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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 21 de julio de 2016, , emitió, por mayoría, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de oficio de V. E. de 15 de abril de 2016, con registro de entrada de 22 de abril siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por CLECE, S. A.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Por escrito de 24 de septiembre de 2015, D. ...... , actuando en nombre y representación de CLECE, S. A., presentó escrito de responsabilidad patrimonial por un supuesto enriquecimiento injusto de la Administración. En concreto, el escrito de reclamación de indemnización de daños y perjuicios se fundamenta en el hecho de que, además de la prestación de los servicios derivados directamente del contrato de "servicio de apoyo de atención socioeducativa para la Escuela Infantil de Primer Ciclo San Francisco de Asís", suscrito el 29 de agosto de 2012, en la Ciudad Autónoma de Melilla, su representada ha venido ejecutando adicionalmente una serie de trabajos extraordinarios a solicitud de la propia Administración, la Consejería de Educación y Colectivos Sociales, que no han sido abonados.

Respecto de dichos trabajos adicionales -prosigue el escrito de reclamación-, fueron expedidas una serie de facturas que no han sido pagadas, motivo por el cual CLECE, S. A., con fecha 20 de febrero de 2015, presentó ante la Ciudad Autónoma de Melilla una reclamación administrativa previa por importe de 103.595,69 euros.

Manifiesta la sociedad reclamante que, al no tener respuesta de la Administración, inició la vía judicial en reclamación de la citada cuantía (la entidad mercantil CLECE, S. A. presentó la demanda el 31 de marzo de 2015), dando lugar a la incoación del Procedimiento Ordinario núm. 3/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Melilla.

El Consejo de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Melilla, en sesión celebrada el día 31 de julio de 2015, adoptó el siguiente acuerdo en el que se indica lo siguiente:

"... Tras conversaciones con los representantes de la demandante CLECE, S. A., se ha considerado procedente formalizar el presente acuerdo de transacción extrajudicial, en base a las siguientes ESTIPULACIONES:

PRIMERA.- La Ciudad Autónoma de Melilla reconoce la deuda por facturas impagadas por CLECE, S. A. y hasta el importe de 103.595,69 €, sin perjuicio de lo que resulte del expediente de responsabilidad patrimonial que iniciará CLECE, S. A., y que determinará el importe definitivo a abonar.

SEGUNDA.- Se propone al Consejo de Gobierno como órgano competente para resolver en su día la propuesta que resulte del expediente de responsabilidad patrimonial y la designación como Instructor en el expediente de responsabilidad patrimonial al Secretario Técnico de la Consejería de Educación y Colectivos Sociales (actualmente de Educación, Juventud y Deportes), D. ...... .

TERCERA.- El presente acuerdo una vez sea aprobado por el Consejo de Gobierno, se presentará ante el órgano judicial que tramita el P.O. 3/2015 para su homologación y terminación del mismo".

Por Providencia de 17 de marzo de 2016, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Melilla declara lo siguiente:

"no es posible la homologación del acuerdo alcanzado entre las partes toda vez que a través del mismo no se da por finalizada la controversia en tanto que se limita a una cantidad máxima, y se remite a un procedimiento extrajudicial para su concreción (...). Y todo ello debe entenderse sin perjuicio del derecho que asiste al actor para desistir de su recurso; o a las partes para solicitar la suspensión mientras llegan a un acuerdo sobre el importe exacto de la deuda que la Ciudad Autónoma debe abonar al actor".

En paralelo con los hechos anteriores, el 5 de marzo de 2014, el Interventor de la Ciudad Autónoma de Melilla emitió sendos informes de reparo con relación a dos bloques de facturas relativas a los servicios complementarios.

