Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 22 de mayo de 2014, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de Orden de V. E. de 21 de abril de 2014, en la que se hacía constar la urgencia de la consulta, el Consejo de Estado ha examinado el expediente del proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas.

De antecedentes resulta:

1. El proyecto de real decreto que se consulta principia por un preámbulo y consta de dos artículos, una disposición adicional, dos disposiciones transitorias y una disposición final.

El preámbulo comienza señalando que en el concurso- oposición para el ingreso directo en los centros de formación que permiten acceder a las escalas de tropa y marinería, el concurso equivale al 10% de la puntuación final y la oposición (que consiste en una prueba de aptitudes), al 90% de dicha puntuación. La modificación que se proyecta viene a aproximar la valoración del concurso a la que se utiliza para el ingreso en los centros docentes militares de formación que dan acceso a las escalas de oficiales y suboficiales de los cuerpos generales y de infantería de marina; e incluye en el concurso "otros conceptos objeto de valoración que futuros escenarios pudieran aconsejar".

Por otra parte, el preámbulo, tras recordar que el artículo 52 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, establece que el militar "pondrá gran cuidado en observar y exigir los signos externos de disciplina, cortesía militar y policía, muestras de su formación militar", se expresa en los términos siguientes:

"No existe una norma general para las Fuerzas Armadas donde se regule la policía personal y el aspecto físico y, en concreto, sobre los tatuajes, por lo que se hace necesario que, desde el ingreso, se recoja como causa de exclusión para participar en los procesos de selección por la forma de ingreso directo, el hecho de portar algún tatuaje que sea visible con la uniformidad militar o que incluya motivos, frases, dibujos o símbolos que atenten contra valores constitucionales o los deberes militares. Exclusión en esencia conectada con las necesidades de uniformidad y policía personal en las Fuerzas Armadas y de la imagen neutral, homogénea y lo más discreta posible que puede reclamarse a una institución armada, jerarquizada y disciplinada como son las Fuerzas Armadas. El motivo de exclusión no redunda en la total prohibición de portar algún tatuaje, sino sólo en los casos citados anteriormente".

A continuación, el preámbulo describe el tercer objetivo del real decreto que se proyecta del modo siguiente:

"El marco normativo que garantiza la selección sobre la base de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y la diferente duración de las actuales enseñanzas universitarias, aconsejan modificar al alza el requisito específico de edad para poder participar en los procesos de selección. De este modo se asegura la igualdad de oportunidades en cuanto a número de convocatorias a las que se pueden presentar los posibles aspirantes. A su vez, posibilita un aumento en el número de aspirantes en los procesos de selección, redundando en el aspecto cualitativo del personal que se incorpora a las Fuerzas Armadas.

Asimismo, se incluye el aumento de edad como medida que facilite la promoción para el acceso a las escalas de oficiales con exigencia de titulación previa. Con la misma finalidad de facilitar la promoción, se incluye un aumento en el número máximo de convocatorias consumidas. Con carácter general, el número máximo de convocatorias será de tres, pudiendo ser ampliables, con carácter extraordinario, a un máximo de cinco".

2. El artículo primero del real decreto que se proyecta, copiado a la letra, dice así:

"Se modifica el Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, en el siguiente sentido:

Uno. El apartado 1 de la disposición adicional cuarta queda redactado como sigue:

"1. De disponerse en la convocatoria, se podrá acceder también por ingreso directo o por promoción a los centros docentes militares de formación para el acceso a la escala de oficiales del Cuerpo Militar de Sanidad, especialidad fundamental Medicina, cuando se tengan superados, al menos, 120 ECTS del título de Graduado en Medicina o, en su caso, 160 créditos del título de Licenciado en Medicina".

Dos. El párrafo c) del apartado 1 de la disposición transitoria tercera queda redactado como sigue:

"c) Límites de edad: No cumplir ni haber cumplido en el año que se publique la correspondiente convocatoria la edad máxima de 40 años".

3. El artículo segundo del proyecto consultado está dedicado a modificar el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 35/2010, de 15 de enero.

