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El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 11 de abril de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden de V. E. de 15 de enero de 2019, con entrada en Registro el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

De antecedentes resulta:

Primero. Se somete a consulta el anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (al que también se aludirá, en lo sucesivo, de modo abreviado, como el "Anteproyecto").

Comienza el Anteproyecto con una exposición de motivos, que indica que la reforma de la legislación civil y procesal pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (en adelante, la "Convención"), cuyo artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y que obliga a los Estados parte a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. Esta Convención, continúa la exposición de motivos, introduce importantes novedades en el tratamiento de la discapacidad, además de exigir a los Estados parte que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos, de conformidad con el Derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.

Partiendo de esa premisa, la exposición de motivos señala que se impone el cambio del sistema vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de adoptar sus propias decisiones. Se refiere seguidamente a las numerosas medidas legales adoptadas para la adaptación normativa a la citada Convención, a las que se une ahora la presente ley, hito fundamental en el trabajo de adaptación de nuestro ordenamiento a la Convención en el tema del derecho de igualdad de todas las personas en el ejercicio de su capacidad jurídica. Dicha capacidad jurídica abarca tanto la titularidad de los derechos como la legitimación para ejercitarlos.

Por último, la exposición de motivos describe el contenido de la parte dispositiva del Anteproyecto, que consta de siete artículos, una disposición adicional única, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria única y tres disposiciones finales.

El artículo primero modifica la Ley del Notariado y consta de siete apartados, en los que se modifican, respectivamente, los artículos 23.a), 54.1, 56.1, 57.3, 62.3, 70.1 y 81.2, con el objeto de acompasar terminológicamente su regulación.

El artículo segundo modifica el Código Civil y consta de sesenta y siete apartados.

En los apartados uno a diecinueve se modifican los artículos 9.6, 10.8, 15.1, 20.2, 21.3, 22.2, 81, 82.2, 91, 94, 96, 112, 121, 123, 124, 125, 137.1 y 2, 156 y 171 (que se suprime). Afectan a las reglas de Derecho internacional privado; a las relativas a la adquisición de la nacionalidad española; a la nulidad, separación y divorcio; a la filiación y a la patria potestad.

En el apartado veinte se modifica el título IX del libro I, que pasa a denominarse "De la tutela y de la guarda de menores" y se estructura en los siguientes capítulos:

- Capítulo I. De la tutela (artículos 199 a 233).

- Capítulo II. Del defensor judicial del menor (artículos 234 a 235).

- Capítulo III. De la guarda de hecho del menor (artículos 236 a 237).

En el apartado veintiuno se modifica el título X del libro I, que pasa a denominarse "De la mayor edad y de la emancipación" y comprende los artículos 238 a 247.

En el apartado veintidós se modifica el título XI del libro I, que pasa a denominarse "De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica" y se estructura en los siguientes capítulos:

- Capítulo I. Disposiciones generales (artículos 248 a 253).

- Capítulo II. De los poderes y mandatos preventivos (artículos 254 a 260).

- Capítulo III. De la guarda de hecho de las personas con discapacidad (artículos 261 a 265).

- Capítulo IV. De la curatela (artículos 266 a 292).

- Capítulo V. Del defensor judicial (artículos 293 a 296).

- Capítulo VI. Responsabilidad por daños causados a terceros (artículo 297).

En el apartado veintitrés se modifica el título XII del libro I, que pasa a denominarse "De la asistencia en caso de prodigalidad" y que comprende los artículos 298 y 299.

En el apartado veinticuatro se introduce el título XIII del libro I, denominado "Disposiciones comunes", y que consta de los artículos 300 y 301.

En virtud del apartado veinticinco, el título XII del libro I, denominado "Del Registro del estado civil", pasa a ser el título XIV.

En los apartados veintiséis a sesenta y seis se modifican los artículos 443, 663, 665, 695, 697, 706, 708, 709, 742, 753, 756.2, 776, 782, 808, 813, 822, 996, 1041, 1052, 1057, 1060, 1163, 1263, 1291, 1299, 1301, 1302, 1304, 1314, 1330 (se suprime), 1387, 1393, 1459, 1548, 1700, 1732, 1764, 1765, 1773, 1811 y 1903. Afectan a la adquisición de la posesión, a las sucesiones, a las obligaciones y contratos, al régimen económico matrimonial, a la capacidad para comprar y vender, al arrendamiento, a la sociedad, al mandato, al depósito, a las transacciones y a las obligaciones que nacen de culpa o negligencia.

Y, en el apartado sesenta y siete, se modifica la disposición adicional cuarta, a fin de especificar a qué se entenderá hecha la referencia que a personas con discapacidad se realiza en los preceptos del Código Civil.

El artículo tercero modifica la Ley Hipotecaria y consta de seis apartados, en los que se modifican, respectivamente, los artículos 2.4, 42.5, 165, 168, 192 y 222 bis.5.

El artículo cuarto modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y se estructura en dieciséis apartados, en los que, respectivamente, se introduce el artículo 7 bis y se modifican la rúbrica del título I del libro IV, los artículos 748, 749.1 y 2, 751.2, 753.1 y 3, 755, la rúbrica del capítulo II del título I del libro IV, y los artículos 756, 757, 758, 759, 760.1 y 2, 761, 762 y 770.

El artículo quinto modifica la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y se estructura en cinco apartados, en los que se modifican, respectivamente, los artículos 1.2, 3, 4.2, 5 y 7, con el objeto de adaptarla a las nuevas figuras creadas en esta reforma y de eliminar las previsiones contrarias a la Convención y a la nueva regulación.

El artículo sexto modifica la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, y se distribuye en diez apartados, en los que se modifican, respectivamente, los artículos 4, 11, 44.7, 71.2, 72.1, 73, 75, 77, 83.1 y 84.

El artículo séptimo modifica la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y se estructura en dieciocho apartados.

En el apartado uno se introduce un nuevo capítulo III bis en el título I, denominado "Del expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad". Consta de los artículos 42 bis, 42 ter y 42 quáter.

En los apartados dos a dieciocho se modifican, respectivamente, los artículos 43, 44, 45, 46, 48, 49 y 51, se añaden los artículos 51 bis y 51 ter, se modifican los artículos 52, 61, 62 y 65.4, la sección 3ª del capítulo II del título III, los artículos 93.2 y 94.2, y se sustituyen términos.

La disposición adicional única establece el régimen de colaboración entre la Administración de Justicia y las entidades del Tercer Sector de Acción Social.

La disposición transitoria primera deja sin efecto las meras prohibiciones de derechos de las personas con discapacidad.

La disposición transitoria segunda establece la previsión del régimen por el que se deben regir los tutores, curadores, defensores judiciales y guardadores de hecho desde la entrada en vigor de la Ley.

La disposición transitoria tercera hace alusión a las previsiones de autotutela y a los poderes y mandatos preventivos.

La disposición transitoria cuarta establece la posibilidad de solicitar la revisión de las medidas establecidas con anterioridad para adaptarlas a la nueva norma.

La disposición transitoria quinta alude a los procesos que se encuentran en tramitación a la entrada en vigor de la Ley, que se regirán por lo dispuesto en ella.

En la disposición derogatoria única se opta por una cláusula genérica y así se derogan "cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en la presente ley".

La disposición final primera modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en concreto, los artículos 118 y 120, relativos a las personas civilmente responsables.

La disposición final segunda se refiere a los títulos competenciales a cuyo amparo se dicta la Ley.

Y la disposición final tercera establece su entrada en vigor, fijándola a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Segundo. Contenido del expediente

Además del Anteproyecto, la Orden de remisión de V. E. y un índice numerado de documentos, integran el expediente:

1.- Cuatro versiones de la proyectada nueva legislación, basadas en la propuesta inicial de la Comisión General de Codificación - sección de derecho civil y sección de derecho procesal-, acompañadas de sus memorias del análisis de impacto normativo. En ninguna de estas cuatro versiones se proponía la modificación de la Ley del Notariado ni de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad.

2. Un trámite de consulta pública previa en aplicación del artículo 26, número 2, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, desarrollado durante los días 9 y 27 de abril de 2018, y en el que participaron y formularon sugerencias particulares (profesores, magistrados y abogados) y entidades; entre otras:

- Asociación Española de Neuropsiquiatría (AEN)

- Associació Catalana per a la Integració del Cec (ACIC)

- Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid

- Comité de Ética en Intervención Social de Bizkaia (CEIS)

- Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI)

- Confederación SALUD MENTAL ESPAÑA

- Consejo General de Colegios Oficiales de Psicólogos

- Coordinador del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla en asuntos de discapacidad

- Federación Catalana de Entidades de Salud Mental en 1ª Persona (Federación VEUS)

- Fundació Malalts Mentals de Catalunya (FMMC)

- Fundació Tutelar de les Comarques Gironines

- Fundación Tutelar Kyrios (FTK)

- Fundaciones tutelares de personas con enfermedad mental (FUTUPEMA)

- Il*lustreCol*legi de l"Advocacia de Barcelona (ICAB)

- Instituto Bartolomé de las Casas. Universidad Carlos III

- Plena inclusión y Asociación Española de Fundaciones Tutelares

- Subcomisión de Expertos sobre el Procedimiento de Modificación de la Capacidad del Real Patronato sobre Discapacidad

3.- Documentación relativa al trámite de audiencia e información pública en aplicación del artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, desarrollado durante los meses de septiembre y octubre de 2018 y en cuyo transcurso formularon observaciones y sugerencias las siguientes personas y entidades:

- Particulares a título personal

- Abogados

- Investigadores y profesores de Universidad

- Médico forense

- Registrador de la Propiedad, Mercantil y Bienes

- Asociación ENCAIX

- Asociación Española de Neuropsiquiatría (AEN)

- Colegio de Registradores de España

- Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), con observaciones

- Confederación Autismo España

- Confederación Española de Personas con Discapacidad Física y Orgánica (COCEMFE)

- Confederación Estatal de Personas Sordas (CNSE)

- Confederación SALUD MENTAL ESPAÑA

- Consejo General de la Abogacía Española

- Consejo General de Procuradores de España

- Federación Andaluza de Asociaciones de Salud Mental "En Primera Persona"

- Funcionario de Instituciones Penitenciarias

- Fundació Tutelar de les Comarques Gironines

- Fundación Æquitas

- Fundación Derecho y Discapacidad, que efectúa observaciones a la guarda de hecho, la curatela, los poderes preventivos y a la regulación procesal.

- Il*lustreCol*legi de l"Advocacia de Barcelona

- Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid

- Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE)

- Plena inclusión España y Asociación Española de Fundaciones Tutelares (AEFT)

- Real Patronato para la Discapacidad

4. Un informe, de 10 de octubre de 2018, de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, que examina la adecuación de la proyectada nueva legislación al orden constitucional de distribución de competencias, con un juicio favorable al respecto.

5. Un informe, de 15 de octubre de 2018, del Consejo General de Procuradores de España, que contiene sendas observaciones a los artículos 43.3 y 62.3 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

6. Un informe, de 18 de octubre de 2018, del Consejo Fiscal, que se inicia recordando la función consultiva de ese órgano y la estructura y fundamento de la proyectada nueva legislación, abordando, a continuación, las cuestiones de esta última respecto de las que el Ministerio de Justicia ha solicitado conocer el criterio del Consejo Fiscal.

En ese sentido, y tras recordar las funciones legalmente atribuidas al Ministerio Fiscal, el informe examina las modificaciones al Código Civil (Derecho internacional privado, nacionalidad, separación, nulidad y divorcio, filiación, patria potestad, tutela y guarda, medidas de apoyo, guarda de hecho, curatela, defensor judicial, prodigalidad y el resto de modificaciones puntuales), a la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y a la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. En general, considera adecuada la reforma proyectada. Interesa destacar que, tras el análisis del derecho comparado y, en la línea indicada por la Propuesta articulada de la Subcomisión de Expertos sobre el Procedimiento de Modificación de la Capacidad de Obrar del Real Patronato sobre Discapacidad, formulada el 13 de junio de 2012 ("Propuesta de 2012"), el informe del Consejo Fiscal aconseja que el proceso de provisión de apoyos de la persona con discapacidad pueda ser sustanciado en un expediente de jurisdicción voluntaria si no hay oposición, opción que acoge el Anteproyecto que se somete a dictamen.

7.- Un informe, de 19 de octubre de 2018, del Consejo General de la Abogacía Española, que sugiere que se incorpore la mención a la "capacidad de obrar", se aclare quién y cómo una persona es considerada "persona con discapacidad", se pondere la opción de establecer grados de discapacidad y se sugiere la sustitución de los términos "persona interesada" (por afectada o con discapacidad) y "progenitores" (que parece excluir a los padres adoptivos).

8.- Un informe, de 24 de octubre de 2018, del Consejo Económico y Social, que, aparte de observaciones al contenido económico de la memoria del análisis de impacto normativo, sugiere el establecimiento de medidas de cooperación con las organizaciones sociales vinculadas con la discapacidad y la inclusión de un expediente de jurisdicción voluntaria para adoptar las medidas de apoyo a la persona con discapacidad. Efectúa observaciones a los artículos 243 y 248 del Código Civil, a los artículos 749, 751 y 757 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, y a los arts. 46 a 51 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

9.- Un informe, de 29 de octubre de 2018, de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, que formula una serie de consideraciones en relación con la calidad técnico formal de la propuesta, tanto del Anteproyecto como de la memoria del análisis de impacto normativo.

10.- Un informe, de 31 de octubre de 2018, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, con observaciones a la exposición de motivos del anteproyecto y a la nueva redacción de los siguientes artículos: 9, 20, 96, 201, 203, 228, 231, 233, 236, 240, 264, 265, 266, 268, 269, 270, 274, 284, 288, 289, 298, 708, 808, 1060, 1387, 1548 y 1811 del Código Civil; 759 y 760 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; 44, 71 y 72 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil; 44, 45, 48, 51, 51 bis y 52 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, así como otras observaciones de carácter formal y de técnica normativa. Afirma que se ha solicitado informe al Consejo Nacional de la Discapacidad.

