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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 31 de marzo de 2016, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato de concesión de obra pública para la redacción del proyecto básico y de ejecución, así como para la financiación total, construcción, equipamiento, explotación, conservación y mantenimiento de una residencia de la tercera edad en Meruelo, remitido por V. E. el 9 de febrero de 2016.

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- El 22 de octubre de 2010 el Pleno del Ayuntamiento de Meruelo acordó aprobar el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de concesión de obra pública para la redacción del proyecto básico y de ejecución, así como para la financiación total, construcción, equipamiento, explotación, conservación y mantenimiento de una residencia de la tercera edad en Meruelo. Destacan las siguientes cláusulas:

1.- FINALIDAD Y OBJETO DEL CONTRATO

... Es objeto del presente pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) fijar las cláusulas que han de regir en el contrato de concesión de obras... Las parcelas que se conceden y sobre las que se debe (...) materializar el contrato son (...) [se listaban dos parcelas, una de 1.352,06 metros cuadrados y otra de 1.359].

2.- NATURALEZA DEL CONTRATO Y LEGISLACIÓN APLICABLE

A todos los efectos, este contrato se considera administrativo y se entiende celebrado a riesgo y ventura del adjudicatario (...)

6.- CONTRAPRESTACIÓN AL CONCESIONARIO

La contraprestación al concesionario por la ejecución del presente contrato consistirá en el derecho a explotar la concesión en los términos establecidos en el presente pliego, así como en el resto de la documentación de carácter contractual relativa a la presente licitación, percibiendo las tarifas que corresponda cobrar de los usuarios.

7.- VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO

... En el presente contrato, se fija este valor en el importe de 3.144.801,10 euros, IVA excluido.

8.- CANON

El concesionario de obra pública queda obligado a abonar al Ayuntamiento de Meruelo un canon anual de carácter mínimo de 3.000 euros anuales o, en su caso, el mayor canon que haya ofertado con ocasión de formular su proposición económica. (...)

10.- TARIFAS

Las tarifas generales máximas para la explotación privada, IVA incluido, no podrán superar en ningún caso las que establece el Gobierno de Cantabria para las plazas concertadas.

De producirse la firma de un concierto de reserva y ocupación de plazas, las tarifas serán asimismo las establecidas para el mismo por el Gobierno de Cantabria...

11.- DURACIÓN DE LA CONCESIÓN

[T]endrá un plazo de duración de 40 años. No obstante lo anterior, este plazo podrá ser prorrogado (...). El plazo de la concesión se computará desde la fecha de inicio de la explotación del servicio...

20.- REQUISITOS PREVIOS A LA ADJUDICACIÓN

[E]l órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que (...) presente la siguiente documentación: 1º.- Justificante de la constitución de la garantía definitiva por un importe del 5% del importe de adjudicación... (...) 22.- PROYECTO DE EJECUCIÓN

Una vez realizada la adjudicación del contrato el adjudicatario deberá presentar el proyecto de ejecución y los correspondientes a las instalaciones con arreglo a lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas y bajo la supervisión de la dirección de los servicios de arquitectura municipal.

Los plazos de realización serán:

- Presentación proyecto de ejecución: plazo máximo de 30 días naturales, contados a partir del día siguiente a la formalización del contrato... (...)

32.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL AYUNTAMIENTO

32.1.- Potestades y derechos

... Acordar la resolución del contrato en los casos y en las condiciones que se establecen en los artículos 245 y 246 de la normativa citada...

32.2.- Obligaciones de la Administración

... Mantener el equilibrio económico de la concesión. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra. b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión.