Así, el apartado Uno de dicho artículo segundo da nueva redacción al artículo 5.6 del mencionado reglamento. Dicho precepto enuncia la regla general de que "la incidencia del concurso en la puntuación final máxima que pueda obtenerse por concurso-oposición no podrá ser superior al 10 por ciento en el ingreso directo" y a continuación prevé que lo indicado no será de aplicación en los procesos de selección que se enumeran, que se regularán por lo que se disponga en las normas que los rijan. El proyecto viene a añadir a dicha enumeración los procesos de selección relativos al "ingreso en los centros de formación para incorporarse a las escalas de tropa y marinería".

El apartado Dos del artículo segundo del proyecto modifica la letra a) del artículo 15.4 del reglamento de referencia. Este artículo 15 establece los requisitos generales que han de reunir los aspirantes para participar en los procesos de selección para cursar las enseñanzas de formación. En su versión vigente, el artículo 15.4.a) exige que los aspirantes no superen el número máximo de tres convocatorias. El proyecto introduce la regla de que los aspirantes no habrán de "superar el número máximo de tres convocatorias ordinarias y dos extraordinarias". Y añade que "las convocatorias extraordinarias deberán tipificarse así en la solicitud de admisión al proceso correspondiente".

Por medio del apartado Tres se añade un apartado 5 al artículo 15 del reglamento con el siguiente contenido:

"5. Para participar en los procesos de selección, por la forma de ingreso directo, para cursar las enseñanzas de formación, los aspirantes deberán carecer de tatuajes que contengan expresiones contrarias a los valores constitucionales, Autoridades, y virtudes militares, que puedan atentar contra la disciplina o la imagen de las Fuerzas Armadas en cualquiera de sus formas, que reflejen motivos obscenos o inciten a discriminaciones de tipo sexual, racial, étnico o religioso. Asimismo, deberán carecer de tatuajes que pudieran ser visibles vistiendo las diferentes modalidades de los uniformes no especiales de las Fuerzas Armadas, cuya denominación, composición y utilización se recoja en la legislación vigente en cada momento".

El apartado Cuatro viene a redactar de nuevo las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 16 ("Requisitos específicos de edad") del reglamento de que se trata:

"a) Para incorporarse a las escalas de oficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina:

1º. Ingreso directo sin exigencia previa de titulación universitaria: 21 años.

2º. Ingreso directo con exigencia previa de titulación universitaria: 26 años, excepto los que aporten titulaciones de grado universitario igual o superior a 300 ECTS o titulaciones universitarias que figuren en el apartado 1.A.1º del Anexo II, que se establece en 27 años.

3º. Ingreso por promoción sin exigencia previa de titulación universitaria: 31 años, excepto para la especialidad fundamental Vuelo del Cuerpo General del Ejército del Aire, que se establece en 24 años.

4º. Ingreso por promoción con exigencia previa de titulación de grado universitario o titulaciones universitarias que figuren en el apartado 1.A.1º del Anexo II: 35 años.

b) Para incorporarse a las diferentes escalas de oficiales de los Cuerpos de Intendencia y de Ingenieros del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire, y de los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas:

1º. Ingreso directo sin exigencia previa de titulación universitaria al Cuerpo Militar de Sanidad, especialidad fundamental Medicina: 21 años.

2º. Ingreso directo al Cuerpo Militar de Sanidad, especialidad fundamental Medicina, con al menos 120 ECTS superados del título de graduado en Medicina o, en su caso, 160 créditos del de Licenciado en Medicina: 25 años.

3º. Ingreso por promoción sin exigencia previa de titulación universitaria al Cuerpo Militar de Sanidad, especialidad fundamental Medicina: 27 años.

4º. Ingreso por promoción al Cuerpo Militar de Sanidad, especialidad fundamental Medicina, con al menos 120 ECTS superados del título de graduado en Medicina o, en su caso, 160 créditos del de Licenciado en Medicina: 27 años.

5º. Ingreso directo con exigencia previa de titulación de grado universitario o titulaciones que figuren en los apartados 1.A.2º, 1.A.3º y 1.B del Anexo II: 31 años, excepto para la especialidad fundamental de Medicina del Cuerpo Militar de Sanidad y para la especialidad fundamental de Dirección del Cuerpo de Músicas Militares, que se establece en 33 años, o 37 en el supuesto de requerirse estar en posesión de un título de médico especialista.

6º. Ingreso por promoción con exigencia previa de titulación de grado universitario o titulaciones que figuren en los apartados 1.A.2º, 1.A.3º y 1.B del Anexo II: 40 años".

La redacción que se pretende dar al artículo 16.1 a) y b) del Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas trae consigo numerosas modificaciones. Entre las más destacables está que pasa de 20 a 21 años la edad máxima para el ingreso directo sin exigencia previa de titulación universitaria en las escalas de oficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina; y también para el ingreso directo sin exigencia previa de titulación de grado universitario al Cuerpo Militar de Sanidad, especialidad fundamental Medicina.

4. La disposición adicional única declara que lo dispuesto en el real decreto no traerá consigo incremento del gasto público.

Con arreglo a la disposición transitoria primera, "los procesos de selección cuyas convocatorias se hayan publicado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto se regirán por la normativa en vigor en el momento de la publicación de la convocatoria".

La disposición transitoria segunda tiene el siguiente tenor:

"En tanto no se determine la normativa que regule el proceso de selección para el ingreso en los centros docentes de formación para incorporarse a las escalas de tropa y marinería, conforme a lo dispuesto en el artículo 5.6 del reglamento que se modifica en el artículo segundo, la incidencia del concurso en la puntuación final máxima que pueda obtenerse por concurso oposición no podrá ser superior al 30 por ciento".

La disposición final única prevé que el real decreto que se proyecta entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

5. La Memoria del análisis de impacto normativo está fechada el 8 de abril de 2014 y procede de la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar de la Subsecretaría de Defensa.

La memoria comienza identificando las normas legales habilitantes del proyecto de real decreto, que sitúa en el artículo 56.3 y disposición transitoria quinta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera militar, y en el artículo 66.7 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo. Se describe a continuación el contenido del proyecto y la tramitación que ha seguido. Por otra parte, el apartado dedicado a justificar la oportunidad de la norma se expresa en términos semejantes a los del preámbulo del proyecto, aunque proporcionando una explicación más amplia de las razones en que se fundamentan los cambios introducidos en el artículo 16.1.a) y b) del reglamento de cuya modificación se trata. Por último, el proyecto carece tanto de impacto presupuestario como de impacto por razón de género.

6. La Asesoría Jurídica General de la Subsecretaría de Defensa emitió informe el 2 de diciembre de 2013 sobre una versión anterior del proyecto de real decreto de referencia. Dicho informe valora favorablemente todos los elementos del proyecto que luego aparecen en el texto que se ha sometido a dictamen de este Consejo de Estado.

7. La Dirección General de Personal de la Subsecretaría de Defensa informó el 21 de noviembre de 2013, formulando observaciones de carácter particular referentes en su mayoría a los requisitos de edad de los aspirantes para participar en determinados procesos de selección.

8. El General Segundo Jefe del Estado Mayor del Ejército remitió con fecha 27 de diciembre de 2013 un cuadro que contenía dos observaciones al articulado del proyecto y cuatro propuestas adicionales de modificación del Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas.

Mediante oficio de 8 de enero de 2014, el Segundo Jefe del Estado Mayor de la Armada informó "que no existen observaciones al proyecto del "asunto" en tanto en cuanto se está conforme con las modificaciones en él propuestas".

El General Segundo Jefe del Estado Mayor del Aire propuso el 23 de diciembre de 2013 que el requisito general de edad para el ingreso por promoción sin exigencia previa de titulación de grado universitario en las escalas de oficiales tuviera una excepción para la especialidad fundamental Vuelo del Cuerpo General del Ejército del Aire.

9. El Jefe del Gabinete Técnico del Director General de la Guardia Civil informó el 9 de enero de 2014 que "por parte de la Guardia Civil no se tienen observaciones ni sugerencias que formular" respecto del proyecto consultado.

10. Obran en el expediente cuatro informes de otras tantas asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas.

El primero de ellos es de la Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas (ASFASPRO) y está fechado el 18 de febrero de 2014. Con carácter general, la asociación informante propone la supresión de todo límite al número de convocatorias a las que pueden concurrir los aspirantes para participar en los procesos de selección para cursar las enseñanzas de formación. El informe contiene también varias observaciones al articulado del proyecto. Una de ellas sugiere que en la nueva versión del artículo 6.5 del Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas que se proyecta se precise que las normas que han de regir los procesos de selección a que se refiere deberán ser aprobadas por el Ministro de Defensa. Otra señala que debería eliminarse la prohibición de todo tipo de tatuajes que sean visibles vistiendo el uniforme.

El informe de la Asociación Unificada de Militares Españoles (AUME) es de 21 de febrero de 2014 y en él se expresa la oposición de AUME "a la regulación que pretende configurarse en relación con los denominados tatuajes", que, según se alega, resulta contraria a los artículos 6, 7, 9, 10 y 12 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de Derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. También manifiesta AUME su "posición contraria a establecer límites de edad con carácter general" para el acceso a las Fuerzas Armadas.

La Asociación de Militares de Tropa y Marinería (AMTM) emitió un informe no fechado en el que "se estima que la modificación que nos ocupa resulta oportuna y adecuada para conseguir un mayor acercamiento de la regulación del acceso y la promoción interna en el ámbito de las Fuerzas Armadas a la realidad de lo regulado para el resto de los empleados públicos".

Sin embargo, "sigue sin ser entendible por esta parte que se mantenga el límite de edad para el acceso a los procesos selectivos para la promoción interna con titulación previa, máxime cuando esta supresión entendemos no sólo no afectaría sustancialmente a la actual estructura de empleos y escalas en particular, sino que nos igualaría con el resto de empleados públicos en lo referente al más que consolidado derecho a la promoción profesional". En línea con esta observación, AMTM propone que hasta el 31 de diciembre de 2020 se suprima el límite de edad en los procesos selectivos de ingreso por promoción con exigencia previa de titulación de grado universitario o titulaciones que figuren en los apartados 1.A.2º, 1.A.3º y 1.B del Anexo II del Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas.

Por su parte, del informe de 17 de febrero de 2014 de la Asociación de Tropa y Marinería Española (ATME) se desprende su opinión contraria a la prohibición de cualquier tipo de tatuajes que sean visibles vistiendo el uniforme. Asimismo, "en lo relacionado con los distintos límites de edades nuestra asociación es contraria a estas limitaciones sean del tipo que sean...".

11. Se encuentra en el expediente un "Informe de evaluación de las observaciones formuladas en los informes emitidos por diferentes órganos", que fue emitido el 27 de enero de 2014 por la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar, centro directivo al que se debe la elaboración del proyecto consultado.

Dicho informe reviste la forma de un cuadro donde se extractan las observaciones formuladas por los órganos que han intervenido en el procedimiento y se hace constar si se aceptan o se rechazan. El rechazo de la observación se motiva adecuadamente. En el cuadro figuran también seis observaciones formuladas por la propia Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar.

El 25 de febrero de 2014, dicho centro directivo emitió un segundo informe-cuadro de evaluación de observaciones, que esta vez recaía sobre las formuladas por las asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas. Particular interés tiene la contestación que se hace de la observación contraria a los límites de edad para el acceso a las Fuerzas Armadas, en la que se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012, que desestimó un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas.

Se dice en dicha sentencia que "el límite de edad cumple con esas exigencias que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional han considerado suficientes para justificar la validez constitucional de la diferencia de trato. Y así ha de ser considerado por todo lo siguiente: el discutido límite de edad está dirigido a esa finalidad de favorecer la prolongada permanencia en las Fuerzas Armadas que antes ha sido señalada; no es dudosa la legitimidad de tal finalidad por estar conectada con la meta de una mayor eficacia de las Fuerzas Armadas; y la limitación que comporta dicha edad cubre también el canon de proporcionalidad que resulta necesario en estos casos".

12. Mediante oficio de 29 de enero de 2014 el Director del Gabinete Técnico de la Subsecretaría de Defensa hizo saber que dicha subsecretaría había dado su aprobación al expediente del proyecto de real decreto de referencia.

13. El Coronel Secretario Permanente del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas hizo constar en certificación de 31 de marzo de 2014 que el pleno de dicho consejo celebrado en la misma fecha había informado el proyecto de real decreto sobre el que recae la presente consulta.

14. El 28 de marzo de 2014, el Secretario de Estado de Administraciones Públicas, que actuaba por delegación del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, otorgó al proyecto la aprobación previa que se prevé en el artículo 67.4 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, sin perjuicio de determinadas observaciones de carácter particular que se adjuntaban.

15. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa emitió su preceptivo informe el 8 de abril de 2014. El informe tenía carácter favorable y en él se hacía constar que las observaciones formuladas por la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas habían sido tenidas en cuenta.

Y, así el expediente, V. E. lo remitió al Consejo de Estado para dictamen.

OBSERVACIONES DE CARÁCTER GENERAL

I. El Consejo de Estado considera que el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas ha sido elaborado de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

La Memoria del análisis de impacto normativo cita entre los preceptos que habilitan al Gobierno para dictar el real decreto proyectado el apartado 3 del artículo 56 ("Requisitos generales para el ingreso en los centros docentes militares de formación") de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera militar, cuyo tercer párrafo, efectivamente, dispone que "reglamentariamente se establecerán los límites de edad que no se pueden superar y la titulación que hay que poseer o estar en condiciones de obtener en el plazo que se señale en la convocatoria". A esta cita hay que añadir la del artículo 62.3 de la misma ley, con arreglo al cual "reglamentariamente se determinarán los empleos, límites de edad, méritos a valorar, procesos de selección y demás requisitos y condiciones para el cambio de escala y, en su caso, de cuerpo".

También se refiere la memoria a la disposición transitoria quinta de la Ley de la Carrera militar, que en el primer párrafo de su apartado 4 prevé que "los militares de complemento podrán acceder por promoción interna a la enseñanza militar de formación para la incorporación con el empleo de teniente a las diversas escalas de oficiales, según los criterios establecidos en el artículo 66 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, adaptados reglamentariamente a la estructura de cuerpos y escalas y a la enseñanza de formación reguladas en esta ley". No es procedente, en cambio, la cita que hace la memoria del artículo 66.7 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, como si fuera un precepto vigente, cuando está derogado por la disposición derogatoria única de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera militar.

II. En cuanto al fondo, el proyecto consultado trae consigo diversas innovaciones, y entre ellas la de modificar al alza el requisito de edad para poder participar en los procesos de selección para cursar las enseñanzas de formación que dan acceso a las Fuerzas Armadas, modificación que se valora favorablemente.

Por otra parte, una innovación propicia para una reflexión de carácter general es la relativa a la regulación de los tatuajes que no les están permitidos a quienes quieran participar en los procesos de selección para cursar las enseñanzas de formación propias de las Fuerzas Armadas.

El Consejo de Estado entiende que la aludida regulación se ajusta al marco constitucional y, en particular, a la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de Derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. En síntesis, la normativa de que se trata impide el acceso a las Fuerzas Armadas a personas que lleven tatuajes contrarios a los valores constitucionales o a los valores militares, o que sean visibles vistiendo el uniforme. En el preámbulo del proyecto se dice que esta prohibición está "conectada con las necesidades de uniformidad y policía personal en las Fuerzas Armadas y de la imagen neutral, homogénea y lo más discreta posible que puede reclamarse a una institución armada, jerarquizada y disciplinada como son las Fuerzas Armadas". Hay que recordar, en este sentido, que el artículo 24.1 de la mencionada Ley Orgánica de Derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas declara que "los militares tienen derecho al uso del uniforme reglamentario y el deber de utilizarlo durante el servicio. Las normas generales de uniformidad y las limitaciones o autorizaciones en el uso del mismo serán establecidas por orden del Ministro de Defensa".

