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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 26 de junio de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 28 de mayo de 2013, registrada de entrada el día 31 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato de obras de reparación de patologías en el edificio de la calle ...... en Melilla, que fue adjudicado a la empresa ...... por importe de 13.888 euros, IPSI incluido, y un plazo de ejecución de cuarenta y cinco días.

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha 26 de octubre de 2012 el Subdirector General Económico-Financiero del Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa (INVIED) acordó, por delegación del Director Gerente del citado instituto, incoar expediente para la adjudicación de un contrato menor de obra con el objeto de la reparación de patologías en el edificio de la calle ...... en Melilla. El importe de la licitación del contrato era de 22.262,29 euros (IPSI incluido) y el plazo de ejecución de cuarenta y cinco días. En el expediente de contratación figuraban, entre otros, los siguientes documentos:

- El presupuesto de las obras, con la descripción de los trabajos, fechado el 16 de julio de 2012.

- El estudio básico de seguridad y salud para las obras de reparación referidas, suscrito en la misma fecha, en cumplimiento del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en el marco de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales.

En el apartado 1.5 de las normas de seguridad y salud se hacía constar que, con carácter previo al inicio de las obras, se realizarían los trabajos de delimitación de la zona, colocación de las medidas de protección colectiva e instalación de marquesinas para garantizar la seguridad de las personas y objetos ajenos a las obras. En particular, al identificarse los riesgos laborales relativos a los trabajos de demolición y desmontaje, se incluían como medidas preventivas la delimitación y acotación de la zona de demolición, con señalización de la zona de trabajo (apartado 3.1).

- La certificación de la Oficina Contable del INVIED de fecha 25 de octubre de 2012, en la que constaba la existencia de crédito para la ejecución del proyecto y la retención del importe correspondiente.

Segundo.- El anuncio de licitación fue publicado en la página web del INVIED para conocimiento de los posibles interesados, señalándose como fecha límite para la presentación de ofertas el 22 de noviembre de 2012, a las 13:00 horas.

Tercero.- De acuerdo con el certificado del Gestor del Área de Patrimonio de la Delegación de Defensa en Melilla de 27 de noviembre de 2012, fueron presentadas ofertas por parte de ocho empresarios. A la vista de tales ofertas, el 10 de diciembre de 2012 se adjudicó el contrato a ...... por importe de 13.888 euros, IPSI incluido, y un plazo de ejecución de cuarenta y cinco días. Consta la recepción de conformidad de la resolución de adjudicación por el representante de la entidad adjudicataria el día 10 de enero de 2013, siendo el plazo para iniciar las obras de quince días desde tal fecha.

Cuarto.- Tras diversas comunicaciones por correo electrónico con el representante de la contratista acerca de la fecha de inicio de las obras, este dirigió al Gestor del Área de Patrimonio de la Delegación de Defensa en Melilla mediante burofax un escrito en el que manifestaba la "renuncia" de dicha entidad a la ejecución del contrato. Tal decisión se fundaba en la existencia de diferencias en la interpretación de las partidas y mediciones del proyecto de ejecución en lo referente a dos aspectos: el vallado perimetral de la obra, que no se consideraba incluido en dicho proyecto; y la colocación de las albardillas, pues, aun estando previsto que esta tarea se llevara a cabo por el interior de la vivienda salvo en algún caso en que no se pudiese, se exigía "ahora" la colocación por el exterior, sin estar detallada ni valorada esta circunstancia.

Quinto.- A petición de la Subdirección General Económico-Financiera del INVIED, la Subdirección General de Gestión de este organismo evacuó el 25 de febrero de 2013 un informe sobre las alegadas diferencias de interpretación en las partidas. Se indicaba en este informe, en primer lugar, que en el estudio de seguridad y salud incluido entre la documentación contractual (apartado 3.1) se definían las medidas preventivas y las protecciones colectivas aplicables en las obras, entre ellas, la necesidad de delimitar y acotar la zona de demolición y de señalizar la zona de trabajo. En segundo lugar, en relación con la colocación de las albardillas, se preveía llevarla a cabo "por el interior de las viviendas, por ser de fácil acceso, por lo que en la obra no está presupuestado el montaje de andamios ni el uso de otros medios auxiliares como camión grúa-cesta". Por todo ello, se proponía la incoación de un expediente de resolución contractual.