El primero de ellos, el informe de reparo núm. 1/2014, era concerniente a las propuestas de pago de 62 facturas presentadas por la Consejería de Educación y Colectivos Sociales, 21 de las cuales habían sido emitidas por los conceptos de servicios complementarios o extraordinarios en la Escuela Infantil San Francisco por la empresa CLECE, S. A., en el apoyo de distintos perfiles profesionales, aduciendo el informe que no constaba la instrucción de procedimiento alguno de contratación correcto en relación con las facturas emitidas en la medida en que se excede del límite establecido para la contratación menor por el total acumulado en el ejercicio, y que son servicios adicionales o complementarios a contratos ya adjudicados inicialmente de forma correcta y que deberían haber sido objeto de un modificado del contrato o de un contrato complementario, siguiendo el procedimiento de contratación correspondiente, circunstancia que determina la nulidad de pleno derecho de conformidad con el artículo 32 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, por lo que acaba formulando un reparo con efectos suspensivos con arreglo a lo establecido en el artículo 216.2.c) del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

El segundo informe de reparto, núm. 2/2014, se formuló el 15 de marzo de 2014, con relación a otras 25 facturas, 9 de las cuales habían sido emitidas por los conceptos de servicios complementarios o extraordinarios en la Escuela Infantil San Francisco por la empresa CLECE, S. A.

El contenido de estos informes, como se refiere en consideraciones, ha sido reiterado por el Instructor en otro informe posterior de 4 de abril de 2016, en el que se reitera que no consta la instrucción de procedimiento alguno de contratación correcto en relación con las facturas tramitadas objeto de reparo (23 en un caso y 9 en otro).

SEGUNDO.- La reclamación presentada por CLECE, S. A., reseñada en el anterior punto, dio lugar a que la Consejería de Educación, Juventud y Deportes, antes denominada Consejería de Educación y Colectivos Sociales de la Ciudad Autónoma de Melilla, tramitara el correspondiente expediente administrativo y, en concreto, el 19 de octubre de 2015, el instructor del expediente solicitó informe a la Dirección General de Educación y Colectivos Sociales, quien, mediante escrito de 26 de ese mismo mes, informó que, "examinadas las copias de las facturas que se facilitan a esta Dirección cabe decir que todas ellas corresponden a servicios prestados por la citada empresa en dicha Escuela Infantil, siendo el importe total al que ascienden las mismas el de 103.595,69 euros (...). Las facturas, una vez efectuado el registro oportuno de las mismas, fueron diligenciadas según el trámite ordinario que se sigue a los efectos a excepción de aquellas que corresponden a fechas posteriores a informe de reparo efectuado por la Intervención General de esta Ciudad Autónoma. No existe discrepancia respecto de los importes que figuran en las facturas. A la vista del reparo de legalidad 1/2014 formulado por la Intervención General (...) y con el fin de subsanar las irregularidades planteadas en el mismo se tramitó expediente de modificación de cláusulas de contenido económico del contrato existente (se acompaña copia de informe de esta Dirección General de fecha 10 de marzo de 2014)".

Por otro lado, informó también la Directora de la Escuela de Educación Infantil San Francisco de Asís sobre las necesidades imprevistas que surgieron relativas a recursos humanos.

El 23 de octubre de 2015 el instructor del expediente acordó la tramitación del expediente por el procedimiento abreviado.

TERCERO.- Con fecha 4 de noviembre de 2015, el órgano instructor elevó propuesta de resolución estimando la reclamación formulada por CLECE, S. A.

CUARTO.- El Consejo de Estado, con fecha 11 de febrero de 2016, devolvió el expediente por antecedentes, considerando conveniente completar el mismo con los informes técnicos y económicos que justificaran la prestación del servicio, así como toda la documentación relativa al contrato objeto de examen y su valoración amparada en los precios del contrato. Por otro lado, toda vez que resultaba del expediente que la indemnización que se solicitaba había sido ya objeto de debate en el Procedimiento Ordinario nº 3/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2, se solicitaba también la documentación judicial producida en el citado procedimiento ordinario, en el que se había alcanzado un acuerdo transaccional extrajudicial.

El 21 de abril de 2016 tuvo entrada de nuevo el expediente con la incorporación de la documentación solicitada.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso la remisión del expediente para dictamen.

I. Versa la consulta sobre una reclamación de indemnización por el impago de unas facturas relativas a servicios diversos prestados por CLECE, S. A., como prestaciones complementarias del contrato de gestión del servicio público en la Escuela Infantil de Primer Ciclo San Francisco de Asís.

II. La primera cuestión que suscita el presente expediente es la atinente a la naturaleza de la reclamación promovida por la empresa reclamante.

A fin de valorar debidamente esta cuestión, conviene recordar previamente que CLECE, S. A., había resultado adjudicataria del contrato de gestión del servicio público educativo en la modalidad de concesión de la Escuela Infantil San Francisco de Asís de la Ciudad Autónoma de Melilla. La entidad mercantil CLECE, S. A. y la propia Administración reconocen que, además de la prestación de los servicios derivados directamente del citado contrato de gestión del servicio público educativo, ha venido ejecutando adicionalmente una serie de "trabajos extraordinarios", como prestaciones complementarias del contrato de gestión, a solicitud de la Ciudad Autónoma de Melilla y respecto de dichos trabajos adicionales ("maestra de educación especial, profesor, camarera limpiadora"), fueron expedidas una serie de facturas que no han sido pagadas. Por este motivo, CLECE, S. A. presentó, el 20 de febrero de 2015, ante la Ciudad Autónoma de Melilla, una reclamación administrativa previa. Toda vez que no se recibió respuesta de la Administración, el 31 de marzo de 2015 la sociedad CLECE, S. A., presentó demanda ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo (Procedimiento Ordinario núm. 3/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2).

El Consejo de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Melilla, en sesión celebrada el día 31 de julio de 2015, adoptó el siguiente acuerdo "... La Ciudad Autónoma de Melilla reconoce la deuda por facturas impagadas por CLECE S. A. y hasta el importe 103.595,69 €, sin perjuicio de lo que resulte del expediente de responsabilidad patrimonial que iniciará CLECE, S. A., y que determinará el importe definitivo a abonar (...) Se propone al Consejo de Gobierno como órgano competente para resolver en su día la propuesta que resulte del expediente de responsabilidad patrimonial...".

Y, por Providencia de 17 de marzo de 2016, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 declara que no es posible la homologación del acuerdo alcanzado (porque para la fijación de la cuantía se remite a un procedimiento extrajudicial posterior), "sin perjuicio del derecho que asiste al actor para desistir de su recurso; o a las partes para solicitar la suspensión mientras llegan a un acuerdo sobre el importe exacto de la deuda que la Ciudad Autónoma debe abonar al actor".

La sociedad mercantil, en virtud de lo manifestado en el "acuerdo transaccional", solicita, por la vía de la responsabilidad patrimonial, una indemnización por unas facturas impagadas como consecuencia de unos "trabajos complementarios" o unos "servicios adicionales" a los prestados en el seno del contrato de gestión del servicio público educativo. Dicho en otros términos, el expediente que ahora ha sido remitido al Consejo de Estado versa, pues, sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por CLECE S. A. a fin de "determinar el importe definitivo a abonar", según se expuso en el Acuerdo de 31 de julio de 2015, antes reproducido.

Sobre la base de estos antecedentes, aun cuando se califica la petición de indemnización -tanto por la solicitante como por la Administración consultante- como deducida a título de "responsabilidad patrimonial de la Administración", el escrito presentado por la sociedad reclamante debe calificarse como una reclamación de responsabilidad contractual, dado que la pretensión de resarcimiento se deriva de una previa relación contractual.

En este punto, es necesario recordar la reiterada doctrina del Consejo de Estado expuesta, entre otros, en el dictamen nº 4.386/98 ó en el nº 2.591/2003 y, posteriormente, repetida en otros muchos como, por ejemplo, en el dictamen nº 456/2012 que, a su vez, cita otro, el número 1.796/2007, en el que se señalaba lo siguiente: "... la responsabilidad patrimonial de la Administración constituye una institución jurídica de cobertura de los daños causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siempre que aquéllos no dispongan de vías específicas de resarcimiento, de modo que los daños y perjuicios generados en el desenvolvimiento de concretas relaciones jurídicas deben indemnizarse en el seno de las mismas siempre que ello sea posible". De este modo -prosigue el dictamen nº 456/2012, "... cuando la reclamación se fundamenta en los daños producidos en la ejecución de un contrato su resarcimiento se inscribe en el marco de la legislación de contratos de las Administraciones públicas, y no en el régimen general de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre...".

En definitiva, no procede encauzar una pretensión de indemnización por la vía de la responsabilidad extracontractual de la Administración cuando el supuesto de hecho causante y la correspondiente reparación del daño tienen otra vía específica, prevista en el ordenamiento jurídico. Ello es debido a la propia configuración de la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración como una vía solo utilizable cuando no hay otra de índole específica, para que no pueda ser conceptuada e interpretada como institución de cobertura de cualquier pretensión indemnizatoria. En otros términos, la figura de la responsabilidad extracontractual de la Administración no es un mecanismo de resarcimiento que permita atraer en torno a sí toda suerte de quebrantos económicos que pueda sufrir una persona, ni desde luego constituye una fórmula que permita acoger lo que es propio de una relación jurídica específica. Desde esta perspectiva, el Consejo de Estado estima que si la petición de indemnización se basare en un título más específico, como puede ser el que se derive de la condición del reclamante, o el supuesto de hecho causante se inserta en una relación jurídica previamente constituida que dispone de vías específicas de resarcimiento, procederá su aplicación prevalente con exclusión del régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En el presente caso, la acción de resarcimiento deducida por CLECE, S. A., y fundada en un contrato de "servicio de apoyo de atención socioeducativa para la Escuela Infantil de Primer Ciclo San Francisco de Asís", no puede configurarse como un supuesto de responsabilidad extracontractual, ya que el título habilitante proviene claramente de una relación jurídica previamente constituida que une a la Administración -la Ciudad Autónoma de Melilla- y a la ahora reclamante, y al solicitarse en ella una compensación económica por los trabajos adicionales o complementarios no abonados, no cabe duda de que tal pretensión ha de encuadrarse genéricamente en el contexto de la denominada responsabilidad contractual. La Administración solicitaba, sobre la base de "las necesidades que presenta la E.I. San Francisco de Asís" una serie de servicios adicionales para cubrir determinadas bajas (por ejemplo, "... le participo la necesidad de que se incorpore una camarera-limpiadora (1) en el referido centro, en jornada completa de lunes a viernes desde el presente día y hasta el próximo día 01 de julio de 2014").

En suma, no se trata, como en otras ocasiones ha tenido oportunidad de examinar este Consejo de Estado, de prestaciones llevadas a cabo sin la cobertura de un contrato (en cuyo caso podría haberse encauzado sobre la base del denominado enriquecimiento injusto y de la responsabilidad patrimonial extracontractual), sino que por el contrario, el caso examinado tiene un origen contractual, lo que impide recurrir a la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, no pudiendo hacerse, como ya se ha dicho, un uso alternativo de las categorías jurídicas indemnizatorias.

III. Sentada la naturaleza contractual de la acción de indemnización, procede atribuir a dicha acción el plazo de prescripción que, con carácter general, se prevé en la Ley General Presupuestaria, cuyo artículo 46.1 fija el plazo de cinco años para el reconocimiento de obligaciones de la Hacienda Pública, y no el de un año establecido para las acciones de responsabilidad extracontractual (dictamen del Consejo de Estado nº 2.591/2003, entre otros), por lo que no cabe ninguna duda de que, en el caso consultado, la reclamación debe entenderse presentada en plazo.

IV. Por lo que al fondo de la consulta se refiere, la cuestión sobre la que se recaba el parecer de este Consejo de Estado consiste en determinar si en la reclamación planteada concurren las condiciones necesarias para otorgar la indemnización solicitada.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que la contraprestación económica a abonar por la Administración por las distintas órdenes de ejecución que obran en el expediente (calificadas como trabajos extraordinarios o complementarios) fue reclamada por CLECE, S. A. a través de la presentación de las correspondientes facturas que, al no ser abonadas, le obligó a presentar una reclamación administrativa previa. Y, al no recibirse respuesta de la Administración, tuvo que presentar una demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En el seno del proceso judicial, el Consejo de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Melilla, en sesión celebrada el día 31 de julio de 2015, adoptó el siguiente acuerdo "... La Ciudad Autónoma de Melilla reconoce la deuda por facturas impagadas por CLECE S. A. y hasta el importe 103.595,69 €, sin perjuicio de lo que resulte del expediente de responsabilidad patrimonial que iniciará CLECE, S. A., y que determinará el importe definitivo a abonar (...) Se propone al Consejo de Gobierno como órgano competente para resolver en su día la propuesta que resulte del expediente de responsabilidad patrimonial...".

Aunque pudo haberse liquidado la cuantía a abonar en el seno del proceso judicial antes referido (P.O. 3/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Melilla), sin embargo, por Providencia de 17 de marzo de 2016 se señaló a este respecto que no podía llevarse a cabo la homologación del citado acuerdo "toda vez que a través del mismo no se da por finalizada la controversia en tanto que se limita a una cantidad máxima, y se remite a un procedimiento extrajudicial para su concreción".

Ahora la sociedad reclamante limita la indemnización al importe previsto en el acuerdo (103.595,69 euros). El Interventor General de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas ha informado en el expediente, el 4 de abril de 2016, y pone de manifiesto que sobre estos pagos pendientes, derivados de diversas facturas, emitió en su momento informes de reparo 1/2014 y 2/2014 correspondientes, respectivamente, a 62 facturas presentadas a la Consejería de Educación y Colectivos Sociales, 21 de las cuales se correspondían con los servicios extraordinarios reclamados, y a otras 25 facturas, 9 de las cuales habían sido emitidas también por los conceptos de servicios extraordinarios. Los informes de reparo se fundamentan en un vicio de nulidad por "no constar la instrucción de procedimiento alguno de contratación correcto en relación a las facturas tramitadas".

Por tanto, no se cuestionan por el Instructor los importes de las facturas respecto de las cuales la Consejería había reconocido la deuda en el Acuerdo de 31 de julio de 2015, de modo que el Consejo de Estado considera que procede indemnizar a la sociedad reclamante con la compensación económica solicitada, que es coincidente con el importe de las facturas adeudadas y reconocidas por la Administración, acuerdo que dio lugar a la terminación convencional del procedimiento judicial. En consecuencia, el Consejo de Estado considera que, en el caso presente, procede declarar la responsabilidad contractual de la Administración y, en consecuencia, reconocer a la sociedad concesionaria reclamante la compensación solicitada más los intereses legales desde el 20 de febrero de 2015, fecha en que se presentó ante la Ciudad Autónoma de Melilla la reclamación administrativa previa por importe de 103.595,69 euros, correspondiente a la suma de las facturas no abonadas.

Alcanzada la conclusión anterior y, sin perjuicio de las consideraciones que anteceden, el Consejo de Estado no puede pasar por alto ni menos aún sustraerse a las irregularidades que se aprecian en el origen del presente expediente y que proyectan su influencia sobre la pretensión de resarcimiento deducida.

Aun cuando pueda admitirse que muchos de los denominados trabajos complementarios no pueden anticiparse o preverse (consisten precisamente en la provisión de recursos extraordinarios para sustituir determinadas bajas temporales o cubrir necesidades imprevistas inicialmente en el desenvolvimiento natural de este tipo de contratos de gestión del servicio público educativo), constituye, sin duda, un funcionamiento irregular de los servicios públicos la actuación administrativa en este procedimiento, dando lugar a una reclamación previa -sin respuesta de la Administración- y a un proceso judicial que, sin embargo, terminó con un acuerdo y reconocimiento de la Administración de las facturas impagadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, es de dictamen:

Que procede abonar a la sociedad CLECE, S. A. la cantidad de 103.595,69 euros, más los intereses legales desde el 20 de febrero de 2015, en los términos expuestos en el cuerpo del presente dictamen."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 21 de julio de 2016

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA CIUDAD DE MELILLA.