Segundo.- El 25 de agosto de 2011 se formalizó en documento administrativo el contrato entre el Ayuntamiento de Meruelo y "Residencia de Mayores de Liérganes, S. L.". Se exponía que el Pleno del Ayuntamiento, en su sesión de 16 de marzo de 2011, le había adjudicado el contrato y que la adjudicataria había presentado una fianza por importe de 157.500 euros. Se estipulaba que el objeto del contrato era "la concesión de obra pública para la construcción, explotación, conservación y mantenimiento de un centro de servicios sociales especializados, centro residencial, para personas mayores de Meruelo (Cantabria), de 70 plazas". Se fijaba el canon anual en 6.000 euros.

Tercero.- Mediante oficio con fecha de salida 12 de enero de 2012 el Alcalde de Meruelo reclamó a D. ...... , como representante de la contratista, el cumplimiento de la obligación de presentar el proyecto de ejecución de la residencia, que debía haber verificado a los treinta días naturales desde la firma del contrato. Señalaba que no se había justificado el incumplimiento y advertía que, de no presentar el proyecto, se iniciaría expediente de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones esenciales establecidas en el contrato.

Cuarto.- En respuesta al oficio anterior, el 18 de enero de 2012 tuvo entrada en el Ayuntamiento un escrito de D. ...... , firmado como representante de "Calidad en Dependencia Trasmiera, S. L.", que pedía disculpas por la falta de información al Ayuntamiento y afirmaba que los motivos del retraso en la presentación del proyecto habían sido los cambios de normativa, el cambio político del Gobierno central y la falta de contestación del Gobierno autonómico. Indicaba que en dos o tres meses esperaban poder presentarlo.

Quinto.- El 24 de julio de 2012 D. ...... , como representante de "Calidad en Dependencia Trasmiera, S. L.", solicitó autorización para hipotecar la concesión de obra pública.

Sexto.- El Pleno del Ayuntamiento de Meruelo, en su sesión de 27 de julio de 2012, autorizó la hipoteca de la concesión. Séptimo.- El Pleno del Ayuntamiento de Meruelo, en su sesión de 27 de abril de 2015, acordó iniciar un expediente de resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones esenciales de la contratista, con incautación de la garantía depositada.

Octavo.- Abierto el trámite de audiencia, se notificó al Banco de Santander, al Banco Popular Español, al Banco Sabadell y a la contratista. D. ...... , D. ...... y D. ...... , en nombre de "Desarrollo en Dependencia Trasmiera, S. L.", presentaron un escrito de alegaciones en el que explicaban que la sociedad limitada "Residencia de Mayores Liérganes" había cambiado su nombre por "Calidad en Dependencia Trasmiera, S. L.", la cual de nuevo lo había cambiado por "Desarrollo en Dependencia Trasmiera, S. L." en fecha 5 de septiembre de 2014, con modificación del domicilio social. Indicaban que la garantía definitiva en el momento resultaba de tres avales bancarios, uno a D. ...... por importe de 63.000 euros, otro a D. ...... por importe de 47.250 euros y un último a D. ...... por importe de 47.250 euros. Exponían que el objeto del contrato se refería a un centro residencial para personas mayores de al menos setenta plazas, con otras veinte para discapacitados y otras veinte de centro de día, si bien su viabilidad dependía de la concertación pública, como se reflejaba en el pliego en relación con las tarifas máximas, pues de otro modo estaría vacío o casi vacío. Aseveraban que el 90 por 100 de las residencias similares de Cantabria eran concertadas. Expresaban que la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales del Gobierno de Cantabria solo se había comprometido a concertar cincuenta plazas, lo que suponía una reducción del 28,6 por 100 respecto de las 70 plazas licitadas, con lo que no era posible sostener en equilibrio económico la residencia. Invocaban la crisis económica, que había impuesto recortes a los servicios sociales, y proponían suspender el contrato, pues en esta decisión pública el licitador no tenía responsabilidad, o resolverlo por imposibilidad de la explotación o mutuo acuerdo. Afirmaban que continuaban haciendo gestiones para desbloquear el compromiso de concertación y se oponían a la incautación de la fianza.

Noveno.- El 8 de julio de 2015 el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Meruelo acordó ampliar el plazo del procedimiento por 45 días.