Sexto.- Por acuerdo de fecha 7 de marzo de 2013 del Subdirector General Económico-Financiero del INVIED, dictado por delegación de su Director Gerente, se inició el expediente de resolución del contrato de obra por causa imputable al contratista conforme al artículo 223.f) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP).

En dicho acuerdo se afirmaba asimismo la procedencia de exigir al contratista el abono de una indemnización por daños y perjuicios, cuya cuantía se determinaría teniendo en cuenta lo siguiente:

- Por un lado, la diferencia resultante entre el importe adjudicado y el nuevo importe de adjudicación a otra empresa del contrato para realizar las obras.

- Por otro lado, el perjuicio que el retraso en la ejecución de la obra comporta, calculado, por analogía, conforme a los criterios establecidos en el TRLCSP para las penalizaciones por demora; esto es, una penalización diaria de 0,20 euros por cada 1.000 euros contratados, tomando por fecha inicial el 8 de abril de 2013 (día final del plazo previsto para la conclusión de las obras) y como fecha final la prevista para la terminación de las obras por la nueva empresa contratada.

Finalmente, se autorizaba "la realización de una nueva contratación de las obras a fin de no demorar más su ejecución".

Séptimo.- Se dio audiencia a la empresa contratista, que no formuló alegaciones en este trámite.

Octavo.- Con fecha 25 de abril de 2013 el Jefe del Área de Contratación de la Subdirección General Económico-Financiera del INVIED formuló informe-propuesta de resolución favorable a resolver el contrato por incumplimiento culpable de la contratista sobre la base del artículo 223.f) del TRLCSP. En este sentido, se señalaba que, "por aplicación de los principios generales de la contratación", debía entenderse que la renuncia expresa constituía "un incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato entre las que con carácter principal figura la de llevar a cabo las obras objeto del contrato adjudicado". Se añadía que, "al tiempo de licitar libremente la obra, la entidad contratista debió formular su oferta como resultado final de un proceso de estudio y reflexión del presupuesto de la obra a fin de prever las obligaciones que habría de asumir en caso de adjudicación y tener muy presente su capacidad de afrontar los compromisos potencialmente adquiridos".

En la propuesta se afirmaba, asimismo, la procedencia de exigir a la contratista el abono de una indemnización por daños y perjuicios, reiterando los criterios para el cálculo de su cuantía ya expuestos en el acuerdo de incoación del expediente notificado al interesado, es decir, teniendo en cuenta la diferencia entre el importe adjudicado y el nuevo importe de adjudicación del contrato a otra empresa y el perjuicio causado por el retraso en la ejecución de la obra, calculado, por analogía, conforme a los criterios establecidos en el TRLCSP para las penalizaciones por demora. La propuesta de resolución señala que la utilización de este criterio para determinar la cuantía de la indemnización fue avalada por el Consejo de Estado en su dictamen 100/2007, de 3 de mayo.

Noveno.- Con fecha 13 de mayo de 2013, la Asesoría Jurídica del INVIED emitió informe en el que mostraba su conformidad con la propuesta de resolución. Por otra parte, consideraba preceptivo el dictamen del Consejo de Estado, puesto que, aun cuando la contratista no hubiera expresado oposición en el trámite de audiencia, ello no podía entenderse como aquiescencia a la resolución instada, considerando que la única manifestación de dicha entidad en el expediente no resultaba acorde "con la intención de resolver el contrato".