En realidad, la uniformidad no es sino la manifestación más aparente del principio de unidad que inspira toda la organización de las Fuerzas Armadas, principio que ha encontrado reconocimiento en nuestra jurisprudencia constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional nº 371/1993, de 13 de diciembre, y nº 270/1994, de 17 de octubre). En aras de esa unidad, se exige la uniformidad exterior de los miembros de las Fuerzas Armadas, lo que vale tanto como intentar reducir en lo posible y razonable las diferencias en su apariencia personal. Tal exigencia no puede quedar reducida a la vestimenta, sino que se extiende a otros elementos, como ocurre, por utilizar un ejemplo antiguo y notorio, con la longitud del pelo permisible en las Fuerzas Armadas. De este modo, la requerida uniformidad desaparecería si los militares pudieran llevar tatuajes que fueran visibles portando la vestimenta militar reglamentaria, con lo que su prohibición queda justificada.

Una argumentación con un enfoque ligeramente distinto, pero cuyo fundamento es igualmente claro y seguro, es la que lleva a sostener la legitimidad de la exclusión de tatuajes contrarios a los valores constitucionales o a los que son propios de las Fuerzas Armadas, aunque quedaran ocultos por el uniforme militar. En efecto, es evidente que la presencia de esos tatuajes resultaría gravemente perjudicial para la integridad de la institución militar y para el adecuado desarrollo de la misión de defensa del ordenamiento constitucional que el artículo 8.1 de la Constitución confiere a las Fuerzas Armadas.

III. Las consideraciones que anteceden deben completarse poniendo la cuestión de que se trata en un contexto más amplio, que comprendería la jurisprudencia constitucional e internacional que pudiera resultar relevante, cuyas conclusiones, como se verá, van en la línea de lo sostenido en este dictamen.

Así, la Sentencia 170/1987, de 30 de octubre, del Tribunal Constitucional, se ocupa de la cuestión de los efectos lícitos del poder de dirección del empresario sobre la apariencia personal de los trabajadores. En aquel caso, el demandante trabajaba como barman en un hotel y decidió dejarse la barba, a lo que la empresa se opuso. La reiterada negativa del trabajador a afeitarse dio lugar a su despido, que la jurisdicción laboral consideró procedente. Interpuso el interesado recurso de amparo, que el Tribunal Constitucional desestimó con, entre otros, los siguientes razonamientos:

"Dice así el recurrente: "... la decisión sobre si la estética corporal es favorecida o no por el uso de la barba, es parte integrante de la intimidad y el derecho a la propia imagen de la persona". Pero a continuación, saliendo ya del reducto de su propia decisión que nadie le discute, tiene que dar al problema su verdadera dimensión y referirse a que "la hipotética colisión entre el derecho a la libre organización productiva que la legislación ordinaria reconoce al empresario (artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores) y el contenido esencial del artículo 18.1 de la Constitución, lógicamente debe resolverse (...) a favor del segundo". Delimitado así el problema es claro que trasciende de la esfera estrictamente personal para pasar al ámbito de las relaciones sociales y profesionales en que desarrolla su actividad. Y a este respecto es preciso recordar que, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 73/1982, de 2 de diciembre, no pueden considerarse violados los derechos a la intimidad personal cuando se impongan limitaciones a los mismos "como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento jurídico regula". Y es desde esta perspectiva desde la que ha de analizarse la vulneración de los derechos invocados por el recurrente.

No es, por tanto, una difusión o captación ilícita de su propia imagen contraria al artículo 18.1 de la Constitución, ni tampoco la decisión personal sobre su apariencia física lo que se discute en este proceso, sino si esta decisión puede o no limitarse o condicionarse en virtud de las relaciones laborales en que desarrolla su actividad profesional".

Se refiere a continuación el Tribunal Constitucional a lo resuelto por la jurisdicción laboral, que consideró legítima la orden dada por el empresario, tras haberse probado el uso local en la hostelería de que los empleados en contacto con el cliente debían permanecer afeitados, y concluye del modo siguiente:

"Desde esta perspectiva, la cuestión planteada por el recurrente carece, según lo razonado en los apartados anteriores, de entidad constitucional, no pudiendo imputarse a las sentencias recurridas la vulneración, por falta de la debida protección, de los derechos fundamentales garantizados por el artículo 18.1 de la Constitución que no resultan afectados ni guardan relación con la cuestión resuelta por los mismos".

Por otro lado, en el ámbito del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, resulta de interés la Decisión de 1 de marzo de 1979 de la entonces Comisión Europea de los Derechos Humanos sobre la admisibilidad de la demanda en el caso Peter Sutter v Suiza. La Comisión decidió que la demanda era parcialmente inadmisible, porque, si bien la obligación reglamentariamente establecida de cortarse el pelo durante la prestación del servicio militar podía ser considerada como una injerencia en el derecho del reclamante al respeto de su vida privada, debía entenderse que tal injerencia estaba justificada en los términos del artículo 8.2 de la Convención, es decir, que constituía una medida que, en una sociedad democrática, era "necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

IV. Como siempre que debe abordarse una regulación novedosa, el punto de vista comparado puede también ser útil. En particular, el Derecho constitucional norteamericano ofrece algunos casos que se ocupan específicamente de la materia de que aquí se trata y que se resuelven con criterios próximos a los que inspiran el proyecto consultado.

En dicho ordenamiento constitucional, el caso más importante en lo que hace a la apariencia personal en cuerpos uniformados es Kelley v Johnson, 425 US 238 (1976), en el que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos sostuvo la constitucionalidad de una normativa local relativa a la longitud del pelo permisible para oficiales de policía. Con arreglo a dicha sentencia, bastaba que hubiera una conexión racional entre un objetivo gubernamental legítimo y la limitación impuesta para que la norma de que se tratase fuera constitucionalmente lícita.

De Kelley v Johnson arranca una larga serie de casos enjuiciados por otros tribunales federales y entre ellos se encuentran algunos que recaen sobre la cuestión de los tatuajes. Así, en Inturri v City of Hartford, 365 F. Supp. 2d 240 (D. Conn. 2005), se admitió la licitud de la orden impartida a determinados oficiales de policía de cubrir un tipo de tatuaje que promovía el odio racial; y lo mismo ocurrió en Riggs v City of Fort Worth, 229 F. Supp. 2d 572 (N.D. Texas 2002), con la orden que se dio a un agente de cubrir extensos tatuajes que llevaba en brazos y piernas. Es interesante tener en cuenta, por otra parte, que la jurisprudencia norteamericana en la materia de que se trata ha venido rechazando que las decisiones de un ciudadano sobre su apariencia personal deban protegerse como si fueran manifestaciones de su libertad de expresión al amparo de la Enmienda Primera de la Constitución.

V. Se formulan, por último, dos reflexiones que podrían ser útiles para conseguir una más amplia aplicación de los principios que el proyecto introduce en punto a la regulación de los tatuajes en las Fuerzas Armadas.

En primer lugar, entiende el Consejo de Estado que, si se diera en la actualidad el caso al que se va a hacer inmediatamente referencia, el proyecto podría incluir una norma transitoria tendente a la desaparición de aquellos tatuajes actualmente portados por miembros de las Fuerzas Armadas que resultaran visibles vistiendo el uniforme, y que a la vez fueran contrarios a los valores a que se refiere el apartado 5 que el proyecto consultado pretende añadir al artículo 15 del Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas.

En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta que el proyectado artículo 15.5 se limita a establecer un requisito para el acceso a las Fuerzas Armadas, pero no dispone que quienes ya hayan accedido a dichas fuerzas deban carecer de los tatuajes prohibidos en tal precepto mientras dure su relación de servicio. Parece claro que la prohibición de que se trata debería regir igualmente para los que ya son miembros de las Fuerzas Armadas. Por ello procede reflexionar sobre la conveniencia de introducir una prohibición de esas características y sobre el cuerpo reglamentario en que sería procedente que se ubicara. Por lo demás, tal prohibición serviría para armonizar las que ahora se contienen en las normas o instrucciones sobre policía personal aprobadas por los Estados Mayores de los Ejércitos.