Décimo.- El 11 de septiembre de 2015, la Secretaria del Ayuntamiento informó que en ningún punto se vinculaba el cumplimiento del contrato a la previa obtención de un concierto con el Gobierno de Cantabria, cuestión totalmente ajena al Ayuntamiento. Indicaba que había existido un incumplimiento total de las obligaciones del concesionario, por causas a él imputables, sin que la no ocupación al cien por cien pudiera ser invocada como afección al equilibrio económico y sin que pudieran alegarse decisiones de una Administración diferente de la concedente.

Undécimo.- El mismo día el Alcalde-Presidente acordó solicitar consulta al Consejo de Estado, con suspensión del plazo de tramitación al amparo del artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Duodécimo.- Remitido el expediente a este Alto Cuerpo Consultivo, por oficio de su Presidente de 28 de octubre de 2015 se pidió que se completase con los siguientes documentos:

1.- Documentos que reflejen las garantías prestadas por la contratista cuya incautación se propone. 2.- Acreditación de los cánones anuales satisfechos por la contratista, en su caso. 3.- Declaración de caducidad del presente procedimiento, con apertura, en su caso, de otro procedimiento de resolución contractual. Se ha de notar que la suspensión del plazo por consulta al Consejo de Estado no pudo llegar a tener eficacia, pues cuando el 9 de octubre de 2015 se solicitó el dictamen ya había expirado el plazo con su ampliación. 4.- En caso de que se incoe un nuevo procedimiento, además de incorporar los documentos del expediente actual se ha de practicar el trámite de audiencia al acreedor hipotecario, si existe, de acuerdo con el artículo 262.2 de la Ley de Contratos del Sector Público (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).

Decimotercero.- El Pleno del Ayuntamiento de Meruelo acordó el 23 de noviembre de 2015 declarar la caducidad del procedimiento e incoar otro nuevo, con conservación del informe de la Secretaría municipal, y abrir de nuevo el trámite de audiencia al contratista y a su avalista.

Decimocuarto.- Al expediente se incorporó una copia de los avales, una certificación que daba fe de que no se había satisfecho ningún canon al Ayuntamiento y un oficio del Alcalde que señalaba que desconocía la existencia de acreedor hipotecario.

Decimoquinto.- D. ...... , D. ...... y D. ...... , en nombre de "Desarrollo en Dependencia Trasmiera, S. L.", presentaron un nuevo escrito de alegaciones en sentido análogo a las anteriores.

Decimosexto.- La Secretaria-Interventora emitió un nuevo informe el 1 de febrero de 2016, que sostenía que el incumplimiento era solo imputable al concesionario y proponía resolver el contrato, con incautación de la garantía constituida e inicio de un procedimiento para determinar los daños y perjuicios irrogados a la Administración que superaran su importe.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera de nuevo el expediente al Consejo de Estado para dictamen, donde tuvo entrada el 15 de febrero de 2016.

Se consulta la resolución de un contrato de concesión de obras públicas adjudicado por un Ayuntamiento para la construcción y explotación de una residencia de la tercera edad.

Sobre dos parcelas municipales de algo más de 1.300 metros cuadrados cada una el Ayuntamiento de Meruelo otorgó una concesión de obras públicas para la redacción del proyecto básico y del proyecto de ejecución, así como para la construcción y explotación, de una residencia para personas mayores. Se fijó una garantía elevada, de 157.500 euros, dado el importe del contrato. Aunque el proyecto debía presentarse en un plazo de treinta días naturales desde la formalización del contrato, que tuvo lugar el 25 de agosto de 2011, lo cierto es que aún no ha tenido entrada en la Administración, circunstancia que la contratista atribuye a no haber obtenido aún un concierto con la Administración regional cántabra, dada la crisis económica.

El artículo 269 de la Ley de Contratos del Sector Público, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, establece las causas de resolución de los contratos de concesión de obras públicas. Su letra j) contempla como una de ellas:

El abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales.