Décimo.- El Director Gerente del INVIED resolvió el 14 de mayo de 2013 recabar el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, quedando suspendido el plazo para resolver y notificar la resolución por el tiempo que mediase entre la petición de dicho dictamen y su recepción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Undécimo.- Remitido el expediente de contratación al Ministerio de Defensa, con fecha 28 de mayo de 2013 el Subdirector General de Recursos e Información Administrativa del citado departamento ministerial incorporó extracto del expediente, así como nuevo acuerdo de suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento y notificar la resolución.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. La consulta tiene por objeto el expediente de resolución del contrato menor de obras de reparación de patologías en el edificio de la calle ...... en Melilla, que fue adjudicado el 10 de diciembre de 2012 a la empresa ...... por importe de 13.888 euros, IPSI incluido, y un plazo de ejecución de cuarenta y cinco días.

El presente dictamen preceptivo se evacua en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, conforme al cual la Comisión Permanente de dicho Consejo habrá de ser consultada en los casos de "nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos, siempre que se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado". El carácter preceptivo del dictamen en esos casos se prevé asimismo en el artículo 211.3.a) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, aplicable al presente contrato de acuerdo con la fecha de su adjudicación.

Tal y como ha señalado la Asesoría Jurídica del INVIED en su informe de 13 de mayo de 2013, el hecho de que la compañía adjudicataria no haya intervenido en el trámite de audiencia, no permite interpretar dicho silencio como conformidad de esta entidad con la resolución contractual por incumplimiento culpable a ella imputable, a la vista del conjunto del expediente. Y ello por cuanto en el origen del presente procedimiento se halla la renuncia expresa a la ejecución del contrato por parte de dicha entidad con motivo de la aducida existencia de diferencias en la interpretación de las partidas y mediciones del proyecto de ejecución con la Administración contratante. Por consiguiente, aun cuando se aprecia una voluntad extintiva de la relación contractual por parte de la adjudicataria, no cabe apreciar su aquiescencia con la concreta causa por la que se ha propuesto resolver el contrato ni con las consecuencias jurídicas que acarrea, considerando que dicha entidad ha invocado, para justificar su decisión, la existencia de discrepancias en la interpretación del alcance de los trabajos. En estas circunstancias, cabe afirmar la existencia de oposición de la contratista a la resolución contractual, en los términos propuestos por la Administración, a los efectos de la preceptividad del dictamen del Consejo de Estado.

II. La incoación del expediente de resolución tuvo lugar al haber expresado la contratista su "renuncia" a la ejecución de los trabajos comprendidos en el objeto contractual. La renuncia por parte de la empresa adjudicataria a la ejecución del contrato constituye motivo suficiente para la resolución del mismo. Dicha conducta no aparece expresamente recogida como causa de resolución en el TRLCSP. Sin embargo, resulta claro que la conducta del contratista puede incardinarse en el ámbito del artículo 223.f) TRLCSP, que contempla como causa resolutoria "el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato". Incluso a falta de tales pliegos y de la formalización en documento administrativo del contrato menor sobre el que versa la consulta (que no resulta exigible a la vista del artículo 111 del TRLCSP), no ofrece dificultad alguna concebir como obligación esencial de la contratista la ejecución de los trabajos descritos en el presupuesto ni, por ende, reputar como incumplimiento de tales obligaciones la negativa manifestada por la adjudicataria a realizar las obras de reparación por las que decidió libremente licitar. En definitiva, en el supuesto sobre el que ahora se dictamina, la interesada ni tan siquiera inició la ejecución de las obras objeto del contrato, lo que supone un incumplimiento absoluto de la obligación esencial del contratista de realizar la prestación definida en dicho contrato.