11.- Un informe, de 6 de noviembre de 2018, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, con observaciones a la exposición de motivos del Anteproyecto y a la nueva redacción de los siguientes artículos: 249, 258, 265, 274, 298, 1387, 1393, 1459 y 1765 del Código Civil; 192 y 222 bis de la Ley Hipotecaria; 756, 759, 761 y 762 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; 44.7 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil; y 48 y 51 ter de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

12.- Un informe, de 6 de noviembre de 2018, de la Secretaría de Estado de Igualdad, que indica que en el análisis de impacto objeto del informe se pierde la oportunidad de avanzar en la equiparación de la igualdad efectiva para las mujeres discapacitadas e insta a usar un lenguaje inclusivo.

13.- Un informe del Consejo General del Poder Judicial, de 29 de noviembre de 2018, que efectúa unas consideraciones iniciales sobre la función consultiva del referido Consejo General y que, antes de entrar en el examen de los diversos puntos concretos sobre los que se recaba su informe, formula unas consideraciones generales sobre la Convención.

Seguidamente, el informe desarrolla diversas apreciaciones sobre cada uno de los concretos puntos acerca de los que se solicita el parecer del referido Consejo, que comprenden tanto consideraciones de carácter general y de sentido favorable al Anteproyecto, como observaciones particulares al articulado.

Entre las observaciones de carácter general, aparte de considerar que debe ahondarse en la incidencia real que tendrá la implementación del modelo respecto a los medios humanos y a la estructura judicial, sugiere incorporar una definición de persona con discapacidad y propone incluir el elemento de "vulnerabilidad" que se hallaba, por ejemplo, en la legislación francesa pero que hoy ya no se contempla. También sugiere valorar la introducción de un régimen legal de guarda o asistencia familiar, evitar que la ejecución y el desarrollo de las medidas de apoyo resulten gravosas al interesado y articular los mecanismos de interconexión y publicidad registral. Se recomienda adaptar la regulación de la Ley del Notariado y de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad.

Se formulan observaciones particulares a los artículos 15, 20, 91, 94, 96, 124, 125, 137, 228, 247, 249, 251, 254, 255, 256, 257, 261, 263, 266, 274, 280, 285 y 298 del Código Civil; 222, 755, 756, 758 y 759 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; 4.11, 44.7, 71.2, 72.1, 73, 83, 84 y disposición transitoria de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil; y 52 y 62 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

14. Un informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, de 15 de enero de 2019, emitido a los efectos del artículo 26, número 5, de la Ley del Gobierno, que recapitula el objeto, contenido, antecedentes, rango normativo y tramitación de la proyectada nueva Ley, destacando que no se formulan observaciones al haberse elaborado el proyecto en el seno de la Secretaría General Técnica informante.

Tercero. La memoria del análisis de impacto normativo- extensa- del Anteproyecto sometido a dictamen de este Consejo, de 15 de enero de 2019, que aborda la necesidad y oportunidad de esa iniciativa normativa, destaca que la misma se dirige a completar la adaptación del ordenamiento español a la Convención, a cuyo efecto se reforma el régimen de la tutela y la curatela con una nueva regulación de los títulos IX, X, XI y XII del libro I, y se modifican los títulos X y XII y otros artículos del Código civil, de la Ley del Notariado, de la Ley Hipotecaria, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad, de la Ley del Registro Civil y de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, sin que exista una mejor solución alternativa desde el punto de vista normativo, sintetiza la tramitación practicada y efectúa una detallada exposición del contenido del Anteproyecto.

Afirma la memoria que la reforma ha seguido los principios de la buena regulación: el principio de necesidad y eficacia al cumplir con fidelidad el texto de la Convención y con la necesaria reforma de la actual normativa evitando la dispersión en aras de la simplificación; el principio de seguridad jurídica, ya que se realiza con el ánimo de mantener el marco normativo estable, predecible, integrado y claro, de las normas codificadoras de los asuntos civiles y de procedimientos jurisdiccionales civiles; el principio de proporcionalidad, al contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir exigida por el artículo 12 de la Convención, en su ámbito terminológico, sustantivo y procesal; y el principio de transparencia, pues el Anteproyecto ha sido sometido al trámite de consulta pública establecido en el artículo 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y al trámite de audiencia e información pública contenido en el artículo 26.6 de la misma ley al afectar a los derechos fundamentales e intereses legítimos de las personas.

La memoria efectúa una detenida evaluación del impacto de la proyectada Ley, afirmando, en primer lugar, que la misma se adecua al orden constitucional de distribución de competencias, no se deriva impacto apreciable ni en la economía ni en la competencia ni en el mercado, y no afecta a los presupuestos del Estado ni a las cargas administrativas. En particular, en relación con el impacto presupuestario se reconoce que la definición de las concretas medidas de apoyo que deban proveerse "puede suponer un alargamiento de los trámites de examen de la persona que precise de medidas de apoyo, así como de la audiencia a parientes, entidades y otras personas, profesionales y facultativos a fin de comprender el grado de autonomía de la persona para así afinar con el alcance, efectos y contenido de la medida de apoyo", si bien se afirma que la preferencia por medidas de autorregulación, la ampliación de facultades del guardador de hecho y la reducción del apoyo judicial a la única figura de la curatela, redundará en la reducción de la carga de trabajo de la Administración de Justicia.

Por lo que hace al impacto por razón de género, la memoria sostiene que la nueva Ley carece del mismo, ya que este Anteproyecto se encarga únicamente de la adaptación del artículo 12 de la Convención y no del artículo 6, que expresamente se dedica a las "Mujeres con discapacidad"; por lo que se refiere al impacto en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, se indica que el impacto es relevante y positivo para las 3.378.622 personas (1.686.563 hombres y 1.692.019 mujeres) que, a fecha de 31 de diciembre de 2016, el IMSERSO consideraba persona con discapacidad. Así también se considera que el Anteproyecto tiene un impacto positivo en la familia y la infancia.

La memoria incluye dos anexos que sintetizan las observaciones formuladas dentro de los trámites de consulta pública previa y de audiencia y avanzan la valoración que de ellas se hace, destacando las razones por las que, en algunos casos, han tenido reflejo y han sido incorporadas a la nueva legislación y, en otros, no son compartidas por los órganos actuantes.

CONSIDERACIONES

A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

Primera. El expediente remitido a la consideración de este Cuerpo Consultivo se refiere a un anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica con el objeto de adecuar nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 ("la Convención").

En consecuencia, el Pleno del Consejo de Estado dictamina este expediente con carácter preceptivo, en aplicación del artículo 21, número 2, de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, que prevé que se serán sometidos a consulta los anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del Derecho de la Unión Europea.

Segunda. Por lo que se refiere a la tramitación, cabe observar que obran en el expediente:

- Las versiones previas del anteproyecto (apartado segundo, número 1 de antecedentes). Consta en el expediente que la primera versión de la proyectada nueva Ley fue elaborada en el seno de la Comisión General de Codificación -secciones de derecho civil y de derecho procesal-, lo que merece una opinión muy favorable a este Consejo, que ha venido reiteradamente preconizando la conveniencia de utilizar el valioso acervo de conocimientos y la consiguiente contribución que esa Comisión puede prestar a la hora de preparar iniciativas normativas tan complejas como la que ahora se dictamina.

- La consulta pública previa para la preparación de la proyectada legislación, recabada en cumplimiento del artículo 26, número 2, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (apartado segundo, número 2, de antecedentes).

- La audiencia pública respecto del texto de la proyectada nueva Ley (apartado segundo, número 3, de antecedentes), en aplicación del artículo 26.6 de la Ley del Gobierno.

- El amplio conjunto de informes recabados y emitidos a propósito de la proyectada nueva Ley (apartado segundo de antecedentes), tal y como exige el artículo 26.5 de la Ley del Gobierno.

- El informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social y de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia (apartado segundo, números 10 y 14, de antecedentes), preceptivos en cuanto departamentos ministeriales proponentes (artículo 26, número 5, de la Ley del Gobierno).

- El informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad (apartado segundo, número 9, de antecedentes) conforme establece el artículo 26.9 de la Ley del Gobierno, y el artículo 7 del Real Decreto 1081/2017, de 29 de diciembre, por el que se establece el régimen de funcionamiento de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa.

- El informe del Ministerio de Política Territorial y Función Pública (apartado segundo, número 4, de antecedentes), conforme establece el artículo 26.5, párrafo sexto, de la Ley del Gobierno, al tratarse de una norma que pudiera afectar a la distribución de las competencias entre el Estado y las comunidades autónomas.

- El informe del Consejo General del Poder Judicial (apartado segundo, número 13, de antecedentes), también preceptivo en cuanto el proyecto afecta a materia procesal (artículo 561.1.6ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

- El informe del Consejo Fiscal (apartado segundo, número 6, de antecedentes), también preceptivo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14.4.j) de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

- El informe del Consejo Económico y Social (apartado segundo, número 8, de antecedentes), en cumplimiento de lo dispuesto en la letra a), apartado 1.1) del artículo séptimo de la Ley 21/1991, de 17 de junio, por la que se crea el Consejo Económico y Social.

- Consta que se ha solicitado el informe del Consejo Nacional de la Discapacidad, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 2.1.d) del Real Decreto 1855/2009, de 4 de diciembre, por el que se regula el Consejo Nacional de la Discapacidad (apartado segundo, número 10, de antecedentes).

- La memoria del análisis de impacto normativo de la proyectada nueva legislación justificativa (apartado tercero de antecedentes), que cumplimenta el requisito recogido en el artículo 26, número 3, de la Ley del Gobierno. Debe valorarse positivamente el detallado análisis que lleva a cabo la memoria de las principales observaciones formuladas por los distintos órganos y entidades informantes y por las entidades participantes en el trámite de audiencia. La justificación de la posición adoptada en la redacción final en relación con cada una de esas observaciones facilita la lectura e interpretación del texto sometido a consulta.

Por lo que se refiere a los impactos económicos diferentes del presupuestario, en materia de cargas administrativas, en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, así como en la familia y en la infancia, puede valorarse positivamente la justificación de cada uno de ellos. Sin embargo, en relación con el impacto económico presupuestario, este Consejo de Estado echa en falta una mejor acreditación de los cálculos que llevan al ministerio proponente a llegar a la conclusión de que el Anteproyecto sometido a consulta carecerá de impacto presupuestario, al entender que el impacto negativo que la implantación del sistema de apoyos producirá se verá compensado por el impacto positivo de una mayor autorregulación, resultando así un saldo nulo. Hubiera sido deseable una mayor elaboración de esta parte de la memoria, a la vista, además, de las observaciones efectuadas al respecto en los informes del Consejo Económico y Social, del Consejo Fiscal y del Consejo General del Poder Judicial y, muy en particular, en relación con la obligación de revisión periódica cada tres años de las medidas de apoyo (proyectado artículo 266 del CC) y la previsión de realización de pruebas periciales con profesionales del ámbito jurídico, social y sanitario (proyectado artículo 759.2.3 de la LEC). En suma, el Consejo de Estado ha de llamar una vez más la atención sobre la necesidad de analizar con detenimiento el impacto económico y presupuestario vinculado a los proyectos normativos; y ello no solo por las graves consecuencias jurídicas que su ausencia puede conllevar (como pone de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo; por todas, Sentencias de 16 de noviembre de 2011, 5 de julio de 2016 y 7 de mayo de 2018), sino también por la relevancia que para el interés general tiene un correcto análisis del impacto económico asociado a la aprobación de cualquier norma.

Por último, en relación con el impacto en materia de género, afirma la memoria que el Anteproyecto carece de este tipo de impacto, en cuanto que solo tiene por objeto la adaptación de nuestro ordenamiento civil y procesal al artículo 12 de la Convención, y no al artículo 6 (relativo a las mujeres con discapacidad), sin ulterior desarrollo o explicación. Sería conveniente incluir en la memoria la justificación de la causa por la que no se ha aprovechado esta iniciativa normativa para incorporar también el art. 6 de la Convención.

Abstracción hecha de estas objeciones, cabe considerar suficientemente atendidas las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para preparar, con las debidas garantías de acierto, un texto normativo de la índole del ahora examinado, debiendo insistirse en la importante y valiosa tarea de preparación del texto proyectado realizada por la Comisión General de Codificación.

Por lo demás, esta norma está incluida en el Plan Anual Normativo previsto para el año 2018, aprobado en cumplimiento de lo establecido en el artículo 25 de la Ley del Gobierno.

Tercera. Naturaleza y competencia

Presenta el Anteproyecto naturaleza de ley ordinaria, por lo que su contenido no puede abordar materias reservadas a ley orgánica. La reforma que la disposición final primera del Anteproyecto efectúa de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, afecta a una disposición con carácter de ley ordinaria (disposición final sexta de la Ley Orgánica 10/1995).

De acuerdo con la disposición final segunda del Anteproyecto, la presente Ley se dicta al amparo de diferentes títulos competenciales.

Los artículos primero, tercero y sexto, que reforman la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 ("Ley del Notariado"), la Ley Hipotecaria, aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 ("LH") y la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil ("LRC"), se dictan al amparo de la competencia que corresponde al Estado en materia de ordenación de los registros e instrumentos públicos conforme al artículo 149.1.8ª de la Constitución.

Las normas de contenido civil (artículos segundo y quinto, que modifican el Código Civil -"CC"- y la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad -"Ley 41/2003"- y las disposiciones transitorias primera, segunda y tercera) se dictan al amparo de la competencia que corresponde al Estado en materia de legislación civil conforme al artículo 149.1.8ª de la Constitución. Por lo tanto, la reforma proyectada del Código Civil se entiende sin perjuicio de las disposiciones que puedan aprobarse en las comunidades autónomas con derecho civil propio, las cuales tienen aplicación preferente de acuerdo con el artículo 149.1.8ª de la Constitución y los correspondientes estatutos de autonomía, siéndoles de aplicación la proyectada ley con carácter supletorio, conforme a la regla general del artículo 13.2 del Código Civil. En concreto, esas comunidades son Cataluña, cuya Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil catalán, relativo a la persona y la familia, regula la capacidad jurídica y las instituciones tutelares; Galicia, que regula esta materia en la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia; y Aragón, en cuya legislación civil destaca la Ley 13/2006, de 27 de diciembre, de Derecho de la Persona, hoy derogada e integrada en el Código del Derecho Foral de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón.