Aunque la concesionaria lo niega, ha existido un incumplimiento de su obligación de presentar el proyecto, que solo cabe calificar de esencial, pues sin ella y sin su ulterior aprobación municipal no podían iniciarse las obras ni, en definitiva, construirse la residencia objeto de la concesión.

No ofrece duda que el contrato, más de cuatro años después de su formalización, ha de ser resuelto, en aplicación de esa cláusula.

En el expediente existe una gran controversia entre el Ayuntamiento y la concesionaria en cuanto a las consecuencias de la resolución y, en particular, en relación a la eventual incautación de la garantía definitiva prestada.

Constituye un presupuesto necesario para la incautación de la garantía que la resolución tenga lugar "por causa imputable al concesionario", en términos del artículo 271.4 de la citada Ley de Contratos del Sector Público.

En el caso presente no puede perderse de vista el importante volumen de tal garantía, 157.500 euros, pues se fijó como un cinco por ciento del precio del contrato, que era nada menos que 3.144.801,10 euros, más el impuesto sobre el valor añadido (punto primero de antecedentes). Todo indica que este precio se calculó teniendo en cuenta todos los gastos necesarios para proyectar, construir, equipar y poner en funcionamiento la residencia.

La contratista asevera que el proyecto estaba ligado a las decisiones que tomase la Administración autonómica en cuanto a su concertación, y que por tanto el incumplimiento no le resulta imputable. El Ayuntamiento lo niega.

A juicio de este Alto Cuerpo Consultivo, del ordenamiento jurídico autonómico se infiere una intensa intervención de la Administración de Cantabria en las infraestructuras de prestación de servicios sociales, tanto en las de titularidad autonómica como en las de iniciativa privada. Así, el artículo 79 de la Ley de Cantabria 2/2007, de 27 de marzo, de derechos y servicios sociales, dispone:

1.- Con el fin de garantizar la calidad en la prestación de los servicios sociales, los que desarrollen sus actividades en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria requerirán de autorización administrativa de la Consejería competente en materia de servicios sociales para su instalación y funcionamiento, así como para las modificaciones que respecto de su estructura y régimen inicial puedan establecerse.

2.- La Consejería competente en materia de Servicios Sociales determinará las condiciones de autorización de los centros a que se refiere el apartado anterior, que habrán de establecer al menos:

a) Los requisitos estructurales y de equipamiento exigibles. b) El número mínimo de efectivos del personal asistencial. c) La exigencia de titulación para el personal profesional. d) Los requisitos funcionales, tales como los referidos a la elaboración de planes generales de intervención, desarrollo de programas y metodología y procedimientos de trabajo, entre otros.

3.- Los Centros requerirán las siguientes autorizaciones en los términos que se prevean en la normativa reglamentaria de desarrollo de la presente Ley:

a) Autorización previa, que se concederá una vez se haya constatado que los proyectos de creación, modificación sustancial o traslado de Centros cumplen los requisitos establecidas en el ordenamiento jurídico.

b) Autorización de funcionamiento, que tendrá la finalidad de habilitar al centro o servicio para realizar las actividades que constituyen su objeto, una vez que se haya constatado su adecuación al proyecto autorizado con anterioridad...

5.- Las condiciones a que se refiere este artículo se entienden exigibles sin perjuicio del cumplimiento por los Centros y los servicios de las disposiciones estatales, autonómicas y locales que les sean aplicables.

6.- Transcurrido el plazo que se establezca en la norma reguladora del procedimiento sin que se haya notificado la resolución de autorización, las personas interesadas podrán entender desestimada su solicitud por razón imperiosa de política social y de protección de los derechos de las personas destinatarias de los servicios.

7.- Los centros de servicios sociales y los servicios que requieran autorización de funcionamiento habrán de suscribir un seguro de responsabilidad civil que cubra los daños que se pudieran ocasionar a las personas usuarias con ocasión de la prestación del servicio.

