Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 17 de enero de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de la Orden de V. E. de 3 de diciembre de 2018, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la solicitud de indemnización formulada por D. ...... .

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- El 24 de noviembre de 2017 tuvo entrada en la Subdelegación de Defensa en Sevilla un escrito en el que D. ...... formulaba una reclamación de responsabilidad patrimonial. Exponía que el 20 de mayo de 2013 era Sargento en la Sección de Desactivación de Explosivos (SEDEX) de la Compañía de Zapadores de la Brigada de la Legión, y que, en unión con el Jefe de la Sección, el entonces Teniente D. ...... , al día de la fecha Capitán, los Brigadas D. ...... y D. ...... y el Sargento D. ...... , habían participado en un ejercicio de práctica de desactivación de explosivos en el Campo de Maniobras y Tiro Álvarez de Sotomayor en Viator (Almería), previsto en la programación semanal de instrucción y adiestramiento de la unidad. Indicaba que todos los componentes de la Sección estaban en posesión del título de Operadores de Desactivación de Explosivos (EOD). Narraba que la práctica tenía como finalidad la desactivación de cuatro proyectiles: un proyectil rompedor de artillería de 105 mm, dos de 106 mm y una granada de 88,99 mm, para lo que habían retirado del polvorín cierto material explosivo, pero que, tras la inutilización de uno de los primeros y de la granada, no había quedado carga explosiva suficiente para desactivar los restantes con las debidas garantías, motivo por el que habían decidido utilizar el otro proyectil de 105 mm y el de 106 en la práctica prevista para tres días después. Relataba que, regresados los participantes en el ejercicio a la nave del SEDEX, el Brigada ...... había procedido a quitar la espoleta del proyectil de 105 mm como medida de seguridad, tras lo que, junto con el Sargento Prieto González, había intentado retirar el multiplicador, pero que, al ofrecer cierta resistencia, habían utilizado unos alicates y un destornillador para tirar de la cinta, momento en el que se había producido la explosión del proyectil, a resultas de la cual habían fallecido en el acto los Brigadas D. ...... y D. ...... , así como el Sargento D. ...... , y habían resultado heridos él mismo y la Cabo Primero ...... .

Describía las secuelas que padecía y señalaba que por estos hechos se había instruido el sumario número 231/2015 en el Juzgado Togado Militar Territorial número 23 de Almería, seguido contra el Capitán D. ...... , por un presunto delito contra la eficacia del servicio, pero que, mediante Auto de 18 de octubre de 2016, el Tribunal Militar Territorial Segundo, de Sevilla, había acordado el sobreseimiento definitivo de las actuaciones, confirmado por Sentencia número 75/2017, de 13 de julio, de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo. Consideraba "evidente" la responsabilidad patrimonial de la Administración por esos hechos, al constituir un funcionamiento anormal de las Fuerzas Armadas. Reconocía ser titular de una pensión de retiro por inutilidad en acto de servicio con un importe mensual de 4.526,36 euros, pero reducida a 2.573,70 euros por el tope máximo establecido, que era compatible con tal responsabilidad, pues solo cubría la pérdida de ingresos derivada de la inutilidad. Afirmaba que se le había causado un daño antijurídico imputable a la Administración, sin que hubiese concurrido culpa suya ni fuerza mayor, que no tenía el deber jurídico de soportar. Reclamaba una indemnización de 466.988,78 euros, que descomponía en 230.530,86 euros por los 81 puntos de secuelas funcionales, 11.253,96 euros por los 12 puntos de secuelas estéticas, 8.620,80 por los 120 días de hospitalización, 32.300,73 euros por los 553 días impeditivos, más el 10 por 100 de estas cifras como factor de corrección, y 156.011,80 euros por la incapacidad permanente absoluta, junto con los "intereses legales procedentes".

Acompañaban a la reclamación, entre otros, los siguientes documentos en copia:

a) Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo, de 18 de octubre de 2016, que acordaba el sobreseimiento definitivo de las actuaciones por no constituir delito alguno la conducta del Capitán D. ...... . Incluía el siguiente texto:

SEGUNDO.- De las diligencias obrantes en las actuaciones, se deduce lo siguiente:

I.- El día 20 de mayo de 2013 la Sección de Desactivación de Explosivos (SEDEX) de la Compañía de Zapadores de la Brigada de la Legión, integrada por el Jefe de la misma, Teniente don ...... (actualmente Capitán), el Brigada don ...... , encargado de munición y explosivos, el Brigada don ...... y los Sargentos don ...... y don ...... , participó en un ejercicio de práctica de desactivación de explosivos en el Campo de Maniobras y Tiro Álvarez de Sotomayor de Viator (Almería) en horario de 10,00 a 13,30 horas, previsto en la programación semanal de instrucción y adiestramiento de la Unidad. Todos los componentes de la Sección de Desactivación estaban en posesión del título de Operadores de Desactivación de Explosivos (EOD) (...). La práctica tenía como finalidad la desactivación de cuatro proyectiles sin llegar a detonarlos, lo que supone conseguir su inutilización con el empleo de cargas especiales. En concreto un proyectil rompedor de artillería de 105 mm, dos de 106 mm y una granada de 88,90 mm., material que junto a las cargas de desactivación fueron retirados por el Brigada ...... del polvorín intermedio M-3 gestionado por el Grupo Logístico la misma mañana del 20 de mayo de 2013, sin que le entregaran una carga especial CCD-10 y otra HL-42 que se había solicitado, por falta de existencias. No obstante, como habían pedido más carga de la necesaria, teniendo en cuenta que pudiera surgir cualquier imprevisto en el campo de maniobras, se consideró por el ahora Capitán ...... que el ejercicio podía llevarse a cabo (...). Durante la realización del ejercicio quedó sin desactivar el proyectil rompedor 105 mm. y el de 106 mm., por haber necesitado mayor cantidad de carga explosiva en la inutilización del otro proyectil rompedor de 106 mm. y no quedar suficiente para realizar la de los restantes con las debidas garantías. Por ello, entre los componentes de la Sección se decidió utilizarlos en la práctica prevista para el siguiente jueves, 23 de mayo, por lo que había que devolverlos al polvorín gestionado por el Grupo.

Sobre las 13,30 horas se da por concluido el ejercicio regresando todos los participantes en los vehículos empleados para el transporte de material y personas a la nave del SEDEX, a la que llegaron en torno a las 14.00 horas. Nada más llegar los operadores procedieron a descargar de los vehículos el material empleado de manera sincronizada, pues todo el personal sabía perfectamente lo que tenía que hacer. Se bajaron y colocaron en sus respectivos sitios los chalecos antifragmentos, cascos, líneas y explosores y los proyectiles sobrantes, que se depositaron temporalmente en dicha nave por orden del Teniente ...... , al considerar que ello era más idóneo que dejarlos en el vehículo expuestos a altas temperaturas. Concretamente se depositaron en el taller del "TEDAX" a cargo de los operadores que habían participado en el ejercicio, mientras por el Teniente ...... se gestionaba la autorización para devolverlos al polvorín. Como dichos proyectiles iban a ser utilizados en la práctica prevista para el jueves siguiente, 23 de mayo, el Teniente ...... abandonó las instalaciones para iniciar los trámites de su devolución al polvorín gestionado por el Grupo Logístico, que el día de los hechos tenía horario de 7,30 a 13,30 y de 15,00 a 16,00 horas. Se fue directamente a la Compañía de Apoyo de la Bandera para localizar al Capitán Jefe de la Compañía don ...... , al que debía dar novedades de los proyectiles sobrantes para que obtuviera la autorización precisa para su devolución. Allí se encontró con la Dama Legionaria doña ...... , que ejercía funciones de cuartelero, y le informó que el Capitán estaba comiendo, por lo que el Teniente ...... se dirigió al comedor, en donde no encontró al Capitán Mariño (...).

II.- Mientras (...) el Teniente ...... hacía estas gestiones, en la nave del SEDEX se quedaron los Brigadas ...... y ...... , los Sargentos ...... y la Cabo 1º ...... . La Cabo 1º ...... estuvo colocando sus pertenencias y se subió a realizar unas gestiones en el ordenador en la parte de arriba del almacén que se utilizaba como despacho. El Brigada ...... y el ...... estaban en la zona de trabajo, concretamente en el torno, a unos dos metros de distancia de donde se encontraba el Brigada ...... y el ...... . El Brigada ...... procedió a retirar la espoleta del proyectil 105 mm como medida de seguridad, comentando al Sargento ...... que se encontraba a su lado que primero depositaría la espoleta en el minipolvorín existente en la nave y que después quitaría el multiplicador. Tras dejar la espoleta regresó al lugar donde se encontraba el proyectil, lo apoyaron en el suelo y junto al Sargento ...... procedieron a retirar el multiplicador mediante la extracción de la cinta metálica. Al ofrecer cierta resistencia emplearon unos alicates y un destornillador para tirar de la cinta, momento en el que se produjo la explosión del proyectil, siendo aproximadamente las 14,20.

Por los efectos de la explosión fallecieron en el acto los Brigadas don ...... y don ...... y el Sargento don ...... . También resultaron heridos el Sargento don ...... y la Cabo 1º doña ...... ...... que se describen en el apartado siguiente.

III.- Lesiones y daños causados.

a) Como resultado de la explosión el ...... resultó gravemente herido con las siguientes lesiones: "Blast injury", secundario a explosión, pierna izquierda catastrófica con destrozo masivo de estructuras musculares, vasculares, nerviosas y óseas con afectación de la cadera, el muslo y la tibia izquierda. Destaca la fractura pertrocantérea del fémur izquierdo, fractura supracondílea de fémur y fractura abierta de la meseta tibial con pérdida de sustancias. Desgarro perineal por metralla, sin afectación del colon, aunque tuvo que ser intervenido quirúrgicamente para evitar infecciones en la zona, mediante una colostomía y reconstrucción posterior. Shock hemorrágico, lesión irreversible del nervio ciático poplíteo izquierdo, perforación timpánica izquierda. El ...... ha precisado de hospitalización para la curación de sus lesiones ciento veinte días y de quinientos treinta y tres para la curación, todos ellos impeditivos para realizar sus tareas habituales, necesitando la ayuda de tercera persona para las actividades de vida diaria. El citado Sargento presenta las siguientes secuelas:

- Morfológicas: múltiples cicatrices en región perianal, abdomen y pierna derecha secundarias a metralla. - Funcionales: pierna izquierda catastrófica, considerada como amputación a la altura de la cadera izquierda. - Psiquiátricas: síntomas y signos de un trastorno ansioso depresivo reactivo (...).

IV.- El proyectil rompedor que detonó de los dos que sobraron fue el de 105 mm RL31A3 con espoleta L106A y nº OTAN (N.O.C. 1315-33-201-4896), nº de lote 2EDB02 del año 2002, cuya vida probable finalizaba el 31 de diciembre de 2012 y, aunque podía prorrogársele la vida útil, desde el 1 de enero de 2013 pasó a estado 40 (inútil) al no disponer de existencias mínimas (superior o igual a 100 proyectiles en cada BIAMUN) para realizarles pruebas de vigilancia que permitiera esa prórroga. La munición en estado 40 supone que no puede ser empleada para disparo con pieza de artillería, pero sí puede utilizarse para otros fines como prácticas de destrucción o desactivación mediante solicitud. Por ello se realizó una solicitud de ampliación de crédito de munición desclasificada, y en base a ella el proyectil rompedor 105 mm fue entregado el 25 de marzo de 2013 al polvorín M-3 gestionado por el Grupo Logístico de la Brigada Legionaria, donde permaneció en condiciones adecuadas de almacenamiento hasta el 20 de mayo siguiente. La detonación se produjo en una nave localizada en la zona norte de la Base Militar Álvarez de Sotomayor (Viator, Almería), donde la Sección de Desactivación de Explosivos de la Bandera de Zapadores de la Legión tiene su taller, oficina y depósito de material de desactivación (...).

TERCERO.- La convicción de que los hechos han acaecido en la forma expresada resulta de la prueba practicada en la fase de instrucción, en la que se ha examinado la abundante prueba documental obrante en las actuaciones y la numerosa testifical practicada (...).

Respecto a los componentes de la Sección que participaron en las prácticas de desactivación el día de los hechos y de sus cometidos dentro de la Sección de Desactivación, son muchas las manifestaciones vertidas en la instrucción en las que se resalta la alta preparación y conocimiento profesional que tenían los componentes del Equipo (...). Se trataba de personal con amplia experiencia como lo ponen de manifiesto los testigos que los conocían. Así, del Brigada ...... , su compañero ...... dijo en declaración judicial que era el mejor desactivador de España, y según el Brigada ...... era el mejor especialista de España. Por esas cualidades y por ser excesivamente riguroso y metódico era el encargado del explosivo y munición. La Cabo 1º ...... en el folio 1499 dijo que el Brigada ...... era muy meticuloso y estricto con las medidas de seguridad. Los otros dos operadores tenían una carrera experimentada (...).

El proyectil RL31 A3 perteneciente al lote 02-B-02 formaba parte de un lote de 2.138 proyectiles, tanto la parte metálica como el explosivo eran de suministro exterior (Royal Ordnance de Inglaterra) debidamente certificados en cuanto a su aptitud y seguridad para su uso. Del referido lote 02-B-02 fueron disparados 20 proyectiles en pruebas de aceptación y 2.115 en ejercicios de tiro habitual en ACA, quedando solo tres (3) ejemplares (el del accidente y dos restantes). Durante el disparo de los 2.135 proyectiles no se tienen noticias de que se produjese incidente alguno (...).

Según se recoge en el informe preliminar elaborado por el Coronel Jefe de la Comisión de Investigación del Mando de Ingenieros el día 23 de mayo de 2013 se hizo una inspección al polvorín de tránsito de la BRILEG, con el objeto de comprobar el estado de almacenamiento de explosivos y municiones en el mismo. El resultado de la visita fue satisfactorio en el sentido de que el estado de las municiones/explosivos y toda la documentación reglamentaria se encontraron en las condiciones requeridas (...). [R]ealizada visita al laboratorio de la BIAMUN-214, con el objetivo de proceder a la extracción de la espoleta y el multiplicador de los (2) proyectiles del mismo lote del que originó el incidente, para comprobar su estado, se constató que se encontraban en buen estado.

Por lo que no encontramos ningún dato que nos permita determinar que el proyectil rompedor 105 mm. causante de la explosión no reuniera los requisitos para ser empleado en unas prácticas por la Sección de Desactivación, así nos lo confirman los numerosos informes realizados al respecto y la totalidad de los testigos que sobre este particular se han pronunciado en la instrucción (...).

Admitido que fue el Capitán ...... quien tomó la decisión de que los proyectiles se depositaran en la nave del SEDEX mientras tramitaba la devolución al polvorín gestionado por el Grupo Logístico, después de examinar la documental y los diferentes testimonios vertidos en el presente procedimiento, a este Tribunal le ha quedado claro que la nave del SEDEX no era un lugar indicado para "almacenar" ningún tipo de proyectiles, pues no reunía las características ni de temperatura, humedad ni estructurales exigidas para ello. Ahora bien, si atendemos a las múltiples declaraciones testificales y a informes incorporados, podemos concluir que el mero "depósito" momentáneo mientras se gestionaba su devolución al polvorín, sí era el lugar más adecuado entre los posibles que se barajaban en aquel momento (...). VI.- Este Tribunal tiene el pleno convencimiento de que el Capitán ...... no dio la orden a los Suboficiales Especialistas en desactivación de que realizaran alguna manipulación sobre los proyectiles mientras gestionaba la devolución de los mismos al polvorín del Grupo Logístico, por el contenido de las declaraciones del hoy Capitán ...... , que se manifiesta en ese sentido y aunque no lo ratificara en su última declaración, tal extremo viene corroborado por las manifestaciones del ...... y de la Cabo 1º ...... , que dicen que no oyeron dar una orden en este sentido, y que los operadores OED tienen facultad para decidir el procedimiento a seguir. La Teniente doña ...... relata (folio 2761) que ella entró en la nave para entregar un "pen drive" al Teniente que contenía unos mapas. Subieron a la oficina para descargar la información en el ordenador y no oyó al Teniente impartir ninguna orden a los operadores. Incluso la Cabo 1º indica que actuaban por inercia, de manera mecánica.

VII.- Este Tribunal no tiene duda de que se llevó a cabo una manipulación sobre el proyectil una vez que fue depositado en la nave del SEDEX. A esta certeza llegamos a través de tres elementos fundamentales: el informe técnico elaborado el 13 de junio de 2015 por los especialistas del Grupo de Desactivación de la Guardia Civil (GEDEX) de Almería (folios 397 a 429) en el que se concluye como la causa más probable del accidente la manipulación llevada a cabo sobre el proyectil, las declaraciones del ...... y de la manifestación de la Cabo 1º doña Concepción ...... . Así en el citado informe se refleja como primera hipótesis (...). En la descripción de esta hipótesis se expone que en condiciones normales la extracción del multiplicador es una manipulación que no supone ningún riesgo y se realiza fácilmente tirando de la cinta que posee a tal efecto, pero es posible que se resistiera la cinta al tirar de ella por haber sufrido alguna dilatación, aprisionándolo y dificultando el procedimiento, por lo que los Suboficiales intentaron sacarlo empleando un alicate de punta de cocodrilo mientras otro con el destornillador intentaba liberarlo de las paredes, lo que por el roce pudo generar la chispa suficiente para iniciar la reacción del explosivo provocando la detonación que no fue en toda su extensión con pérdida de velocidad de reacción, tal vez porque tuviera alterada sus características en lo referente a la sensibilidad (...). A este Tribunal la duda que le queda sobre este particular es el porqué se realizó una manipulación sobre el multiplicador cuando ya se había retirado la espoleta y se iba a producir el traslado al polvorín del Grupo a continuación, aunque todo apunta a que fueron razones de seguridad las que les movieron a ello (...).

b) Sentencia número 75/2017, de 13 de julio, de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, que declaraba no haber lugar a los recursos de casación interpuestos contra el auto anterior.

c) Informe médico forense de sanidad, del Instituto de Medicina Legal de Sevilla, de fecha 17 de abril de 2015. Hacía constar que el interesado había precisado hospitalización para la curación de sus lesiones durante 120 días, y 553 días para la curación, todos impeditivos para realizar sus tareas habituales. Expresaba que le había quedado la pierna izquierda "catastrófica", y que se consideraba funcionalmente como una amputación a la altura de la cadera izquierda. Concluía así:

El paciente necesita de la ayuda de una tercera persona para las actividades de la vida diaria.

Valoración de las secuelas conforme al anexo de la ley 34/03, aunque esta ley regula las secuelas derivadas de accidente de tráfico, entendemos que en este caso es la más adecuada para valorar a este paciente:

-Perjuicio estético moderado: 12 puntos. -Material de osteosíntesis y restos metálicos: 20 puntos. -Pérdida de audición completa del oído izquierdo: 12 puntos. -Trastorno depresivo reactivo: 8 puntos. -Desarticulación/amputación a la altura de la cadera izquierda: 70 puntos.

d) Notificación de reconocimiento de pensión al interesado, de 25 de julio de 2015, por un importe mensual de 4.526,36 euros.

e) Carta de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, que comunicaba al interesado su pensión líquida mensual durante el año 2017: un total de 2.573,70 euros.

Segundo.- Incoado un procedimiento administrativo, se incorporó una copia parcial de las diligencias previas número 23/07/13, elevadas a sumario 23/01/15. De ellas destaca:

a) Atentado de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Almería. Señaló que, tras la explosión, llegaron al lugar los Brigadas ...... y ...... y dos tenientes enfermeros, y que el Brigada ...... accedió al interior y, tras sacar un vehículo que obstaculizaba la búsqueda de personas, observa un proyectil sin explosionar, un CSR 106 mm, que tomó de la nave y depositó en el exterior.

b) Un informe de fecha 25 de julio de 2014, en el que el Comandante Jefe accidental de la Bandera de Zapadores-II de la Legión respondía a ciertas cuestiones planteadas por el Juzgado Togado Militar Territorial número 23. En relación con la sexta cuestión, sobre si con anterioridad al 20 de mayo de 2013 el personal afectado por la detonación había desactivado proyectiles de 105 y 106 mm, indicaba:

El personal participante en la práctica, Tte. Jefe de la SEDEX y los cuatro Suboficiales operadores EOD SÍ habían desactivado, neutralizado, destruido proyectiles de los tipos 105 y 106 mm.

La experiencia del personal de la SEDEX de la BZAPLEG en la desactivación/neutralización de los proyectiles del tipo calibre 105 mm. es elevada, por ser munición empleada en las unidades de artillería del ET que disponen de cañones ligeros de artillería LIGHT-GUN, como es el caso del Grupo de Artillería de Campaña de la Legión (GACALEG). Debido a este aspecto, los EDEX de la BZAPLEG han tenido y tienen que realizar numerosas desactivaciones en territorio nacional.

Además de lo citado en el punto anterior, fuera de territorio nacional es un calibre muy extendido en la mayoría de los ejércitos de nuestro entorno, por lo que incluso en el período de formación de los operadores (CURSO EOD), se desactivan proyectiles de este tipo (...).

Para finalizar se citará que el número de proyectiles neutralizados en las misiones internacionales en que han participado los desactivadores fallecidos se contarían por millares. Como ejemplo se citará que en Afganistán los integrantes de la SEDEX de la BZAPLEG destruyeron en un período de cuatro (4) meses más de 6.000 proyectiles de distintos tipos.

Tercero.- El 27 de febrero de 2018, el Director de la División del Servicio de Apoyo al Personal de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa informó que la compañía de seguros "Generali" había abonado al interesado, de acuerdo con el seguro colectivo contratado por el Ministerio de Defensa para el año 2013, la cantidad de 46.400 euros como indemnización por invalidez permanente y absoluta, suma de la que en su caso se habría podido deducir alguna retención.

Cuarto.- El 12 de marzo de 2018, el Subdirector General de Prestaciones del Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) informó que al interesado no le correspondía indemnización alguna por la vía del Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas.

Quinto.- A las actuaciones se incorporó una copia del expediente de aptitud psicofísica del Sargento D. ...... , del que destacan los siguientes elementos:

a) Hoja de servicios, en la que constaba como fecha de nacimiento el 28 de julio de 1978.

b) Resolución de 18 de julio de 2013, del Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra, que declaraba que las lesiones sufridas por el interesado el 20 de mayo de 2013 habían sido presuntamente consecuencia de un acto de servicio.

c) Acta número 6875, de 22 de enero de 2015, de la Junta Médico Pericial número 31, que expresaba que el suboficial presentaba imposibilidad total para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo y Escala, que estaba incapacitado de forma permanente y absoluta para cualquier trabajo, que no necesitaba la ayuda de otra persona y que el porcentaje de minusvalía global era del 65 por 100.

d) Resolución de 27 de mayo de 2015, adoptada por la Subsecretaría de Defensa por delegación del Ministro de Defensa, por la que se declaraba la insuficiencia de condiciones psicofísicas en acto de servicio del Sargento D. ...... .

e) Resolución de 27 de mayo de 2015, adoptada por la Subsecretaria de Defensa por delegación del Ministro de Defensa, por la que se declaraba el pase a retiro por inutilidad permanente para el servicio del Sargento D. ...... .

Sexto.- Abierto el trámite de audiencia, el reclamante presentó un escrito de alegaciones en el que decía que había sido sometido a un riesgo que se le había impuesto desde fuera, más allá de lo exigible a un militar durante un ejercicio de entrenamiento, y que su pensión extraordinaria, reducida por los máximos legales, era prácticamente la retribución que percibía un sargento primero en activo. Aducía que la indemnización satisfecha por el seguro colectivo de las Fuerzas Armadas era una mejora voluntaria de la Administración, que no afectaba a la obligación de satisfacer la indemnización por un hecho negligente, como ocurría con los accidentes laborales.

Séptimo.- El Teniente Coronel Auditor instructor del procedimiento propuso que se estimase en parte la reclamación y se pagase una indemnización de 149.000 euros.

Octavo.- El 24 de septiembre de 2018, el General de División Interventor, Interventor General de la Defensa, informó que el límite máximo de la pensión pública, según la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018, era de 2.614,96 euros. Entendía que debía estimarse en parte la reclamación y satisfacerse los 149.000 euros propuestos, pues no era obligado atenerse al sistema de valoración de daños previstos en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

Noveno.- El General Consejero Togado Asesor Jurídico General de la Defensa informó que debía reconocerse una indemnización al interesado hasta alcanzar su plena indemnidad, de acuerdo con las cuantías actualizadas del año 2014 del sistema del anexo del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, sin que fuera de aplicación la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, que había reformado el sistema. Consideraba que no había tenido participación alguna en el suceso lesivo y que se le debía satisfacer la suma de 287.873,13 euros, correspondiente a los 93 puntos de secuelas, pues no eran de abono los días de baja impeditiva y hospitalización, durante los cuales no había sufrido disminución ninguna en sus haberes.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen, donde tuvo entrada el 12 de diciembre de 2018.

El asunto consultado plantea la responsabilidad patrimonial de la Administración por las graves lesiones irrogadas a un suboficial como consecuencia de la explosión de un proyectil que estaba siendo manipulado por otros militares desactivadores de explosivos.

Dada la fecha de la solicitud, el presente procedimiento se rige por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, a tenor de su disposición final séptima y de su disposición transitoria tercera, letra a), interpretada en sentido contrario.

En cambio, desde el punto de vista sustantivo, la responsabilidad patrimonial se rige por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que es la que estaba en vigor en el momento en que nació el derecho objeto de reclamación, al haberse producido el accidente dañoso, y por tanto las lesiones, el 20 de mayo de 2013 (punto primero de antecedentes). Esto se funda no tanto en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que no contiene disposición transitoria específica que cubra este caso, como en la aplicación supletoria del Código Civil (artículo 4.3) que permite acudir a su disposición transitoria primera.

De modo constante a lo largo del tiempo, este Alto Cuerpo Consultivo ha sostenido que la responsabilidad patrimonial de la Administración, prevista en el artículo 106.2 de la Constitución y regulada en el artículo 121.1 de la Ley sobre Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, así como en el artículo 139 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y anteriormente en el artículo 40 de la Ley de 20 de julio de 1957, de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, corresponde con lo que en Derecho común se denomina la responsabilidad extracontractual de la Administración.

La existencia de un vínculo específico que una al perjudicado con la Administración, sobre todo contractual, pero también estatutario o funcionarial, hace que las normas aplicables no sean primariamente las contenidas en los preceptos citados, sino otras distintas, que pueden llegar a excluir o a condicionar la aplicación de aquellas (entre otros muchos, dictamen de este Consejo de 11 de octubre de 2017, número 747/2017).

En coherencia con ello, los cuatro artículos antes citados, el de la Constitución y el de las tres normas legales, emplean el término "particulares" para referirse al titular del derecho al resarcimiento. Lo mismo prevé hoy en día el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Esto no significa que los que no sean "particulares", por ejemplo los militares u otros servidores públicos, estén radicalmente excluidos de la responsabilidad patrimonial, pero es un indicio de que otras normas, las específicas, son de aplicación preferente (entre otros, dictámenes del Consejo de Estado de 21 de marzo de 2013, número 195/2013; de 31 de octubre de 2013, número 1.091/2013;, de 5 de noviembre de 2015, número 978/2015; y de 31 de mayo de 2018, número 431/2018). La prevalencia de las normas especiales en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas por funcionarios públicos se trató con algún detalle en las Memorias de este Alto Cuerpo Consultivo de los años 1998 y 2003. En la primera de ellas, en esta línea, se expresaba:

La falta de una regulación adecuada y completa de la compensación de daños sufridos por los funcionarios con ocasión y a consecuencia del servicio ha dado lugar a una excesiva litigiosidad, y también a la búsqueda difícil de criterios a tener en cuenta al respecto. Ello ha hecho al Consejo de Estado proponer la vía del art. 139 de la Ley 30/1992 "cuando no exista una regulación específica, o aun cuando existiendo tal régimen específico, su aplicación no repare los daños causados, siempre y cuando concurran el resto de los presupuestos exigidos en los preceptos mencionados".

Una aplicación directa, incondicionada y absoluta de la responsabilidad patrimonial de la Administración a los accidentes de tipo profesional sufridos por los servidores públicos, que prescindiera de las normas protectoras específicas, no solo estaría desconociendo la propia configuración de la institución, sino que estaría generalizando, además del régimen protector propio, en la inmensa mayoría de los supuestos, una indemnización añadida de responsabilidad patrimonial. Se ha de notar que los accidentes "en acto de servicio" en numerosísimos casos comportan daños efectivos, evaluables económicamente e individualizados, irrogados como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, que el servidor público que los sufre no ha provocado ni está obligado a soportar según la ley.

Dado el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, los accidentes de tipo profesional tendrían así una cobertura adicional, no presente en quienes trabajan en el sector privado. Podría llegar a constituir, de este modo, un privilegio para funcionarios y otro personal al servicio de la Administración, algo que cae fuera del espíritu y de la letra de los preceptos legales antes citados.

En consecuencia, acaecido un hecho dañoso, no puede prescindirse de la respuesta protectora aplicada al caso concreto, según las normas reguladoras de la relación jurídica que une a la víctima con el Estado. En el caso de los militares, el artículo 27.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, establece:

Los militares tienen derecho a recibir protección eficaz en materia de seguridad y salud en el ejercicio de su actividad, con las peculiaridades propias de las funciones que tienen encomendadas.

Entre esta "protección eficaz" en el ejercicio de su actividad se incluye no solo la prevención de los accidentes, sino también un régimen de coberturas suficiente para el caso de que ocurran y generen lesiones graves o muerte.

La aplicación de las consideraciones anteriores al expediente objeto del presente dictamen ha de partir del gravísimo suceso ocurrido el 20 de mayo de 2013 en el seno de la Sección de Desactivación de Explosivos de la Compañía de Zapadores de la Bandera de Zapadores de la Brigada "Alfonso XIII", II de la Legión. Un proyectil de 105 mm, sobrante de un ejercicio de desactivación que había tenido lugar esa misma mañana, hizo explosión en un local en que la citada sección tiene su taller, oficina y depósito de material de desactivación. Causó la muerte en el acto de un brigada y un sargento, que con toda probabilidad estaban manipulando el proyectil para extraer el multiplicador, tras haber quitado la espoleta y haberla guardado en un lugar seguro (punto primero, letra a, de antecedentes). La intervención tenía por objeto verosímilmente asegurar el proyectil, hasta su devolución esa tarde al polvorín correspondiente. Otros dos suboficiales desactivadores que se encontraban a unos dos metros de ellos fueron gravemente heridos por la explosión, el Sargento D. ...... , que formula la reclamación que ha originado el presente expediente, y un brigada, que murió a los pocos minutos del suceso. Por fin, una cabo primero que se encontraba en la oficina, en la parte superior de la nave, sufrió heridas leves. Importa subrayar que estas tres personas fueron por completo ajenas a la manipulación que se estaba produciendo en el proyectil.

Ocurrida la explosión, destaca la conducta valerosa del Brigada D. ...... ...... , que acude al local en un primer momento, toma un proyectil sin detonar de 106 mm, sobrante del mismo ejercicio, y lo saca a un lugar seguro (punto segundo, letra a, de antecedentes).

Al interesado se le irrogaron muy graves lesiones, que le han dejado importantes secuelas. La pierna izquierda la ha perdido, desde el punto de vista funcional, tiene material de osteosíntesis y metralla en distintas partes de su cuerpo, ha quedado por completo sin audición en el oído izquierdo y, además de múltiples cicatrices, padece un trastorno depresivo reactivo (punto primero, letra c, de antecedentes). Presenta una incapacidad permanente y absoluta para trabajar, con una minusvalía del 65 por 100, según ha indicado la Junta Médico Pericial (punto quinto, letra c, de antecedentes). El informe médico-forense de sanidad indica que "necesita de la ayuda de una tercera persona para las actividades de la vida diaria" (punto primero, letra c, de antecedentes), aunque no consta que haya sido declarado gran inválido. La gran invalidez es negada, además, de forma expresa, por la citada Junta Médico Pericial.

Ante esta situación, la respuesta del sistema protector ha sido, además de hacerse cargo de los gastos médicos, seguir pagando sus retribuciones hasta su pase a retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas, acaecida en acto de servicio, señalarle una pensión extraordinaria y hacerle beneficiario de una indemnización del seguro colectivo contratado por el Ministerio de Defensa para el año 2013. En cuanto a la pensión extraordinaria, se calcula incluyendo como servicios prestados también los años que faltan para la edad de pase a retiro y duplicando el haber regulador, según prevé el artículo 49.1 de la Ley de Clases Pasivas del Estado, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril. Sin embargo, al estar sujeta a los límites máximos previstos para las pensiones públicas en las sucesivas leyes de Presupuestos Generales del Estado, la cantidad percibida es muy inferior a la señalada (punto primero, letras d y e, de antecedentes). Respecto del seguro colectivo contratado por la Administración, la compañía aseguradora le ha abonado la cantidad de 46.400 euros como indemnización por su invalidez permanente y absoluta (punto tercero de antecedentes).

A la vista de las circunstancias del caso, y sobre todo de la gravedad de las secuelas ocasionadas por el accidente, este Alto Cuerpo Consultivo considera que no se ha proporcionado al interesado la "protección eficaz" que prevé el antes citado artículo 27.1 de la Ley Orgánica de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. Así las cosas, cabe acudir de modo subsidiario a las normas de la responsabilidad patrimonial de la Administración, aunque siempre teniendo en cuenta la protección ya reconocida.

Desde luego, se cumplen en este caso todos los requisitos de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues se ha producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, que el reclamante no tiene el deber jurídico de soportar según la ley. Ello comporta, por tanto, una estimación de la pretensión resarcitoria, aunque parcial, como a continuación se explicará.

Resulta en extremo difícil calcular de manera objetiva los importes indemnizatorios por lesiones personales. Por su propia naturaleza, los daños morales escapan a cualquier resarcimiento, en sentido estricto, de modo que la cantidad que se establezca tiene como finalidad conceder tan solo una cierta reparación.

El Consejo de Estado reitera que no tienen carácter obligatorio, fuera de su ámbito propio, los baremos establecidos para la muerte y las lesiones acaecidas en materia de seguro en la circulación de vehículos a motor. Así lo ha indicado en múltiples ocasiones. Sin embargo, puede acudirse a ellos como una herramienta útil para lograr transparencia y objetividad en el cálculo de la indemnización. Lo hace en el presente supuesto la Asesoría Jurídica General, que además tiene el acierto de no aplicar la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, pues su disposición transitoria establece:

1.- El sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que establece esta Ley se aplicará únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor.

2.- Para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley subsistirá y será de aplicación el sistema recogido en el Anexo y en el Anejo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

Ha de acudirse, por tanto, a la versión anterior del baremo de la ley citada, cuyas cuantías fueron actualizadas por Resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Sin embargo, la aplicación del baremo se ha de modular en el caso presente. Por de pronto, no corresponde indemnización alguna por incapacidad temporal, durante el tiempo de hospitalización y baja, pues, como se ha indicado, en ese período las Fuerzas Armadas continuaron pagando al interesado las retribuciones reglamentarias.

En cuanto a las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, el propio baremo tiene una fórmula para la concurrencia de varias secuelas en el mismo accidente (punto segundo, letra b, número 2º). No procede, por tanto, la suma aritmética. Aplicando a la fórmula los puntos del informe forense de sanidad (punto primero, letra c, de antecedentes), resultan 72,4 puntos, más 12 por perjuicios estéticos. Habida cuenta de la edad que tenía al ocurrir el accidente (35 años), esos puntos habrán de ser multiplicados por 2.586,67 para las secuelas permanentes, y por 937,83 para los perjuicios estéticos. El total de ambas partidas supone 198.528,87 euros. El propio baremo tiene unos factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, de los que cabe aplicar el alza del 10 por 100 por perjuicios económicos, de modo que resulta una cifra total de 218.381,76 euros. Al no alcanzar secuela alguna los 76 puntos ni ser las concurrentes superiores a 90 no se aplica el factor de los daños morales complementarios. Respecto de las lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, también considerado un factor de corrección en el baremo, ha de tenerse en cuenta la pensión extraordinaria fijada que, por más que se haya reducido por los topes legales, resulta superior a la pensión ordinaria que le hubiera correspondido por un retiro por insuficiencia psicofísica no originada en acto de servicio. Ya se ha señalado que resulta necesario considerar el régimen protector específico a la hora de valorar la responsabilidad patrimonial, de modo que no ha de aplicarse ese factor de corrección.

De la cantidad antes determinada, 218.381,76 euros, se ha de restar la indemnización por la póliza de seguro concertada por el Ministerio de Defensa con la compañía "Generali" (46.400 euros). Y ello por dos motivos. En primer lugar, la Administración puede acudir a contratos de seguro para cubrir su responsabilidad, sean o no técnicamente pólizas de responsabilidad civil. Son numerosas, en efecto, las Administraciones públicas que acuden a esta forma de cobertura, sobre todo en el ámbito local. Lo importante es que el resarcimiento se produzca, aunque la indemnización sea pagada por una aseguradora: en caso de insuficiencia, debería ser completada por la propia Administración tomadora del seguro.

En segundo lugar, el seguro colectivo del Ministerio de Defensa forma parte, sin duda, de las coberturas específicas del régimen del militar, y, como se ha reiterado, son de aplicación preferente para los daños irrogados al personal. La responsabilidad patrimonial ha de menguarse, o incluso excluirse, en caso de que tales coberturas mejoren la situación del perjudicado.

Al deducir el pago de la aseguradora, la indemnización resultante por responsabilidad patrimonial alcanza la cifra de 171.981,76 euros, que ha de ser satisfecha por la Administración.

En síntesis, en el caso presente este Alto Cuerpo Consultivo entiende que el régimen protector establecido para el sargento reclamante resulta insuficiente para lograr la "protección eficaz" que la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, reconoce como derecho a los militares, con lo que ha de ser completada con una indemnización por responsabilidad patrimonial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede estimar en parte la reclamación de daños y perjuicios formulada por el Sargento D. ...... y, en su virtud, declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y el derecho del reclamante a percibir una indemnización de 171.981,76 euros".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 17 de enero de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE DEFENSA.