Al amparo de la competencia que corresponde al Estado en materia de legislación procesal, de acuerdo con el artículo 149.1.6ª de la Constitución, se han dictado los artículos cuarto y séptimo, que modifican la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ("LEC"), y la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria ("LJV"), así como las disposiciones transitorias cuarta y quinta.

La disposición adicional única se dicta al amparo de la competencia que corresponde al Estado en materia de Administración de Justicia de acuerdo con el artículo 149.1.5ª de la Constitución, y la disposición final primera se dicta al amparo de la competencia que corresponde al Estado en materia de legislación penal, de acuerdo con el artículo 149.1.6ª de la Constitución.

Cuarta. El artículo 12 de la Convención y su interpretación por el Comité

La Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006 ("la Convención"), fue ratificada por el Reino de España el 23 de noviembre de 2007, publicada en el BOE de 21 de abril de 2008 y entró en vigor el 3 de mayo de ese mismo año. Esta Convención opera una transformación radical en la manera de afrontar la discapacidad. De acuerdo con su artículo 4, "los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención...".

El artículo 12 de la Convención declara en su primer apartado que "las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica"; en su segundo apartado, que "los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida"; y, en su tercer apartado, que "los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica". El apartado cuarto del artículo 12 obliga a los Estados a proporcionar "salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas".

Finaliza el artículo 12 de la Convención con un quinto apartado dedicado a la protección patrimonial de las personas con discapacidad, que fija que "sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria".

Para clarificar el alcance de este importante precepto, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, creado en el seno de la Convención ("Comité") aprobó en 2014 una Observación General sobre el artículo 12 ("Observación General"). En ella se afirma que "la capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la de actuar en derecho. La capacidad jurídica de ser titular de derechos concede a la persona la protección plena de sus derechos que ofrece el ordenamiento jurídico. La capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce que la persona es un actor jurídico que puede realizar actos con efectos jurídicos" (punto 11 de la Observación General).

Se añade en esta Observación General (punto 12) lo siguiente: "La capacidad jurídica es la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal) y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar). Es la clave para acceder a una participación verdadera en la sociedad. La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales. En virtud del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental, ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica".

La Observación General añade en su punto 16: "El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad. Esto es acorde con lo dispuesto en el artículo 3.d), en el que se describen como un principio general de la Convención "el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas". En todo momento, incluso durante situaciones de crisis, deben respetarse la autonomía individual y la capacidad de las personas con discapacidad de adoptar decisiones".

Esa interpretación del artículo 12 de la Convención abandona la tradicional diferencia entre capacidad jurídica y capacidad de obrar en relación con las personas con discapacidad, para promover la integración de las personas con discapacidad en todas las facetas de la vida social desde la perspectiva de que es la propia sociedad la que limita a la persona con discapacidad. Por ello, la Observación General concluye afirmando: "Los sistemas que niegan la capacidad jurídica basándose en la condición de la persona constituyen una violación del artículo 12 porque son discriminatorios prima facie, ya que permiten imponer la sustitución en la adopción de decisiones basándose únicamente en que la persona tiene un determinado diagnóstico. Del mismo modo, los criterios basados en las pruebas funcionales de la capacidad mental o en los resultados que conducen a negar la capacidad jurídica constituyen una violación del artículo 12 si son discriminatorios o si afectan en mayor medida al derecho a la igualdad ante la ley de las personas con discapacidad" (apartado 21).

El citado Comité además ha tenido ocasión de clarificar el alcance del artículo 12 en las observaciones efectuadas a los informes presentados por diferentes países firmantes de la Convención. Ha declarado que los Estados parte deben "examinar las leyes que regulan la guarda y la tutela y tomar medidas para elaborar leyes y políticas por las que se reemplacen los regímenes basados en la sustitución en la adopción de decisiones por un apoyo para la adopción de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona", que comprende diversas opciones de apoyo que dan primacía a la voluntad y las preferencias de la persona (y no en un interés superior objetivo) y respetan las normas de derechos humanos, y que deben estar a disposición de todas las personas para apoyarlas en la adopción de decisiones.

Añade el Comité que debe ofrecerse a la persona encargada del apoyo un reconocimiento jurídico que sea accesible y el Estado tiene la obligación de facilitar la creación de apoyo; y que los Estados deben velar por que las personas con discapacidad puedan obtener ese apoyo a un costo simbólico o gratuitamente, sin que la falta de recursos financieros sea un obstáculo para acceder al apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica y sin que el apoyo en la adopción de decisiones pueda utilizarse para limitar otros derechos fundamentales de las personas con discapacidad, lo que implica el derecho a rechazar el apoyo o cambiarlo en cualquier momento, estableciendo salvaguardias para todos los procesos relacionados con la capacidad jurídica y el apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica.

En relación con las reformas introducidas en la materia en diversos países, el Comité ha sostenido en el año 2013 "que las leyes de tutela austríacas parecen ser anticuadas y no estar en sintonía con las disposiciones del artículo 12 de la Convención" y recomendaba "al Estado parte que reemplace la sustitución en la toma de decisiones por el apoyo a la toma de decisiones de las personas con discapacidad y que vele más por que las personas con discapacidad tengan acceso a mecanismos de apoyo a la toma de decisiones y no queden sujetas a tutela".

En el año 2014, respecto a Suecia, ha declarado: "Si bien se han abolido totalmente las declaraciones de incapacidad, preocupa al Comité que el nombramiento de un administrador sea una forma de adopción de decisiones por sustitución", por lo que instaba "al Estado parte que adopte medidas inmediatas para reemplazar la adopción de decisiones por sustitución mediante la ayuda para la adopción de decisiones y que ofrezca una amplia gama de medidas que respeten la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona y estén en perfecta consonancia con el artículo 12 de la Convención, particularmente en lo tocante al respeto del derecho de la persona, en el ejercicio de su propia capacidad, a dar o retirar su consentimiento informado para recibir tratamiento médico, tener acceso a la justicia, votar, contraer matrimonio y trabajar".

En el año 2015, el Comité ha mostrado su preocupación en relación con "el instrumento jurídico de la tutela (rechtlicheBetreuung), según se describe en el Código Civil de Alemania, por el cual se rige, sea incompatible con la Convención" e instaba "al Estado parte que: a) Elimine todas las formas de adopción de decisiones sustitutivas y las reemplace por un sistema en que dicha adopción se base en el apoyo".

En ese mismo año 2015, el Comité alababa la figura italiana del curador en los siguientes términos: "El objetivo final es proteger a las personas que perdieron parcial o totalmente su autonomía en las actividades cotidianas, limitando en la menor medida posible su capacidad de actuar, a través de medidas de apoyo temporales o permanentes. Un curador nombrado por el tribunal es un voluntario que se hace cargo de los bienes y de la calidad de vida de la persona en cuestión; no puede ser una persona cuyo nombramiento genere conflictos de interés, como un profesional de la salud contratado para atender a la misma persona. (...) Tras la adopción de esta medida, el beneficiario conserva un margen de capacidad para las actividades destinadas a satisfacer sus necesidades cotidianas y las que pueda realizar de manera autónoma. Más importante aún, esta figura profesional se caracteriza por la flexibilidad temporal y la revocabilidad del nombramiento".

No obstante lo anterior, en el año 2017 ha valorado positivamente el régimen francés que mantiene la tutela pero que solo puede imponerse si es necesario que la persona sea representada sistemáticamente en los actos de la vida civil, reconociendo las reformas legislativas emprendidas "para informar mejor de sus derechos a la ciudadanía y mejorar el apoyo prestado para el ejercicio de la capacidad jurídica".

En el año 2018, el Comité afirmaba lo siguiente: "La legislación suiza se ha actualizado por completo y desde el 1 de enero de 2013 está en vigor una nueva ley de protección de adultos. Permite flexibilidad y adaptación de las medidas de acuerdo con las necesidades reales de la persona a proteger, garantizando la máxima autonomía. Las medidas de protección del adulto son subsidiarias y se ordenan solo cuando el apoyo de la persona afectada por su familia, su entorno cercano o por los servicios privados o públicos no son suficientes. Este sistema de medidas a medida, que otorga un margen de apreciación a la autoridad competente, permite una intervención óptima y sutil. El ejercicio de los derechos civiles de las personas afectadas se limitará solo en la medida en que sea realmente necesario".

A lo largo de estos años, tanto en su Observación General como en sus observaciones a las medidas estatales de aplicación del artículo 12 de la Convención, se ha generado una sólida doctrina sobre el alcance del precepto que ha permitido mejorar su comprensión y que ha de ser tenida en cuenta para valorar si el proyecto sometido a consulta puede considerarse conforme a las exigencias de dicho artículo 12, cuyo contenido, por lo demás, no es susceptible de aplicación directa (self-executing) sin intermediación de un desarrollo legal interno.

Quinta. Necesidad de modificar el Derecho civil y procesal español para adaptarlo al artículo 12 de la Convención

Pese a la abundante legislación interna adoptada en distintas materias para la aplicación de la Convención, la adaptación normativa de nuestro ordenamiento civil y procesal para dar cumplimiento al artículo 12 de la Convención, en lo relativo al ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que las demás, no se ha llevado aún a cabo. Ante este vacío, la Sala Primera del Tribunal Supremo trató, en su Sentencia de 29 de abril de 2009 (rec. núm. 1259/2006), de dictar unas reglas interpretativas para compaginar lo previsto en el Código Civil, reformado en 1983, con la Convención, entendiendo que el Código Civil no sería contrario a los valores de la Convención y proponiendo una relectura de nuestro sistema de protección, pero, al mismo tiempo, reconocía que "cuál deba ser la forma de identificar la situación jurídica de estas personas no pertenece a este Tribunal decidirlo; será el poder legislativo quien va a tener que fijar las normas para su nominación, porque esta Sala no tiene la competencia para juzgar sobre los términos más adecuados para identificar las instituciones de protección".

En su jurisprudencia posterior (así SSTS de 30 de septiembre de 2014, rec. núm. 18/2014; 13 de mayo de 2015, rec. núm. 846/2014; 14 de octubre de 2015, rec. núm. 1257/2014; 20 de octubre de 2015, rec. núm. 2158/2014; 3 de junio de 2016, rec. núm. 2367/2015; 4 de abril de 2017, rec. núm. 56/2016; 6 de marzo de 2018, rec. núm. 1632/2017; 7 de marzo de 2018, rec. núm. 4192/2016; o 18 de julio de 2018, rec. núm. 4374/2017), el Tribunal Supremo ha tratado de interpretar los preceptos del Código Civil de forma flexible estableciendo graduaciones en la incapacidad y decantándose a favor de la curatela, que no suple a la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza. No obstante estos esfuerzos de la jurisprudencia, aparte de generar un notable marco de inseguridad jurídica de creación judicial de "trajes a medida" (según la terminología de la Sentencia de 1 de julio de 2014 -rec. núm. 1365/2012-) para cada situación, mantenía la vigencia de normas legales claramente incompatibles con la Convención. Ello lo confirma la disposición adicional séptima de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que establecía: "El Gobierno, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley de adaptación normativa del ordenamiento jurídico para dar cumplimiento al artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en lo relativo al ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida. Dicho proyecto de ley establecerá las modificaciones necesarias en el proceso judicial de determinación de apoyos para la toma libre de decisiones de las personas con discapacidad que los precisen".

Ese mandato no se ha cumplido. Por este motivo, el citado Comité, en su sexto periodo de sesiones, celebrado entre los días 19 a 23 de septiembre de 2011, en lo que se refiere al Reino de España, observaba que "la Ley nº 26/2011 establece un plazo de un año desde su entrada en vigor para la presentación de un proyecto de ley que regule el alcance y la interpretación del artículo 12 de la Convención. Preocupa al Comité que no se hayan tomado medidas para reemplazar la sustitución en la adopción de decisiones por la asistencia para la toma de decisiones en el ejercicio de la capacidad jurídica", por lo que recomendaba "al Estado parte que revise las leyes que regulan la guarda y la tutela y que tome medidas para adoptar leyes y políticas por las que se reemplacen los regímenes de sustitución en la adopción de decisiones por una asistencia para la toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona".

Era necesario, pues, adaptar al artículo 12 de la Convención la regulación española de guarda y tutela, tanto en su vertiente civil como procesal, completando regulaciones ya establecidas para las personas con discapacidad en diversas leyes. El problema que se plantea en esa nueva regulación es, en primer lugar, terminológico, dado que el término persona con discapacidad tiene en la Convención un alcance general que va más allá del sector específico que trata de protegerse en el citado artículo 12.

La Convención no opera con las categorías específicas que conoce nuestra legislación en otras leyes, sino que define en su artículo 1 a las personas con discapacidad como "aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Esta amplia acepción de discapacidad fue la acogida en el artículo 2. a) del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre ("situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás").

Sin embargo, lo determinante es que la definición de persona con discapacidad de la Convención fija los mínimos para clasificar a una persona como destinataria de sus disposiciones. Esta definición, además, es una definición abierta, ya que en el preámbulo -letras e) e i)- se indica que "la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás" y que "se reconoce además la diversidad de las personas con discapacidad". El concepto de persona con discapacidad de la Convención no descansa en la causa u origen de la limitación -la enfermedad-, sino que se caracteriza por su sentido finalista, pues, a la postre, lo determinante es que la persona afectada pueda ver impedida "su participación plena y efectiva en la sociedad", lo que afecta al alcance subjetivo del artículo 12 de la Convención, que se refiere solo al efecto de la discapacidad en la capacidad jurídica y trata de asegurar igualdad de condiciones con los demás, capacitados o discapacitados, adoptándose las medidas pertinentes para su acceso al ejercicio pleno de su capacidad jurídica.

Esta delimitación de términos lleva a concluir que los derechos reconocidos a las personas con discapacidad en el artículo 12 de la Convención afectan solo a las personas con discapacidad que requieren tal apoyo. Nuestra legislación civil -y procesal complementaria- debe ajustarse a los mandatos de la Convención, y este es el objetivo del Anteproyecto, favorecer el igual reconocimiento civil como persona ante la ley. Desde esta perspectiva debe valorarse la orientación a la que responde el Anteproyecto.

El reconocimiento de capacidad jurídica a las personas con discapacidad no solo incluye el ser titular de derechos y obligaciones, sino la posibilidad de ejercerlos, lo que exige la supresión del estado civil del incapacitado y de las declaraciones de incapacidad, restringiendo el alcance de la tutela y transformando la institución de la curatela para permitir que sea, no solo mecanismo de apoyo en la toma de decisiones, sino en ciertos casos también un mecanismo de representación. Ello requiere no solo modificaciones de los preceptos correspondientes del Código Civil, sino también cambios en otras leyes, como la Ley Hipotecaria, la Ley del Registro Civil, la Ley del Notariado, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo al afirmar: "Cuál deba ser la forma de identificar la situación jurídica de estas personas no pertenece a este Tribunal decidirlo; será el poder legislativo quien va a tener que fijar las normas para su nominación, porque esta Sala no tiene la competencia para juzgar sobre los términos más adecuados para identificar las instituciones de protección" (Sentencia de 29 de abril de 2009), lo que supone considerar necesaria una reforma expresa de la legislación civil y procesal complementaria.

En un sistema de derecho continental como el nuestro, la función de la jurisprudencia, alejada del modelo anglosajón del common law, se limita a complementar el ordenamiento, tal y como establece el artículo 1.6 del CC. Efectivamente, las soluciones buscadas por los tribunales para adecuar la literalidad de la ley a las exigencias de la Convención han sido medidas transitorias y provisionales, en tanto que el legislador no procediera a la reforma legislativa de las instituciones civiles correspondientes, como imponía la incumplida disposición adicional séptima de la Ley 26/2011.

Este cambio de sistema lo lleva a cabo el Anteproyecto, de acuerdo con los postulados enunciados por el Comité, a fin de, en primer lugar, suprimir las declaraciones de incapacidad (modelo sueco o alemán) y, en segundo lugar, reemplazar el modelo tutelar de toma de decisiones por sustitución por un modelo de acceso a mecanismos de apoyo en la toma de decisiones (modelo italiano, francés o suizo).

Esta reforma podría haber sido abordada mediante cambios puntuales en algunos preceptos concretos, en especial del Código Civil, pero el Anteproyecto ha optado por una reforma más ambiciosa y de mayor calado, que supone un cambio radical de ordenación sistemática y numeración del articulado del Código y que implica un profundo cambio en nuestras instituciones civiles sobre la materia y materias conexas, con todas las modificaciones procesales que ello lleva aparejado, que supondrá un cambio radical de paradigma en la regulación de las instituciones de guarda y protección de personas con discapacidad, que este Consejo de Estado valora muy positivamente.

Sexta. Las modificaciones del Código Civil

a) Breve descripción del contenido de la reforma

La actual regulación civil de la incapacidad es sustancialmente el resultado de la reforma operada por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código Civil en materia de tutela, que supera el planteamiento decimonónico en el que la incapacidad era considerada un mero problema de índole patrimonial que precisaba de solución legal. La Ley 13/1983 introdujo el principio de graduabilidad de la incapacitación, el de tutela de autoridad y el de pluralidad de guarda, consecuencia del principio de proporcionalidad, estableciendo mecanismos que permitían atender cada supuesto de discapacidad física o psíquica de manera individualizada y con respuestas específicas a cada necesidad. Este sistema prevé que las personas que sufran "enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma" puedan ser incapacitadas en virtud de sentencia judicial firme (artículos 199 y 200 del CC). En función de la gravedad de la deficiencia, la sentencia judicial determina el alcance de la limitación de la capacidad de obrar y si la persona afectada debe quedar sometida a un régimen de tutela o de curatela. En el caso de menores de edad incapacitados sujetos a patria potestad, se prevé la posibilidad de la extensión de esta patria potestad ("patria potestad prorrogada" - artículos 171 y 201 del CC), o que, incluso, se rehabilite la patria potestad (artículo 171 del CC). Además, el CC prevé ciertas limitaciones para algunas enfermedades en materia testamentaria: los ciegos no pueden ser testigos en el testamento ni pueden realizar testamento cerrado (artículos 697 y 708 del CC).

Por otro lado, e independientemente del sistema de guarda del Código Civil, en el año 2003, a través de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad ("Ley 41/2003"), se aprobaron una serie de medidas de protección jurídico-privadas para personas con discapacidad, definidas estas como las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33 por 100 o las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65 por 100 (artículo 2 de la Ley 41/2003), independientemente de si han sido o deben ser incapacitadas. La Ley 41/2003 introdujo, además, dos importantes innovaciones en relación con la incapacidad, al regular la autotutela, es decir, la posibilidad que tiene una persona capaz de obrar de adoptar las disposiciones que estime convenientes en previsión de su propia futura incapacitación, tanto en sede de tutela (artículo 223) como en sede de mandato (artículo 1732). Se introduce, por lo tanto, en nuestro ordenamiento una primera regulación de los poderes preventivos.

La adaptación del Derecho civil al artículo 12 de la Convención implica la desaparición del estado civil de incapacitado y la superación de las tradicionales diferencias entre capacidad jurídica y capacidad de obrar en relación con los incapacitados, la reserva de la tutela para la minoría de edad y una nueva regulación de las medidas de apoyo de las personas con discapacidad, con la que se dota de una nueva configuración a la institución de la curatela. A través de los apartados veinte a veinticinco del artículo 2 del Anteproyecto, se modifica en profundidad la regulación contenida en los vigentes artículos 199 a 332 del Código Civil (esto es, los títulos IX a XII del libro I, "De la incapacitación"; "de", "De la mayor edad y de la emancipación"; y "Del Registro del estado civil").

Aparte de estos cambios, el Anteproyecto opera modificaciones en instituciones conexas de protección (prodigalidad, defensor judicial y guarda de hecho) y se añade una nueva regulación de los poderes preventivos. Muchas otras instituciones civiles se ven afectadas: reglas de Derecho internacional privado; de adquisición de la nacionalidad española; nulidad, separación y divorcio; filiación y patria potestad; posesión; derecho de sucesiones; obligaciones y contratos; régimen económico matrimonial; la capacidad para comprar y vender; arrendamiento; sociedad; mandato; depósito; transacciones; y obligaciones que nacen de culpa o negligencia.

El Anteproyecto opera la mayor reforma en el CC en lo que al número de artículos afectados se refiere (cerca de doscientos). Sin embargo, la modificación, en cuanto al fondo, no implica la magnitud que su extensión sugiere. Puede indicarse, a modo de ejemplo, que el régimen de la mayoría de edad y la emancipación, sobre el que apenas se introduce un mínimo cambio (la sustitución del curador por el defensor judicial), se mantiene idéntico, pero pasa de estar regulado en el título XI (artículos 314 a 324) a estarlo en el nuevo título X (artículos 238 a 247). Son también muchos los artículos que mantienen en lo esencial su contenido y que simplemente cambian de numeración o se adaptan a la regulación específica de la tutela y se refieren solo a menores; o a la de la curatela y se ciñen a las personas con discapacidad (v. gr. modificados artículos 201 a 207, 209 a 215, 218 a 222, 236 y 237, 278 y 279). Otras modificaciones consisten en la agrupación del contenido de varias disposiciones en una única: así ocurre en relación con el régimen de extinción de tutela y curatela -proyectados artículos 231 y 232 y 290 y 291- o en materia de excusas y remoción - revisados artículos 276 y 277-. Por otro lado, muchas otras modificaciones en disposiciones del Código Civil son meros ajustes a la nueva regulación (así los previstos, entre otros, en los artículos 9.6, 10.8, 21.3, 22.2, 81, 82.2, 112, 124, 125, 137, 443, 742, 756, 822, 996, 1041, 1057, 1060, 1163, 1387, 1393, 1459, 1548 y 1765).

b) La supresión de las declaraciones de incapacidad

El apartado veinte del artículo 2 del Anteproyecto sustituye el título IX del libro I ("De la incapacitación"), que comprende los artículos 199 a 214 del CC (los artículos 202 a 214 se derogaron tras la aprobación de la LEC) por un nuevo título IX, bajo la rúbrica "De la tutela y de la guarda de los menores".

A través de la supresión de las declaraciones de incapacidad (vigentes artículos 199 a 201 del CC) y de la implantación de un nuevo mecanismo de protección de las personas con discapacidad, desaparece en nuestro ordenamiento el estado civil de incapacitado y se elimina la desigualdad hasta el momento existente por razón de discapacidad en los términos de los artículos 199 y 200 del CC. Se trata de una modificación a la que nuestro país estaba obligado para cumplir con el artículo 2 de la Convención.

La supresión del estado civil de incapacitado afecta de manera transversal a toda la regulación civil, que debe adaptarse al cambio de paradigma que impone la Convención, lo que se demuestra claramente en el proyectado artículo 1263 del CC, en la actualidad redactado en negativo ("No pueden prestar consentimiento..."), que pasa a enunciarse de manera afirmativa: "Los menores de edad no emancipados podrán celebrar aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales. Las personas con discapacidad que cuenten con medidas de apoyo podrán contratar sin más limitaciones que las derivadas de ellas".

Correlativamente, en materia de familia, se suprime la incapacitación como causa de atribución del ejercicio de la patria potestad al progenitor no afectado por la discapacidad (nueva redacción del artículo 156 del CC) y también se suprime la previsión de que el incapacitado judicialmente solo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador del vigente artículo 1331 del CC. Hay que recordar, en relación con la capacidad para contraer matrimonio de las personas con discapacidad, que el artículo 56 del CC ya fue adaptado a través de la Ley 4/2017, de 28 de junio, de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

El Anteproyecto incorpora algunas novedades menores en materia testamentaria con la finalidad de protección de las personas con discapacidad (adaptación de medios técnicos, materiales y humanos en el testamento abierto -modificado artículo 695 del CC; posibilidad de realizar testamento cerrado en soporte electrónico- revisado artículo 706 del CC- y de adaptación a personas con discapacidad visual -nuevas redacciones de los artículos 708 y 709 del CC-; prohibición de suceder de cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que estuviese internado el causante con discapacidad, así como el propio establecimiento -proyectado art. 753 del CC-). Cabe recordar que ya la Ley 4/2017 introdujo algunos cambios en materia testamentaria.

De manera correlativa, el Anteproyecto adapta las reglas en materia de rescisión y anulabilidad de los contratos y aprovecha para confirmar, en la nueva redacción del artículo 1301 del CC, que el plazo de cuatro años para instar la anulación de los contratos es un plazo de caducidad.

El reconocimiento de plena capacidad a las personas con discapacidad implica, por lo demás, la atribución de la correspondiente responsabilidad civil. El capítulo VI del nuevo título XI, bajo la rúbrica "responsabilidad por daños causados a terceros", comprende un único artículo, el nuevo artículo 297 del CC, que establece: "La persona con discapacidad responderá en todo caso por los daños causados a terceros, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 1902 y 1903 en relación a otros posibles responsables".

Esta previsión es coherente con el resto del articulado y respeta el régimen de responsabilidad civil de otros ámbitos, señaladamente la responsabilidad civil derivada del delito, cuyas previsiones han sido adaptadas al Anteproyecto a través de su disposición final primera, que modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en concreto, los artículos 118 y 120 relativos a las personas civilmente responsables.

Los "posibles responsables" a los que alude el nuevo artículo 297 del CC son aquellas personas que deban actuar como apoyo de la persona con discapacidad en caso de que fuera necesaria su asistencia, ex vigente artículo 1903 del CC ("La obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder").

Sin embargo, parece que el Anteproyecto ha acogido en materia de responsabilidad extracontractual la expresión anglosajona "third party", extraña a nuestra tradición jurídica. Para una mejor comprensión, podría reemplazarse la referencia a los "daños causados a terceros", por la de "daños causados a otros", en línea con lo establecido en el vigente artículo 1902 del CC.

Además, para evitar equívocos que puedan conducir a una interpretación errónea del precepto según la cual la persona con discapacidad está obligada a responder incondicionalmente, se recomienda la supresión de la expresión "en todo caso" y su remisión a los artículos 1902 y 1903, con una redacción como la que sigue o similar: "La persona con discapacidad responderá por los daños causados a otros, de acuerdo con los artículos 1902 y 1903, sin perjuicio de lo establecido en materia de responsabilidad extracontractual respecto a otros posibles responsables".

El Consejo de Estado nada tiene que objetar y valora positivamente esta regulación que suprime las declaraciones de incapacidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 del Convenio.

c) La reserva en exclusiva de la tutela para las situaciones de minoría de edad

El Anteproyecto sometido a dictamen, siguiendo las observaciones formuladas por el Comité, elimina a través de los apartados diecinueve y veinte del artículo 2, las instituciones de tutela para incapacitados, de patria potestad prorrogada y de patria potestad rehabilitada.

La tutela se reserva así acertadamente para la protección de los menores de edad no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad, y se mantienen en lo sustancial, por lo demás, en el nuevo título IX del libro I del CC ("De la tutela y de la guarda de los menores" -artículos 199 a 237-) las previsiones que con anterioridad se establecían respecto a la tutela de menores en los artículos 216 y siguientes del Código Civil. Con ello desaparecen las instituciones de patria potestad prorrogada y rehabilitada (vigente artículo 171 del CC, que suprime el apartado diecinueve del artículo 2 del Anteproyecto y vigente artículo 201 del CC, al que se da nueva redacción por el apartado veinte del artículo 2 del Anteproyecto).

El título X del libro I, dedicado hasta ahora a la tutela, curatela y guarda de los menores o incapacitados, pasa a dedicarse a la mayor edad y emancipación, recogiendo los proyectados artículos 238 a 247 las previsiones de los vigentes artículos 314 a 324 del Código Civil, en los que se sustituye al curador (artículos 323 y 324) por el defensor judicial de forma coherente con esta figura.

La Sección Primera ("Disposiciones generales") del nuevo capítulo I del título IX, abre con el artículo 199 del CC, que afirma que quedan sujetos a tutela los menores no emancipados en situación de desamparo y los menores no emancipados no sujetos a patria potestad. Se mantienen en esta sección las previsiones de los vigentes artículos 223 y siguientes, relativos a la posibilidad de los progenitores de prever el nombramiento de tutor para sus hijos.

En esta sección, la nueva redacción del artículo 208 del CC señala que "la autoridad judicial constituirá la tutela mediante un expediente de jurisdicción voluntaria, siguiendo los trámites previstos legalmente". Esta previsión se corresponde con la proyectada del artículo 748 de la LEC que elimina de su ámbito de aplicación a los procedimientos "que versen sobre la capacidad de las personas y los de declaración de prodigalidad" e incluye a "los que versen sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y los de declaración de prodigalidad". Sin embargo, sorprende que para el nombramiento de tutor de menores haya de acudirse en todo caso a un expediente de jurisdicción voluntaria, incluso en los supuestos en que hubiera oposición. El Consejo de Estado entiende que debería introducirse en la LEC un proceso contencioso para proveer el nombramiento de tutor en caso de contienda.

Se observa también que se han eliminado sin explicación alguna las tradicionales prohibiciones previstas, respecto a los cargos tutelares, en el aún vigente artículo 221 del CC ("Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar: 1. Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión. 2. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses. 3. Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título"). El Consejo de Estado considera que debe reconsiderarse esa prevista supresión de tales prohibiciones que operan en favor del tutelado y que evitan abusos y fraudes en el ejercicio de la función de tutor.

La sección segunda ("De la delación de la tutela y del nombramiento del tutor") del nuevo capítulo I del título IX conserva las normas sobre capacidad y habilidad para ser tutor, prohibiciones y reglas de nombramiento del tutor. El artículo 218.2º establece que es posible que la tutela se encomiende a dos personas: "Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela". Se debería introducir, como así se prevé en otros artículos del CC, el inciso "o persona que se halle en análoga relación de afectividad" junto a la palabra cónyuge.

La sección tercera ("Del ejercicio de la tutela") del nuevo capítulo I del título IX remite a la regulación de la curatela, con una serie de especialidades explicables por razón de la minoría de edad. En la sección cuarta ("De la extinción de la tutela y de la rendición final de cuentas") del nuevo capítulo I del título IX, como novedad, se introduce la previsión de que "el tutor responderá de los daños que hubiese causado al menor por su culpa o negligencia. La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas" (revisado artículo 233 del CC).

En los nuevos capítulos II y III del título IX ("Del defensor judicial del menor" y "De la guarda de hecho del menor") se introducen, a través de los artículos 234, 235 y 236, las previsiones correspondientes a estas instituciones de los vigentes artículos 299 y 303 del CC que resultan de aplicación a los menores. Se observa que la regulación de estas instituciones, que hasta el momento es común a la de las personas con discapacidad, se ha dividido, distinguiéndose, de un lado, el defensor judicial y el guardador de hecho del menor; y, por otro, el defensor judicial y el guardador de hecho de la persona con discapacidad. Tal división responde a la voluntad de no asimilación de una y otra situación (la minoría de edad y la discapacidad) que exige la Convención.

El modificado artículo 234.3 del CC determina que procederá el nombramiento de defensor, entre otros, "cuando el menor emancipado requiera el complemento de capacidad previsto en los artículos 246 y 247, y no lo puedan prestar los progenitores o exista con ellos conflicto de intereses". No existe objeción alguna, si bien debería incluirse también al cónyuge entre los sujetos que no pueden prestar el complemento de capacidad ("no lo puedan prestar el cónyuge, los progenitores..."), ya que en el modificado 247 del CC se establece que pueden complementar la capacidad de los menores emancipados, el cónyuge, los progenitores y el defensor judicial.

d) Las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica

El proyectado título XI del libro I del CC ("De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica") establece los mecanismos de protección (denominados apoyos) de las personas con discapacidad. A través de este nuevo título XI del libro I (hasta ahora dedicado a la mayoría de edad y a la emancipación y que abarca los artículos 314-324 del CC), se opera en los modificados artículos 248 a 297 la más relevante y profunda transformación de las instituciones de protección de las personas con discapacidad en nuestro derecho civil.

El nuevo título XI está dividido en seis capítulos: capítulo I. Disposiciones generales (artículos 248 a 253); capítulo II. De los poderes y mandatos preventivos (artículos 254 a 260); capítulo III. De la guarda de hecho de las personas con discapacidad (artículos 261 a 265); capítulo IV. De la curatela (artículos 266 a 292); capítulo V. Del defensor judicial (artículos 293 a 296); y capítulo VI. Responsabilidad por daños causados a terceros (artículo 297).

El reformado artículo 248 abre el capítulo I del título XI y señala: "Constituye el objeto del presente título la regulación de las medidas de apoyo necesarias para que las personas mayores de edad o emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica puedan desarrollar plenamente su personalidad y desenvolverse jurídicamente en condiciones de igualdad". Esta afirmación, más propia de una exposición de motivos que del cuerpo de una norma, no encaja con el tradicional tono de redacción de nuestro Código Civil, ya que carece de carácter normativo y se limita a señalar el contenido del título, por lo que a juicio de este Consejo de Estado debería suprimirse o reformularse de manera prescriptiva.

En este nuevo sistema, la institución de la curatela sufre una muy profunda modificación. Ahora se convierte en el principal mecanismo de apoyo para el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. Este sistema lo completan la guarda de hecho y el defensor judicial. Respecto de todos ellos, expresamente se prevé que "en casos excepcionales, cuando pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las instituciones de apoyo podrán asumir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que hubiera adoptado la persona en caso de no requerir representación" (nueva redacción del artículo 248 del CC), lo que como se verá convierte al curador en un cuasitutor y a la persona afectada prácticamente en un incapacitado aun sin suprimir su capacidad ni desconocer su posible voluntad, deseos y preferencias y respetando su personalidad.

En este sistema de apoyos se ha incluido una nueva prohibición contenida en el último párrafo de la nueva redacción del artículo 249 del CC, que señala: "No podrán ejercer ninguna de las instituciones jurídicas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo". Esta previsión debería completarse con la inclusión de las prohibiciones que, respecto a los cargos tutelares, se establecen en el vigente artículo 221 del CC.

En la nueva redacción del artículo 250 del CC se prevé la posibilidad de anticipar la provisión de las medidas de apoyo para los menores mayores de dieciséis años; ello es consecuente con la supresión de la patria potestad prorrogada o rehabilitada (vigentes artículos 171, que suprime el apartado diecinueve del artículo 2 del Anteproyecto y 201 del CC, al que se da nueva redacción por el apartado veinte del artículo 2 del Anteproyecto).

Relacionado con lo anterior, ha de valorarse favorablemente la introducción, en el apartado nueve del artículo 2 del Anteproyecto, de la posibilidad de anticipar medidas de apoyo por razón de la discapacidad de los hijos comunes mayores de diecisiete años en los procesos de nulidad, separación y divorcio (artículo 91 del CC), lo que se corresponde con la previsión del modificado artículo 250 del CC (apartado veintidós del artículo 2 del Anteproyecto) que establece: "Cuando se prevea razonablemente en los dos años anteriores a la mayoría de edad que un menor sujeto a patria potestad o a tutela pueda, después de alcanzada aquella, precisar de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica, la autoridad judicial, a petición del menor, de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal podrá acordar, si lo estima necesario, la procedencia de la adopción de la medida de apoyo que corresponda para cuando concluya la minoría de edad. Estas medidas se adoptarán en todo caso dando participación al menor en el proceso y atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias", y con el proyectado artículo 770.8 de la LEC (apartado dieciséis del artículo 4 del Anteproyecto) que señala que "8.ª En los procesos matrimoniales en que existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, se seguirán los trámites establecidos en esta ley para los procesos para la adopción judicial de medidas de apoyo a una persona con discapacidad", si bien en el artículo 91 del CC debe rebajarse la edad de los menores de diecisiete a dieciséis años.

En fin, en el reformado artículo 251 se establece la posibilidad de que cualquier persona mayor de edad o emancipada pueda disponer medidas de apoyo para el supuesto de que en un momento pueda necesitarlas. Estas previsiones se desarrollan en el capítulo II del título XI ("De los poderes y mandatos preventivos" - artículos 254 a 260 del CC), que se examina a continuación.

e) Del sistema de tutela de autoridad (judicial) -heterorregulación- al sistema de autorregulación: los poderes preventivos

El nuevo sistema de protección que presenta el Anteproyecto continúa la senda hacia la autorregulación que arrancó con la Ley 41/2003 y que proponía una progresiva sustitución del sistema de tutela de autoridad (judicial) por el de autotutela, al introducir por vez primera en nuestro ordenamiento la posibilidad de toda persona de proponer el nombramiento de un tutor en caso de ser incapacitado judicialmente en sede de tutela (autotutela -artículo 223 del CC-) y en sede de mandato (artículo 1732 del CC). La reforma del año 2003 venía a colmar un vacío legal en relación con la autorregulación de la incapacidad. Al tratarse en sede de mandato, se reconducía la regulación supletoria a la disciplina de este contrato (por ejemplo, en relación con los actos del apoderado realizados excediendo de los términos del poder que debían examinarse a la luz del vigente artículo 1727 del CC), solución que producía disfunciones (por ejemplo, al interpretar la revocabilidad del mandato o la aprobación de cuentas, ex vigentes artículos 1733 o 1720 del CC) y suscitaba confusiones al generar la idea de que ambas instituciones, autotutela y mandatos preventivos, eran interdependientes.

La nueva regulación que propone el Anteproyecto, siguiendo el modelo francés, se sitúa en una sede más adecuada -una específica en el libro I dedicado a la persona y, en concreto, en el título XI, "De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica"- y establece acertadamente la posibilidad de proponer un curador u otras medidas de apoyo en escritura pública para caso de necesidad (modificado artículo 251 del CC), respecto de las cuales precisa: "Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias" (medidas de apoyo que no deben confundirse con las instrucciones previas reguladas en el ámbito sanitario -artículo 11 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica-).

El importante capítulo II (modificados artículos 254-260 del CC) se dedica a los poderes y mandatos preventivos y separa la autocuratela (proyectados artículos 269 y ss) del otorgamiento de poderes preventivos y éstos del mandato. Así, el revisado artículo 254 del CC establece: "El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad". Para su mejor comprensión, debería introducirse el inciso "en todo apoderamiento" o similar.

Se prevé así la posibilidad de otorgar tanto un poder específico para el caso de necesidad de apoyo (poder preventivo propiamente dicho), como la de conceder un poder que contenga la cláusula de subsistencia ante la aparición de tal necesidad (poder continuado). A diferencia del vigente artículo 1732 del CC, esta regulación se ocupa también de las medidas de control e incluye una previsión específica sobre la forma de demostrar la concurrencia de la producción de la necesidad de apoyo, lo que este Consejo de Estado considera muy útil, al ser necesario conocer el momento desde el cual el apoderado ha de cumplir su función de apoyo del poderdante.

En fin, se ha establecido expresamente que estas previsiones se apliquen al caso de mandatos sin poder, afirmación mediante la cual se corrobora la posibilidad, ya admitida por la jurisprudencia, de que existan poderes sin mandato y mandato sin poder, puesto que uno y otro son instituciones diferentes -por todas, Sentencia de 24 de febrero de 1995, rec. núm. 376/1992, que afirma que, "como tiene sancionado la jurisprudencia y una prevalente doctrina científica, mientras que el mandato afecta primordialmente a las relaciones materiales internas entre el mandante y el mandatario; el apoderamiento es un concepto de naturaleza más bien formal, que trasciende a lo externo y va dirigido a ligar al representado con los terceros, siempre que el representante actúe dentro de los límites del poder que le ha sido conferido, que es precisamente lo acontecido en el supuesto que se está contemplando (vid. ad exemplum la primera sentencia que a ello se refiere y es la de 22 de mayo de 1942)-".

Habiendo optado el Anteproyecto por escoger el libro I del Código Civil ("De la persona") para la regulación de los apoderamientos preventivos, ya no se prevén disposiciones al respecto en la nueva redacción que da el apartado sesenta y uno del artículo 2 del Anteproyecto al artículo 1732 del CC. Ahora bien, es necesario que el artículo contenga alguna referencia a la subsistencia o no del contrato de mandato ante la posibilidad de que se establezcan medidas de apoyo en relación con el mandante.

En definitiva, el Anteproyecto avanza en el camino hacia la autorregulación de la discapacidad, pues la nueva redacción del artículo 251 del CC expresamente señala: "Sólo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias". Las medidas judiciales serán, por tanto, subsidiarias de las que hubiese previsto la persona afectada. Sin embargo, ello no es óbice para una adecuada protección de las personas con discapacidad, puesto que unas y otras pueden concurrir si las medidas de autorregulación fueran insuficientes.

En todo caso, sea en un procedimiento sustanciado por la LEC o por la LJV, existirá un control judicial en el que intervendrá el Ministerio Fiscal, que será oído en diversas actuaciones en el ejercicio de la curatela (proyectado artículo 288 del CC), por lo que este Consejo de Estado considera que el proyectado sistema contiene las suficientes salvaguardas, tal y como exige el artículo 12.4 de la Convención.

f) La nueva configuración de la curatela

El nuevo sistema de apoyos dota de una nueva concepción a la curatela (nuevo capítulo IV del título XI -artículos 266 a 292 del CC). Este capítulo está dividido en cuatro secciones.

1.- La ampliación de funciones del curador viene acompañada de una especialización de este órgano de apoyo en las personas con discapacidad, pues desaparecen las funciones que hasta el momento el Código Civil reservaba al curador respecto a los menores emancipados o que hubiesen obtenido el beneficio de la mayor edad y los pródigos, que quedan atribuidas, respectivamente, al defensor judicial y al asistente del pródigo.

No se trata de una mera reconducción de la tutela a la curatela, sino de un planteamiento novedoso de la institución. A diferencia de otros modelos de derecho comparado que contemplan diferentes tipos de curatela, el Anteproyecto ha preferido acertadamente un modelo más flexible en el que se determine, para quienes precisen de apoyo continuado - si la necesidad es ocasional, aunque sea recurrente, se acudirá al defensor judicial- caso por caso, mediante resolución judicial, la extensión de la medida de protección.

En la actualidad las funciones del curador del incapacitado están limitadas a "la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido" (artículo 289 del CC) y "si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial" (artículo 290 del CC).

La curatela es conocida ya desde el Derecho romano, regulación en la que era el instrumento de protección de incapaces. Mientras que la tutela, atributo de la manus o potestas, a la que estaban sometidos los impúberes y las mujeres, era una autoritas interpositio, la curatela estaba reservada para los furiosi (locos y dementes) y los pródigos, revestía la función de cuidar de la persona y gestionar su patrimonio. Desconocida la curatela en nuestro derecho medieval (solo aparece en las Siete Partidas, por su ascendencia romana), el Proyecto de Código Civil de 1851 recuperó la dualidad entre tutela y curatela: la tutela era una institución reservada a los menores ("Artículo 171. La tutela tiene por objeto la guarda de la persona y bienes del menor que no está emancipado, ni sujeto a la patria potestad") y la curatela (curaduría) solo tenía aplicación a los mayores de edad ("Artículo 278. Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes por sí mismo. Artículo 279. Son incapaces de administrar sus bienes: el loco o demente, el sordo-mudo que no sabe leer ni escribir, el pródigo y el que está sufriendo la interdicción civil"). También la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 contenía en su regulación tres tipos de curatela: curatela para gestionar los bienes de menores de edad (arts. 1841 y ss.), curatela ejemplar, para administrar los bienes de los incapacitados (artículos 1847 y ss.) y curador para representar en pleitos a menores (artículos 1852 y ss.).

La opción elegida en el Anteproyecto, que suprime los tradicionales sistemas de representación para incapacitados mayores de edad (tutela, patria potestad prorrogada o rehabilitada) y dota de nuevo contenido a la institución de la curatela, responde a las observaciones del Comité que instan a reemplazar los sistemas de toma de decisión por sustitución por un régimen de apoyo para la adopción de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona.

Circunscribir la tutela a la minoría de edad y ampliar el ámbito de la extensión y las funciones de la curatela es respetuoso con la naturaleza de una y otra institución de protección. Esta modificación ahonda en la senda iniciada en 1983 y entronca directamente con la línea más romanista de nuestro Derecho civil, según la cual la tutela era el mecanismo de guarda de menores y la curatela el sistema de protección de furiosi y pródigos y que se materializó en las Partidas del Rey Sabio y en el Proyecto de 1851. Se trata, además, de una solución por la que ya han optado las legislaciones de otros países, como, por ejemplo, Suiza, y que ya había propugnado nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia.

2.- La sección primera del capítulo IV del título XI ("Disposiciones Generales" -artículos 266 a 268 del CC-), abre con el reformado artículo 266 que establece: "Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias. Las medidas de apoyo adoptadas serán revisadas periódicamente, a través de un expediente de jurisdicción voluntaria, en un plazo máximo de tres años, y en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas". El procedimiento de revisión de medidas puede ser acordado tanto en un proceso sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad (nueva redacción del artículo 761 de la LEC) como en un expediente de jurisdicción voluntaria (nueva redacción del artículo 42 bis.c) de la LJV), por lo que debería suprimirse el inciso "en un expediente de jurisdicción voluntaria". Igualmente, y, por tratarse de una disposición de carácter procesal, debería establecerse el plazo en una norma procesal, en concreto en los artículos 761 de la LEC y 42 bis.c) y 51 bis de la LJV, no en el CC.

De acuerdo con el revisado artículo 267 del CC, la curatela como medida de apoyo será constituida por la autoridad judicial cuando no exista otra medida de apoyo suficiente. La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiera la intervención del curador, atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo. Correlativamente con el reformado artículo 248 del CC, se prevé excepcionalmente la posibilidad de que el curador asuma funciones representativas, que tendrán que establecerse de manera expresa, y se incluye además la previsión de que en ningún caso podrá incluir la sentencia la mera prohibición de derechos (proyectado artículo 267 del CC). Esta atribución excepcional de facultades representativas al curador merece una valoración favorable, por cuanto pueden existir situaciones en las que sea necesario proveer a la persona con discapacidad de este tipo de asistencia o apoyo (por ejemplo, ante muy graves discapacidades o ante una situación de coma total).

3.- La sección segunda del capítulo IV del título XI ("De la autocuratela y del nombramiento del curador" -artículos 269 a 279 del CC-) se divide a su vez en dos subsecciones, dedicadas a la autocuratela y al nombramiento del curador.

Afirma el proyectado artículo 269 lo siguiente: "Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de que se produzca alguna de las circunstancias a las que se refiere el artículo 248 podrá, en escritura pública, proponer el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador". A través de esta previsión se concretan las de las nuevas redacciones de los artículos 254 y ss. en materia de autocuratela. No obstante, puesto que la remisión al artículo 248 podría resultar confusa, se sugiere la sustitución del inciso "en previsión de que se produzca alguna de las circunstancias a las que se refiere el artículo 248" por la expresión "en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás" (como prevé el proyectado artículo 251 del CC) u otra fórmula. Además, en el párrafo tercero ("Una vez instado el procedimiento de provisión de apoyos, no tendrá eficacia la propuesta de nombramiento de curador, si bien la autoridad judicial deberá tener en cuenta las preferencias manifestadas por la persona que precise apoyo"), para una mejor comprensión, debería precisarse que la ineficacia de la propuesta de nombramiento de curador se limita a las propuestas realizadas con posterioridad al inicio del procedimiento.

La enumeración de las causas de inhabilidad para ser curador (nueva redacción del artículo 273 del CC), al considerar el ministerio proponente que tutela y curatela no son instituciones análogas, no se corresponde con las prohibiciones que para ser tutor fijan los revisados artículos 216 y 217 del CC, pues se han omitido las siguientes: "los que por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección"; "los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior"; y "al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal". El Consejo de Estado considera que deberían incluirse, al menos, las dos primeras, pues carece de sentido ser privado, suspendido o removido de una curatela sin consecuencia alguna para una eventual nueva curatela.

El proyectado artículo 274 del CC contiene una prelación de las personas que pueden ser nombradas curadores, en defecto de que la persona con discapacidad hubiese propuesto alguna o en caso de que el propuesto no pudiese aceptar el cargo de acuerdo con la nueva redacción del artículo 270 del CC. Esta prelación es la siguiente: "1.º Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo. 2.º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo. 3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo. 4.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela. 5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho. 6.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público. 7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del artículo anterior". Si bien es cierto que el propio artículo prevé que la autoridad judicial pueda alterar este orden, cabe sugerir que, de forma análoga a la prevista en el vigente artículo 234.4 del CC, el ordinal sexto se anticipe al cuarto puesto.

Nada hay que objetar a los revisados artículos 276 y 277 del CC, que contienen las reglas relativas a las excusas y a la remoción que se recogen ahora en sede de tutela (vigentes artículos 247 a 258 del CC), con alguna actualización. Estas normas se aplicarán también a la tutela (proyectado artículo del 223 CC) y al defensor judicial del menor (revisado artículo 235 del CC) de la persona con discapacidad (nueva redacción del artículo 295 del CC).

4.- La sección tercera del capítulo IV del título XI ("Del ejercicio de la curatela" -artículos 280 a 288 del CC-) establece las reglas generales de desempeño de la función de curador. Se prevé expresamente la posibilidad de exigir la constitución de fianza (revisado artículo 281 del CC). Además, tal y como establecen en sede de tutela los vigentes artículos 262 a 266 del CC, se prevé la obligación en el proyectado artículo 283 del CC de formación de inventario a cargo del curador representativo.

También, en relación con el curador que ejerza funciones de representación, la nueva redacción del artículo 285 viene a sustituir al vigente artículo 271 del CC, que enumera los actos del tutor sujetos a autorización judicial y cuya nueva redacción, más sistemática, incorpora con acierto nuevos actos de trascendencia sobre todo económica -v. gr. celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria-.

Uno de estos actos, el primero de ellos, se refiere a "realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando el afectado no pueda hacerlo por sí mismo". Este inciso viene a reemplazar al vigente "para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial" (artículo 271.1º vigente). Parece que el Anteproyecto ha evitado referirse al internamiento para no vulnerar la reserva de ley orgánica de los artículos 17 y 81 de la CE. Esta reserva de ley orgánica ha sido analizada por el Tribunal Constitucional en Sentencias 129/1999, de 1 de julio y 131 y 132/2010, ambas de 2 de diciembre. Recientemente, en el dictamen n.º 759/2018, el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con los mecanismos legales de reparación en caso de vulneración del derecho fundamental a la libertad personal reconocida por el Tribunal Constitucional en el supuesto de internamiento no voluntario.

El Tribunal Constitucional, en esa Sentencia 132/2010, de 2 de diciembre declaró la inconstitucionalidad de los párrafos primero y segundo del artículo 763 de la LEC, que permitían el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico, al considerar que se había producido una infracción de la reserva de ley orgánica establecida en los artículos 17.1 y 81.1 de la CE. A este artículo se le confirió rango orgánico por la disposición adicional primera, en la redacción dada por el artículo 2.3 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

La Sentencia 131/2010, también de 2 de diciembre, declaró inconstitucional, por idéntico motivo, el párrafo primero del artículo 211 del CC, en la redacción dada por la disposición final duodécima de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que establecía: "El internamiento por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad, requerirá autorización judicial. Esta será previa al internamiento, salvo que razones de urgencia hiciesen necesaria la inmediata adopción de la medida, de la que se dará cuenta cuanto antes al Juez y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas. El internamiento de menores se realizará en todo caso en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor".

Ambas resoluciones se basaban en la Sentencia del Tribunal Constitucional 129/1999, que examinó la constitucionalidad del párrafo segundo del artículo 211 del CC, en la redacción dada por la Ley 13/1983, y que declaró que "el párrafo segundo del artículo 211 CC no es, sin embargo, la norma que en nuestro Derecho permite el internamiento de personas que padezcan trastornos psíquicos. Esa posibilidad se establece y disciplina en el párrafo primero del mismo precepto -no impugnado-, que habilita al Juez para acordar una privación de libertad en el concreto supuesto ahí contemplado. El párrafo segundo, aquí en cuestión, regula el proceder del Juez previamente habilitado para acordar el internamiento; disciplina, por tanto, el procedimiento a cuyo través ha de conformarse la decisión judicial, pero ésta, en tanto que determinante de uno de los casos de privación de libertad referidos en el artículo 17.1 de la Constitución, trae causa de la habilitación contenida en el párrafo precedente".

Aquel artículo 211 del CC señalaba: "El internamiento de un presunto incapaz requerirá la previa autorización judicial, salvo que, razones de urgencia hiciesen necesaria la inmediata adopción de tal medida, de la que se dará cuenta cuanto antes al Juez, y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas" (primer párrafo) y que "el Juez, tras examinar a la persona y oír el dictamen de un facultativo por él designado, concederá o denegará la autorización y pondrá los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos prevenidos en el artículo 203" (segundo párrafo).

Considera el Consejo de Estado que la expresión "actos de trascendencia personal" es tan amplia que podría no respetar dicha reserva, en los términos delimitados por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 129/1999, 131 y 132/2010, ya que puede interpretarse como la norma que "habilita al Juez para acordar una privación de libertad en el concreto supuesto ahí contemplado" (Sentencia 129/1999). Por ello, se recomienda la reformulación del ordinal primero con una redacción que evite esa interpretación, como, por ejemplo: "Realizar actos de trascendencia personal o familiar cuando el afectado no pueda hacerlo por sí mismo, todo ello a salvo de lo dispuesto legalmente en materia de internamiento".

Otra novedad que merece una valoración favorable es la posibilidad prevista en el proyectado artículo 286 del CC, según el cual: "La autoridad judicial, cuando lo considere adecuado para garantizar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos". Se mantienen en el revisado artículo 287 del CC las reglas relativas a los actos que no necesitan autorización, sino aprobación judicial (de acuerdo con el vigente artículo 272 del CC).

Como se ha indicado con anterioridad, la preferencia del legislador por la autorregulación frente a la heterorregulación en modo alguno puede ser interpretada como un riesgo o un detrimento o disminución de las garantías y salvaguardas de las personas con discapacidad, ya que acertadamente el Anteproyecto dispone que, en todo caso, "antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los artículos anteriores, la autoridad judicial oirá al Ministerio Fiscal y a la persona con medidas de apoyo y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes" (nueva redacción del artículo 288 del CC).

5.- La sección cuarta del capítulo IV del título XI ("De la extinción de la curatela" -artículos 289 a 292 del CC-), contiene las causas de extinción de esta institución (muerte o declaración de fallecimiento de la persona con medidas de apoyo y por resolución judicial cuando la medida de apoyo ya no sea necesaria).

Los reformados artículos 290 a 291 del CC contienen la regulación que en la actualidad se prevé para la extinción de la tutela en los vigentes artículos 279 a 284 del CC. El proyectado artículo 292 del CC, al igual que ocurre con la nueva redacción del artículo 233 del CC, introduce la acción de responsabilidad del curador por los daños que hubiese podido causar a la persona con discapacidad con un plazo de prescripción de tres años. Este plazo es el que en la actualidad establece el artículo 168 del CC respecto de la análoga acción de los hijos sometidos a patria potestad respecto a sus padres.

g) El defensor judicial de la persona con discapacidad

El defensor judicial es la segunda de las instituciones de guarda que contiene la nueva regulación del Anteproyecto. De acuerdo con el proyectado artículo 249 del CC, procede su nombramiento "cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente". En particular, el nuevo capítulo V del libro I (artículos 293 a 297 del CC), bajo la rúbrica "Del defensor judicial", se encarga de su regulación. Ya que existe también un "defensor judicial del menor", se recomienda que se redenomine el capítulo como "Del defensor judicial de la persona con discapacidad".

Abstracción hecha de una escueta reglamentación en la versión primigenia del Código Civil, a partir de la reforma operada por la Ley 13/1983, la institución del defensor judicial se convirtió en la figura de protección de menores e incapaces en los supuestos de conflictos de intereses con los encargados de su guarda y protección y para aquellas ocasiones en que los encargados de esa guarda y protección no cumpliesen sus funciones por cualquier motivo (vigente artículo 299 del CC). Además, de acuerdo con el vigente artículo 299 bis del CC, es posible que también se nombre defensor para la administración de los bienes de aquellas personas respecto a las que el Ministerio Fiscal haya solicitado la incapacitación, en tanto recaiga resolución judicial.

Por lo que se refiere a las personas con discapacidad, el Anteproyecto modifica la institución del defensor judicial: mantiene su intervención en caso de conflicto de intereses y para aquellas ocasiones en que los encargados de esa guarda y protección no cumpliesen sus funciones por cualquier motivo y añade la de ser apoyo de forma ocasional, incluso cuando sea recurrente.

Como se ha indicado, desde 1983, la institución del defensor judicial se ha caracterizado por la temporalidad, la posibilidad de ser coetánea con otra figura similar (no es excluyente) y su subsidiariedad. A través de la previsión conforme a la cual se encomienda al defensor judicial la función de ser un apoyo "ocasional, aunque sea recurrente", se altera injustificadamente y de manera poco operativa, la naturaleza del defensor. Por ello este Consejo de Estado sugiere atribuir a la institución del curador, diseñada de manera muy flexible, el ser apoyo ocasional, aunque recurrente, una solución coherente además con la escueta regulación que efectúa la LJV del defensor judicial.

Guarda silencio el Anteproyecto sobre las funciones que al defensor judicial se le atribuían en el artículo 299 bis del CC. Ahora bien, en tanto que estas funciones se mantienen en la LJV, pues son medidas procesales, se entiende que perviven estas funciones del defensor judicial, extremo que debería dejar claro el Anteproyecto.

h) El guardador de hecho de la persona con discapacidad

La tercera de las instituciones jurídicas de apoyo para el ejercicio de la capacidad es la guarda de hecho, que se define en el proyectado artículo 249 del CC como "la persona que ejerce el apoyo de otra con discapacidad, sin que existan medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente". A ella se dedica el nuevo capítulo III del título XI, bajo la rúbrica "De la guarda de hecho de las personas con discapacidad" (artículos 261 a 265 del CC). Sistemáticamente sería mejor incluir esta regulación tras la del defensor judicial.

Explica la memoria del análisis de impacto normativo que el objetivo de la institución es atender a la realidad social, que demuestra que la persona con discapacidad, en un elevado número de supuestos, está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho -generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables-, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea.

Para ello, como novedad se introduce en el modificado artículo 261 del CC la obligación del guardador de hecho de solicitar la correspondiente autorización judicial en un expediente de jurisdicción voluntaria en el que habrá de ser oída la persona interesada, "cuando la naturaleza del acto requiera acreditar la representación" y, en todo caso, "en los actos que impliquen riesgo para la vida, la integridad física o la libertad de la persona a su cuidado".

En la medida en que el inciso "riesgo para la vida, la integridad física o la libertad de la persona" puede ser considerado como una suerte de desarrollo de varios derechos fundamentales afectados por la reserva de ley orgánica del artículo 81 de la CE, en relación con sus artículos 15 y 17, se recomienda la sustitución de este inciso por otro que evite tal interpretación. En particular, se sugiere una redacción similar a la que se propuso para el proyectado artículo 285 del CC en sede de curatela, quedando el párrafo redactado como sigue: "En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial a través del proceso indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos que impliquen actos de trascendencia personal, a salvo de lo dispuesto legalmente en materia de internamiento".

i) La nueva regulación de la prodigalidad

El nuevo título XII, en la redacción dada por el apartado veintitrés del artículo 2 del Anteproyecto, se ocupa de la asistencia en caso de prodigalidad (nueva redacción de los artículos 298 y 299 del CC) y sustituye al actual título XII ("Del Registro del estado civil" -artículos 325 a 332 del CC, todos ellos derogados con efectos de 30 de junio de 2020, por la disposición derogatoria de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil).

Tras la modificación de 1983, se sustituye, para los pródigos, el sistema de tutela por el de curatela. El Anteproyecto, que especializa al curador en la atención y apoyo de personas con discapacidad, ha optado por encomendar la protección del pródigo a un asistente, pues su necesidad de protección no deviene de una discapacidad, sino de alguna otra circunstancia diferente.

A este asistente se aplicarán supletoriamente las normas de la curatela en lo que resulten compatibles con su función patrimonial (nueva redacción del artículo 299 del CC). Se introduce por vez primera la definición de prodigalidad en nuestro ordenamiento como "aquella situación en que se encuentra una persona cuya conducta se caracteriza por la habitualidad en la disipación de los bienes propios, malgastándolos de forma desordenada" (proyectado artículo 298 del CC).

Esta definición, sin embargo, no se ajusta a la naturaleza de la prodigalidad. La situación de prodigalidad no equivale a la mera conducta patrimonial desordenada, sino que se requiere que, simultáneamente, a través de dicho comportamiento se ponga en peligro otro bien jurídico protegido. Hasta la reforma de 1983, la prodigalidad tenía como fin la protección de los derechos sucesorios de los legitimarios, pero, a partir de entonces, la finalidad es el aseguramiento de alimentos de los que a ellos tienen derecho, como señalaba el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (rec. núm. 1427/1993), al afirmar que "[E]n efecto, así como en la antigua legislación la prodigalidad defendía expectativas hereditarias de los herederos forzosos, lo que les facultaba para controlar actos dispositivos de los ascendientes en vida de los mismos, desde 1983 la prodigalidad no defiende más que el derecho a alimentos actual, o que esté en situación de pasar a actual, del cónyuge, descendientes o ascendientes".

Esta vocación protectora de los derechos de alimentos parece corroborarse en la legislación procesal, ya que los únicos legitimados para poder instar el procedimiento de prodigalidad son los titulares de estos derechos de alimentos (vigente artículo 757.5 de la LEC). Habida cuenta de que esta limitación de la legitimación pervive en el Anteproyecto (proyectado artículo 757.4 de la LEC, según la redacción propuesta por el apartado diez del artículo 4 del Anteproyecto), si la voluntad del legislador es efectivamente el mantenimiento de este objetivo de la institución de prodigalidad, podría incluirse en su definición aquella finalidad, esto es, la puesta en peligro del derecho de alimentos, mediante la adición del inciso "siempre que se pusiese en riesgo, si existiese, el derecho de alimentos de parientes" o similar.

j) Observaciones a otras modificaciones efectuadas por el artículo 2 del Anteproyecto al Código Civil

1.- El artículo 96 del CC, en la redacción dada por el apartado once del artículo 2 del Anteproyecto, regula la atribución del uso de la vivienda familiar y objetos de uso ordinario en los procesos de nulidad, separación y divorcio. La nueva regulación, siguiendo una ya consolidada jurisprudencia en la materia, fija en la mayoría de edad el límite del derecho de los hijos que se queden en compañía de uno de los progenitores, a usar la vivienda familiar. Asimismo, si entre los hijos hubiera alguno menor (se recomienda la inclusión de este adjetivo en la redacción) con discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho. Adicionalmente, se añade que los hijos comunes mayores de edad que, al tiempo de la nulidad, separación o divorcio, estuvieran en situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación del uso "se equiparan a los hijos menores que se hallen en esa situación".

Parece pretenderse con ello recoger los diversos criterios que ha venido estableciendo la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo: de un lado, se fija un límite temporal para el uso de la vivienda familiar, esto es, la mayoría de edad; de otro, se prevé la posibilidad de que el hijo con discapacidad continúe en el uso de la vivienda, aunque esta no ha de ser la única solución, pues no puede equipararse la situación en la que se hallan los hijos menores y los hijos con discapacidad. En este sentido, puede citarse la Sentencia de 4 de abril de 2018 (rec. N.º. 1855/2017), que afirma: "La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad. El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad (sentencia 31/2017, de 19 de enero)".

No obstante, en aras de una mayor seguridad jurídica se considera más adecuado que el primer párrafo se complete con un inciso del siguiente tenor: "La autoridad judicial así lo establecerá fijando, en su caso y en función del grado de intensidad del apoyo que precise, un plazo de duración determinado".

2.- El proyectado artículo 121 del CC, en la redacción dada por el apartado trece del artículo 2 del Anteproyecto, señala: "Para la validez del reconocimiento otorgado por personas mayores de edad respecto de las que hayan establecido medidas de apoyo se estará a lo que resulte de la resolución judicial que las haya establecido. Si nada se hubiese dispuesto, se instruirá, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, el correspondiente incidente de modificación de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas para completarlas a este fin". El procedimiento de revisión de medidas, sin embargo, puede ser acordado tanto en un proceso sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad (nueva redacción del artículo 761 de la LEC) como en un expediente de jurisdicción voluntaria (nueva redacción del artículo 42 bis c de la LJV), por lo que debería suprimirse el inciso "en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil" o añadir la referencia a la LJV.

3.- Se añade al artículo 123 del CC, según la redacción dada por el apartado catorce del artículo 2 del Anteproyecto, una nueva previsión respecto al consentimiento para la eficacia del reconocimiento de la persona mayor de edad con discapacidad. Se prevé que sea esta la persona que preste ese consentimiento con carácter general, "salvo que otra cosa resulte de la resolución judicial que haya establecido las medidas de apoyo". En este punto, considera el Consejo de Estado necesario que se matice expresamente en el proyectado artículo cómo ha de ser el consentimiento de la persona mayor de edad con discapacidad, en un sentido idéntico o similar a como se formula para el resto de las personas mayores de edad, que habrán de consentir "expresa o tácitamente".

4.- No es clara la nueva redacción del párrafo tercero del artículo 756.2 del CC, según la redacción dada por el apartado treinta y seis del artículo 2 del Anteproyecto ("También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o del ejercicio de la curatela de una persona con discapacidad"). Para una mejor comprensión del artículo, debería completarse mediante el inciso (aún vigente): "por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo".

5.- El apartado sesenta y siete del artículo 2 del Anteproyecto introduce en la disposición adicional cuarta una definición de discapacidad "a los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate". La discapacidad es, de acuerdo con esta previsión, "aquélla que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica". Esta definición, incorporada a la última versión del texto remitido a consulta es correcta.

Este mismo apartado sesenta y siete señala también que "la referencia que a personas con discapacidad que -sic- se realiza en los artículos 96, 756 número 7º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad". No es contrario a la Convención que la protección ofrecida por la Ley 41/2003 no alcance a todas las personas con discapacidad en los términos de la Convención, sino solo a las que sufran un determinado grado de minusvalía, ya que la Convención no obliga a los países a tomar un tipo determinado de medidas de protección patrimonial como los previstos en aquella norma.

Ahora bien, por motivos de seguridad jurídica, ha de reservarse en lo sucesivo la utilización del término "persona con discapacidad" para las personas a las que se refiere la Convención, aunque las referencias vigentes a las personas a las que alcanza el ámbito subjetivo de la Ley 41/2003 se mantenga y deba entenderse como "personas con discapacidad a las que se refiere la Ley 41/2003", como indica el primer párrafo del apartado sesenta y siete del artículo 2 del Anteproyecto.

Llama la atención, sin embargo, que no sea esa la expresión utilizada precisamente en los artículos 96, 756.7º, 782, 808, 822 y 1041 del CC, a los que expresamente se refiere el primer párrafo del apartado sesenta y siete del artículo 2 del Anteproyecto (el primero de estos artículos se refiere a "situación de discapacidad", el segundo a "persona con discapacidad", el último a "circunstancias físicas o psíquicas" y el resto a "situación física o psíquica que le impida desenvolverse de forma autónoma"), por lo que se recomienda que se unifique y aclare la terminología.

Séptima. Modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley de Jurisdicción Voluntaria

a) Descripción del contenido de la reforma

1.- La actual LEC contiene un procedimiento especial para los procesos de incapacitación -que incluye a los de prodigalidad-, en el capítulo I de su libro IV (artículos 748 y ss.), bajo la rúbrica "De los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores". El artículo 756 de la LEC, en su primer apartado, establece: "La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 763". Se prevé también la posibilidad de que en la propia sentencia de incapacitación o prodigalidad se nombre a la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapacitado y velar por él (artículo 756.2 de la LEC).

Es también posible acordar el nombramiento de tutor o curador mediante un expediente de jurisdicción voluntaria, de acuerdo con lo previsto en los artículos 43 a 52 de la LJV. El artículo 53 se refiere a la guarda de hecho y los artículos 56 a 58 regulan un procedimiento para los expedientes que tengan por objeto alguna de las actuaciones judiciales previstas en el capítulo I de la Ley 41/2003. Los artículos 61 a 66 contienen el sistema de autorización o aprobación judicial para la realización de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de menores y personas con capacidad modificada judicialmente.

El defensor judicial, por su parte, es nombrado por el Letrado de la Administración de Justicia en un expediente de jurisdicción voluntaria (artículos 27 a 32 de la LJV).