Además de las autorizaciones previstas en este precepto, se requiere la inscripción en el Registro de Entidades, Centros y Servicios Sociales (artículo 80 de la Ley). Si además se desea solicitar un concierto, resulta necesario acreditar el centro en cuestión (artículo 57.2.c)), en los términos del artículo 79 de la misma ley. Todo esto se desarrolla reglamentariamente en el Decreto 40/2008, de 17 de abril, por el que se regulan la autorización, la acreditación, el registro y la inspección de entidades, servicios y centros de servicios sociales de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

En consecuencia, del ordenamiento jurídico autonómico se infiere un estrecho control previo y posterior por parte de la Administración regional, algo de lo que no se puede prescindir a la hora de celebrar un contrato para la construcción y explotación de una residencia social.

El Ayuntamiento de Meruelo, al plantearse la concesión de obra pública para construir una residencia para la tercera edad, no podía obviar el régimen jurídico autonómico para este tipo de establecimientos. La entidad local, como Administración pública, ha de coordinar sus competencias, incluso de contratación, con las restantes Administraciones. No se trata de simples cuestiones que puedan afectar solo a la contratista. En consecuencia, el pliego de cláusulas administrativas particulares debía haber establecido los oportunos mecanismos de conexión entre la actividad concesional municipal y la actividad autorizatoria autonómica.

No obstante, si se acude al pliego de cláusulas administrativas particulares, se comprueba que la actividad de la Administración regional era fundamental a la hora de gestionar la residencia. En la cláusula 10 se fijaba, por ejemplo, que las tarifas nunca podrían superar las establecidas por el Gobierno de Cantabria para las plazas concertadas (punto primero de antecedentes). Cierto es que el concierto no se determinaba como una necesidad, sino como una posibilidad, en la misma cláusula 10, pero la misma limitación de tarifas lo hacía casi ineludible. En efecto, si no existiera concierto y si además las tarifas no pudieran exceder las de las residencias concertadas, difícilmente la concesión podría ser viable en términos económicos. Parece claro que la mengua de ingresos ocasionada por la ausencia de concierto solo podría ser cubierta por unas tarifas sustancialmente más elevadas, que el pliego prohíbe.

La contratista ha puesto de manifiesto que aún no ha obtenido el compromiso de la Administración autonómica de realizar el concierto, al menos para las dimensiones de la residencia concedida (setenta plazas), y lo atribuye a la crisis económica, que ha afectado a los servicios sociales. Esto no ha sido puesto en duda por parte del Ayuntamiento en ningún momento.

Así las cosas, el Consejo de Estado considera que, si bien el incumplimiento del contrato resulta evidente, no puede imputarse a la contratista. Se trata de circunstancias de las que no puede desentenderse la Administración local, que omitió en el pliego las debidas referencias de coordinación con la intervención pública autonómica. De ello se deriva la no incautación de la garantía, en los términos del artículo 271.4 de la Ley de Contratos del Sector Público. Al no haber indicio alguno de daños o perjuicios causados a la Administración municipal por la contratista, los avales depositados no pueden ser retenidos por el Ayuntamiento.

En consecuencia, el contrato de concesión de obras públicas objeto de consulta ha de ser resuelto por incumplimiento de las obligaciones contractuales de la adjudicataria, pero la causa de tal incumplimiento no le resulta imputable, con lo que no cabe incautar la garantía definitiva constituida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede resolver el contrato de concesión de obra pública para la redacción del proyecto básico y de ejecución, así como para la financiación total, construcción, equipamiento, explotación, conservación y mantenimiento de una residencia de la tercera edad, adjudicado por el Ayuntamiento de Meruelo a "Residencia de Mayores Liérganes, S. L." (en la actualidad "Desarrollo en Dependencia Trasmiera, S. L."), con devolución de la garantía prestada."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 31 de marzo de 2016

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA.