientes actos de recepción y liquidación de las obras. En efecto, el contratista tiene derecho al abono de la obra que realmente ejecute con arreglo al precio convenido, según establece el artículo 201 de la Ley de Contratos del Sector Público y disposiciones concordantes.

Finalmente, una vez cumplimentado todo lo anterior, podrá compensarse en su caso y hasta la cuantía concurrente, la cantidad a abonar a la empresa contratista por los trabajos realizados con la cantidad que esta debe pagar a la Administración contratante en concepto de daños y perjuicios.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede:

Primero.- Resolver el contrato de las obras relativas al proyecto denominado "Rehabilitación de la sede de la Unidad de Carreteras de Cáceres y complementarios", adjudicado a la empresa ...... , por causa imputable al contratista, con indemnización de los daños y perjuicios causados a la Administración, conforme a lo expresado en el apartado VI del cuerpo del dictamen.

Segundo.- Recibir las obras ejecutadas que procediere y fueren de recibo y liquidar el contrato, compensándose, en su caso y hasta la cuantía concurrente, la cantidad a abonar a la empresa contratista por los trabajos realizados con la cantidad que esta debe pagar a la Administración contratante en concepto de daños y perjuicios y cuya cuantía ha de determinarse en expediente instruido a tal efecto."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 6 de junio de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.