Dicha conclusión no queda desvirtuada -ni siquiera, atemperada- por las explicaciones mediante las que la contratista trató de justificar su renuncia a la ejecución contractual. Como ha puesto de manifiesto la Subdirección General de Gestión del INVIED en su informe de 25 de febrero de 2013, en el estudio de seguridad y salud incluido entre la documentación contractual (apartado 3.1) se definían las medidas preventivas y las protecciones colectivas aplicables en las obras, entre ellas, la necesidad de delimitar y acotar la zona de demolición y de señalizar la zona de trabajo, por lo que no resulta admisible objeción alguna a este respecto; tampoco ha sido acreditado por la interesada que, como alega, le haya sido impuesta la colocación de las albardillas por el exterior, teniendo en cuenta que la entidad contratante subraya en el informe aludido que tal colocación habría de llevarse a cabo "por el interior de las viviendas, por ser de fácil acceso, por lo que en la obra no está presupuestado el montaje de andamios ni el uso de otros medios auxiliares como camión grúa-cesta".

En definitiva, procede resolver el contrato por incumplimiento de sus obligaciones esenciales por parte de la entidad adjudicataria.

III. Por lo que se refiere a las consecuencias de tal resolución y teniendo en cuenta que se trata de un contrato menor, resulta aplicable lo previsto en el artículo 113 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Conforme a este último, "en los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración".

Dicha valoración ha sido efectuada en el acuerdo del Subdirector General Económico-Financiero del INVIED, dictado por delegación de su Director Gerente con fecha 7 de marzo de 2013, por el que se inició el expediente de resolución contractual, que fue notificado a la interesada. Asimismo, idéntica valoración se realiza por la propuesta de resolución.

De acuerdo con esta última, la Administración debe ser resarcida por dos conceptos:

- En primer lugar, por los mayores gastos que para ella se deriven, en su caso, de la falta de ejecución del contrato por la empresa adjudicataria, consistentes en la diferencia entre el importe del primitivo contrato y el precio del nuevo que se celebre.

- En segundo término, por los daños derivados del retraso que la renuncia de la contratista genere en la realización de las obras previstas. Para el cálculo del perjuicio causado a la Administración, se propone la aplicación analógica de los criterios establecidos en el TRLCSP para el cálculo de las penalizaciones por demora (artículo 212.4), en la proporción de 0,20 por cada 1.000 euros contratados, tomando como fecha inicial el 23 de diciembre de 2013 -fin del plazo previsto para la conclusión de las obras adjudicadas- y como fecha final la prevista para la terminación de las obras de la nueva empresa contratada, aclarándose que la base del cálculo diario de penalización será el importe adjudicado a ...... .

El Consejo de Estado considera adecuada la fórmula empleada para calcular el perjuicio causado a la Administración en relación con el primero de los conceptos indemnizatorios expresados. En lo que respecta al segundo de ellos (el perjuicio representado por el retraso en la ejecución de la obra causado por la renuncia del contratista), es cierto que este Consejo avaló la aplicación analógica de los criterios establecidos para la imposición de penalidades por demora en la ejecución en su dictamen 100/2007, de 3 de mayo, citado en la propuesta de resolución. Sin embargo, no cabe desconocer que parece haberse abierto en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa una línea tendente a rechazar la aplicación por analogía de las penalidades que actualmente prevé el artículo 214.4 TRLCSP como criterio para cuantificar las indemnizaciones de daños y perjuicios en los casos de resolución por demora en la ejecución de obras.