OBSERVACIONES AL ARTICULADO

Título

Se propone que el título de la disposición proyectada sea "Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 35/2010, de 15 de enero". En efecto, aunque también se modifica el Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, los cambios más importantes de entre los que se proyectan afectan al mencionado reglamento.

Preámbulo

Convendría que el preámbulo estuviera encabezado por un párrafo introductorio que explicara que el proyecto de real decreto introduce varias modificaciones en el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, que se refieren, principalmente, al peso específico que corresponde al concurso en los procesos de selección por concurso-oposición, y a los requisitos generales y por razón de edad que han de reunir los aspirantes para participar en los procesos de selección para cursar las enseñanzas de formación.

La redacción del primer párrafo del preámbulo podría simplificarse, quizá inspirándose en cómo se resume en los antecedentes de este dictamen.

En el segundo párrafo del preámbulo, se sugiere que la primera línea se redacte así: "Con la modificación que ahora se introduce, por una parte se aproximan los criterios...". Y la antepenúltima y penúltima líneas parece que quedarían mejor diciendo "... y, por otra, se permite incluir...". Por otra parte, en este final del segundo párrafo no queda claro cuáles puedan ser esos "otros conceptos objeto de valoración que futuros escenarios pudieran aconsejar".

En el tercero o en el cuarto párrafo del preámbulo sería conveniente citar el artículo 24.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de Derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, que establece el deber de utilizar el uniforme, y es la manifestación más importante del principio de uniformidad que rige en el ámbito castrense, que a su vez resulta de aplicación en la materia de los tatuajes.

En la penúltima línea del párrafo quinto habría que decir "... se posibilita un aumento...". Por otra parte, y con mayor importancia, sería útil que en el párrafo quinto o en el sexto se explicaran las numerosas modificaciones que el proyecto introduce en el artículo 16.1, letras a) y b), del Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas. En la versión actual del preámbulo sólo se expone lo relativo al aumento de edad para el ingreso directo sin exigencia previa de titulación universitaria en las escalas de oficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina, y en el Cuerpo Militar de Sanidad, especialidad fundamental Medicina.

Parece que sería mejor suprimir el séptimo párrafo, que se refiere al reflejo en el articulado del proyecto de la declaración de que la iniciativa de que se trata no trae consigo incremento de gasto público.

Proyecto de real decreto

Tanto en el artículo primero, apartado Dos, como en el artículo segundo, apartado Dos, donde dice "el párrafo" debe decir "la letra". Del mismo modo, en el artículo segundo, apartado Cuatro, donde dice "los párrafos" debe decir "las letras".

Por otra parte, en la disposición transitoria segunda convendría aclarar que la norma que introduce despliega sus efectos sobre las convocatorias reguladas en la Sección Segunda del Capítulo II del Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas.

Artículos del Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas cuya modificación se proyecta

Artículo 5.6

Se propone una redacción alternativa de la última oración del primer párrafo de este precepto, de modo que se elimine una redundancia actualmente existente:

"Lo indicado no será de aplicación en los procesos de selección siguientes, que se regirán por lo que se disponga en las normas aplicables a cada uno de ellos:"

En la letra a) de este precepto habría que considerar la procedencia de fijar con carácter general un límite máximo (obviamente, superior al 10 por ciento) para la incidencia del concurso en el ingreso en los centros de formación para incorporarse a las escalas de tropa y marinería. Dicho límite se fija en el 30% en la disposición transitoria segunda del proyecto de real decreto. Artículo 15.4

Se propone la siguiente redacción para la segunda oración de su letra a): "Las convocatorias extraordinarias deberán calificarse expresamente como tales en la solicitud de admisión al proceso correspondiente".

Artículo 15.5

Para mayor claridad, se sugiere la siguiente adición a la última oración de este precepto: "Asimismo, deberán carecer de cualquier tipo de tatuajes que pudieran ser visibles..." (El resto igual).

Y, en virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado. Madrid, 22 de mayo de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE DEFENSA.