De este modo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en sentencia de 9 de mayo de 2012 afirmaba que "se está utilizando un baremo por analogía no admisible, sin justificación por la distinta naturaleza jurídica de las instituciones y sin precedentes jurisprudenciales que lo avale. Es cierto que en ocasiones la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible (...). Pero un supuesto como en el que nos ocupa, de daños y perjuicios de naturaleza contractual, cuyo evento dañoso resulta tangible, debe acreditarse la realidad y la cuantía del mismo" (FJ 5º). También la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en supuestos de resolución por incumplimiento de los plazos de ejecución de obras en los que la cuantía indemnizatoria se ha fijado acudiendo al mencionado criterio analógico, ha señalado que "si bien la aplicación y el pago de las penalidades no excluye la indemnización a que la Administración pueda tener derecho por los daños y perjuicios ocasionados con motivo del retraso imputable al contratista (...), no se autoriza una indemnización alzada cual la prevista, que constituiría una nueva penalidad al margen de las previsiones legales, y que no respondería del montante real de los daños y perjuicios que efectivamente se hubieren irrogado a la Administración contratante con el retraso; correspondencia que deviene esencial al concepto de indemnización..." (STSJ de La Rioja de 11 de febrero de 2000, FJ 4º). Por tanto, "no se cuestiona que no pueda exigirse al contratista una indemnización por los daños y perjuicios causados por el retraso; ahora bien, esta indemnización debe responder del montante real de los daños y perjuicios que efectivamente se hubieren irrogado a la Administración contratante con el retraso, lo que no se aprecia en este supuesto que se exija por la Administración. En consecuencia, resulta acreditado que se está aplicando una penalidad por demora, pero no se está concretando ningún daño y perjuicio ocasionado con motivo del retraso imputable al contratista" (STSJ de La Rioja de 29 de noviembre de 2012, FJ 3º). Aunque los supuestos contemplados por las sentencias citadas se refieren al cálculo de la indemnización de daños y perjuicios en casos de resolución por demora en el cumplimiento y en el expediente sometido a consulta se trata de un supuesto de resolución por no haber iniciado el interesado trabajo alguno, estima este Consejo que las mismas conclusiones resultan de aplicación en uno y otro caso, pues se trata de cuantificar el perjuicio ocasionado a la Administración por el retraso en la obtención de un resultado.

Por otro lado, no se aprecia en el razonamiento contenido en el acuerdo de incoación del expediente y en la propuesta de resolución la concurrencia de los requisitos que, de acuerdo con el artículo 4.1 del Código Civil y de la interpretación que la jurisprudencia ha realizado del mismo, son necesarios para que proceda la aplicación analógica de una norma: "a) que la norma no contemple un supuesto específico, pero sí otro semejante; b) que entre ambos se aprecie identidad de razón, y c) que no se trate de leyes penales, ni sancionadoras con pérdida de derechos (sentencia 7-2-1984; 13-11-1985; 20-1-1987, etc.). La "ratio legis" de la norma, o elemento de identidad, debe ser el que el legislador tomó en consideración para establecer la relación prevista, que es precisamente lo que se quiere parangonar con la situación no considerada" (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1995).

Entiende el Consejo de Estado que en el presente caso no existe la identidad de razón necesaria para que pueda procederse a la aplicación analógica del criterio propuesto por la Administración contratante. La imposición de penalidades en la contratación administrativa se prevé en el TRLCSP con la finalidad de intimar al contratista al cumplimiento regular de las obligaciones contractuales dentro del plazo prefijado, buscando así la terminación de la obra en el tiempo previsto. Estas penalidades tienen pues, una naturaleza coercitiva, y no pueden por tanto aplicarse analógicamente con una finalidad distinta cual es la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en el cumplimiento de la ejecución de la prestación.

En consecuencia, este Cuerpo Consultivo estima que la Administración contratante debe proceder a cuantificar y acreditar el perjuicio efectivo que en el presente supuesto se derive de ese retraso en la ejecución de la obra objeto del contrato, sin que quepa acudir de forma automática para determinar la cuantía de la indemnización a la aplicación analógica de las penalidades por demora previstas en el TRLCSP. Esta conclusión coincide con la mantenida en el reciente dictamen 479/2013, de 6 de junio, en un supuesto muy similar al ahora examinado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede resolver el contrato objeto del expediente sometido a consulta, con declaración de la obligación del contratista de indemnizar a la Administración por los perjuicios causados en los términos expuestos en el cuerpo del presente dictamen."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 26 de junio de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE DEFENSA.