2.- La principal modificación que prevé el Anteproyecto es la relativa a la tramitación de los procesos de adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad. El apartado 1 del proyectado artículo 756 de la LEC establece que, en los supuestos en los que sea pertinente el nombramiento del curador, los procesos de adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirán por lo dispuesto en un nuevo capítulo III bis que se introduce en la LJV, salvo que haya oposición por parte de las personas legitimadas de acuerdo con la ley, en cuyo caso se regirán por lo dispuesto en la LEC (capítulo primero título I del libro IV). Según la memoria del análisis de impacto normativo, el objetivo de esta modificación es proporcionar una mayor agilidad en la adopción de la resolución judicial que se requiera, facilitar que las personas con discapacidad puedan expresar sus preferencias e intervenir activamente de una forma más efectiva y hacer que la autoridad judicial solo interese la información precisa, de acuerdo con los principios de necesidad y proporcionalidad.

Esta novedad ha sido introducida a raíz de las observaciones contenidas en distintos informes incluidos en el expediente. El informe del Consejo Fiscal se mostró favorable a contemplar el cauce de la jurisdicción voluntaria por los siguientes motivos: la Propuesta de 2012 ya había optado por la jurisdicción voluntaria para esta materia, salvo que hubiera oposición o cuando la complejidad del procedimiento hiciera aconsejable el contradictorio; la pretensión procesal ya no tiene la misma potencialidad intrusiva en los derechos del discapacitado, pues ya no se trata de dar cauce a una pretensión de incapacidad con la consiguiente modificación sustancial de la capacidad de obrar; y en varios países de nuestro entorno (Alemania, Austria, Francia, Italia y Portugal) se había optado ya por la jurisdicción voluntaria. Por su parte, el informe del Consejo Económico y Social también consideró que un procedimiento de jurisdicción voluntaria sería el más adecuado, pues en este se considera especialmente la aportación de la persona afectada, facilita que pueda expresar sus preferencias y permite a la autoridad judicial solicitar la información precisa, de acuerdo siempre a los principios de necesidad y proporcionalidad.

A la vista de lo expresado en los informes citados y en la memoria del análisis de impacto normativo, que acoge las sugerencias recogidas en los informes mencionados, el Consejo de Estado considera que la previsión de la jurisdicción voluntaria para la tramitación del expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad es coherente con el espíritu de la Convención y con la naturaleza de las medidas que, en los casos en los que no hay oposición, se imponen a las personas con discapacidad sometidas a curatela, debiéndose reservar el procedimiento contradictorio para aquellos casos en los que haya oposición por las personas legitimadas.

3.- En el ámbito de la LEC, otra modificación importante es que se permite a un mayor número de personas intervenir en el proceso para la adopción judicial de medidas de apoyo a una persona con discapacidad. De acuerdo con el Anteproyecto, pueden intervenir las siguientes personas: la persona que en la demanda aparezca propuesta como curador de la persona con discapacidad puede presentar alegaciones (nueva redacción del artículo 757.5 de la LEC; y cualquier otro sujeto con interés legítimo (nueva redacción del artículo 757.6 de la LEC).

La nueva redacción del artículo 759 de la LEC mantiene los tradicionales medios específicos de prueba: entrevista (antes examen) de la persona con discapacidad, audiencia de familiares (se introduce expresamente al cónyuge) y dictamen pericial. En relación con este dictamen, el artículo 759.1.3.º in fine señala que "Se contará con profesionales especializados de los ámbitos jurídico, social y sanitario, que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso". Esta previsión responde a la filosofía del nuevo modelo de la Convención, que supera la idea de que la discapacidad solo puede abordarse desde una perspectiva médica y se opta por un sistema interprofesional o de "mesa redonda". Además, para preservar la intimidad de la persona con discapacidad, es posible que el tribunal no practique las audiencias preceptivas si la demanda ha sido presentada por la propia persona con discapacidad (proyectado artículo 759.2 de la LEC).

Otra importante novedad es la previsión de revisión periódica obligatoria (cada tres años) de las medidas de apoyo a la persona con discapacidad.

Se observa en general una elogiable tendencia a la simplificación del ahora denominado proceso de incapacitación, sin que ello haya implicado una pérdida de garantías de la persona con discapacidad. En efecto, el conocimiento de este tipo de procesos a través del juicio verbal, con ciertas especialidades en materia de prueba contribuye, sin duda, a una agilización del procedimiento. La posibilidad de que las medidas de apoyo puedan también proveerse en sede de jurisdicción voluntaria contribuyen a reducir trabas procedimentales. Esta simplificación y agilización es coherente con la filosofía del Anteproyecto. Reconocida capacidad a las personas con discapacidad, no existe impedimento alguno para que, ante la ausencia de desacuerdo, pueda acudirse a la jurisdicción voluntaria. Por lo demás, se mantiene el papel garante del Ministerio Fiscal.

4.- En relación con el defensor judicial, el Anteproyecto introduce la novedad de prever el nombramiento de un defensor judicial cuando la persona con discapacidad no comparezca en el plazo concedido para contestar la demanda con su propia defensa y representación (artículo 758.2 de la LEC). Respecto a su nombramiento, se mantiene la regulación de los artículos 27 y ss. de la LJV, lo que se considera pertinente.

b) Observaciones a la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 4 del Anteproyecto)

1.- El vigente apartado 1 del artículo 749 de la LEC establece: "En los procesos sobre la capacidad de las personas, en los de nulidad matrimonial, en los de sustracción internacional de menores y en los de determinación e impugnación de la filiación será siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba, conforme a la Ley, asumir la defensa de alguna de las partes. El Ministerio Fiscal velará durante todo el proceso por la salvaguarda del interés superior de la persona afectada".

En el Anteproyecto, la redacción que se da al apartado 1 del artículo 749 de la LEC, mediante el apartado cuatro del artículo 4, es la siguiente: "En los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad y de declaración de prodigalidad, en los de nulidad matrimonial, en los de sustracción internacional de menores y en los de determinación e impugnación de la filiación será siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba, conforme a la Ley, asumir la defensa de alguna de las partes. El Ministerio Fiscal velará durante todo el proceso por la salvaguarda de la voluntad, preferencias y derechos de las personas con discapacidad que participan en el proceso para valorar la posible adopción de medidas judiciales".

Como puede observarse, el último inciso del primer apartado actualmente vigente se refiere a que el Ministerio Fiscal velará durante todo el proceso por la salvaguarda del interés superior de la persona afectada en cualquiera de los procesos a los que se refiere el primer inciso. En cambio, la redacción proyectada del último inciso solo hace referencia a las personas con discapacidad que participan en el proceso. A juicio del Consejo de Estado, y para evitar indefensiones, debería añadirse a la redacción proyectada una referencia a que el Ministerio Fiscal también defenderá el interés de las personas afectadas por los demás procesos a los que hace alusión el inciso primero.

Sería conveniente, además, la inclusión en este precepto de las funciones tradicionalmente atribuidas al Ministerio Fiscal en relación con la discapacidad, como, por ejemplo, las previstas en el proyectado artículo 757.2 y 3 de la LEC.

2.- El apartado 7 del artículo 4 del Anteproyecto da una nueva redacción al artículo 755 de la LEC, ("Acceso de las sentencias a Registros públicos"). El artículo proyectado establece que "el Letrado de la Administración de Justicia acordará que las sentencias y demás resoluciones dictadas en los procedimientos a que se refiere este título se comuniquen de oficio a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que correspondan, así como al Registro de la Propiedad cuando afecten a las facultades de administración y disposición de bienes inmuebles". A juicio del Consejo de Estado, no hay justificación para excluir de la previsión al Registro de Bienes Muebles y al Registro Mercantil y, por ello, por las mismas razones por las que se ha introducido la alusión al Registro de la Propiedad, debe añadirse una alusión expresa a que también se debe comunicar la sentencia a los mencionados registros cuando proceda.

3.- Indica el proyectado artículo 756.2 de la LEC, según la redacción dada por el apartado nueve del artículo 4 del Anteproyecto, que "también se regirán por lo dispuesto en este capítulo los procesos sobre declaración de prodigalidad". El artículo 756.1, en relación con los procesos judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, establece que, en caso de inexistencia de oposición, estos procesos se regirán por la LJV. Sin embargo, el Anteproyecto no contiene previsión alguna al respecto en sede de jurisdicción voluntaria. Surge la duda de si es posible que la declaración de prodigalidad y el nombramiento de asistente pueda también acogerse en caso de ausencia de oposición a la LJV, especialmente a la vista de la afirmación contenida en la memoria y en la exposición de motivos, según la cual el nuevo capítulo III bis, sobre el que ya se han efectuado observaciones, procede cuando "sea procedente el nombramiento de un curador o de un asistente". Por ello, el Consejo de Estado propone que se incluya en la LJV la regulación de un expediente para el nombramiento de asistente del pródigo.

4.- En el proyectado punto 2º del apartado 1 del artículo 759 de la LEC (apartado doce del artículo 4 del Anteproyecto), se prevé que se "dará audiencia al cónyuge no separado de hecho o legalmente o a quien se encuentre en situación de hecho asimilable, así como a los parientes más próximos de la persona con discapacidad." En cambio, el apartado 3 del artículo 759 de la LEC, al enumerar las personas que deben ser oídas para que el juez designe curador, no hace referencia al cónyuge no separado de hecho o legalmente o a quien se encuentre en situación de hecho asimilable. A juicio del Consejo de Estado, el apartado 3, para ser coherente con el apartado 1, también debería incluir la referencia al cónyuge no separado de hecho o legalmente o a quien se encuentre en situación de hecho asimilable.

5.- El apartado catorce del artículo 4 del Anteproyecto modifica el artículo 761 de la LEC, "Incidente de modificación del alcance de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas", y establece: "La sentencia dictada no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un incidente que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de las medidas judicialmente adoptadas. Dicho incidente se tramitará conforme a lo dispuesto en el artículo 753". El artículo 753 de la LEC establece que "los procesos a los que se refiere este título se sustanciarán por los trámites del juicio verbal". A juicio del Consejo de Estado, este artículo debería incluir una distinción similar a la contenida en el proyectado artículo 756 de la LEC y, en consecuencia, establecer que, en los casos en los que exista oposición, el incidente se tramitará de acuerdo con lo que prevé el artículo 761 de la LEC y que, en el caso de que no la haya, se tramitará de acuerdo con lo establecido en el artículo 42 bis.c) de la LJV (el incidente se tramitará de acuerdo con lo previsto en el nuevo capítulo III bis de la LJV).

c) Observaciones a la modificación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (artículo 7 del Anteproyecto)

1.- Sin perjuicio de la aplicación supletoria de la LEC ex artículo 8 de la LJV, sería conveniente la inclusión de una previsión equivalente al proyectado artículo 7 bis de la LEC, según la redacción dada por el apartado uno del artículo 4 del Anteproyecto, que establece: "Artículo 7 bis. Ajustes para personas con discapacidad. En los procesos a los que se refiere esta ley en los que participen personas con discapacidad, para garantizar su participación en igualdad de condiciones, se realizarán las adaptaciones y flexibilizaciones necesarias. Dichas adaptaciones y flexibilizaciones se realizarán tanto a petición de cualquiera de las partes, como del Ministerio Fiscal como de oficio por el propio Tribunal".

2.- El proyectado artículo 42 bis.a) de la LJV, según la redacción del apartado uno del artículo 7 del Anteproyecto, al determinar las personas legitimadas para promover el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, introduce, en relación con los hermanos, el requisito de que deben convivir con la persona con discapacidad. En cambio, el artículo 757 de la LEC, al regular la legitimación para promover la adopción judicial de medidas de apoyo a una persona con discapacidad, no exige este requisito. Aparentemente, no existe justificación para que en unos casos se exija a los hermanos convivir con la persona con discapacidad y en otros no. Dado que no se ha encontrado en el expediente justificación de esta circunstancia, se sugiere que se reconsidere la redacción de ambos artículos y se opte por la que se entienda más protectora de los intereses de la persona con discapacidad.

En la misma línea, tampoco existe justificación aparente para que el capítulo III bis no contemple, como personas legitimadas para promover el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, a las personas contempladas en el artículo 757.3 de la LEC ("Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de una situación que requiera la adopción judicial de medidas de apoyo. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de dichos hechos respecto de cualquier persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal").

3.- El apartado 2 del artículo 42 bis.c), que está incluido en el nuevo capítulo III bis introducido por el apartado uno del artículo 7 del Anteproyecto, señala: "2. La sentencia dictada no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un incidente que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de las medidas judicialmente adoptadas. Dicho incidente se tramitará conforme a lo dispuesto en el presente capítulo o, en su caso, en el artículo 761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil". A juicio del Consejo de Estado, la expresión "en su caso" no es lo suficientemente clara y debería ser sustituida por "en el caso de que haya oposición".

4.- Correlativamente a lo dispuesto en el revisado artículo 261 del CC, el proyectado artículo 52.3 de la LJV prevé, según dispone el apartado once del artículo 7 del Anteproyecto: "Asimismo, el guardador de hecho deberá solicitar ante el Juez la autorización para la realización de actos que requieran acreditar la representación, en el sentido establecido en el párrafo segundo del artículo 261 del Código Civil. También se requerirá dicha autorización para prestar consentimiento en los actos que impliquen riesgo para la vida, la integridad física o la libertad de la persona a la que el guardador de hecho preste apoyo. En estos casos, antes de tomar una decisión, el Juez entrevistará por sí mismo a la persona con discapacidad, y podrá solicitar un informe pericial para acreditar la situación de esta. También podrá citar a la comparecencia a cuantas personas considere necesario oír en función del acto cuya autorización se solicita". Tal y como se indicó en relación con el proyectado artículo 216 del CC, el Consejo de Estado recomienda que se sustituya la frase: "También se requerirá dicha autorización para prestar consentimiento en los actos que impliquen riesgo para la vida, la integridad física o la libertad de la persona a la que el guardador de hecho preste apoyo" por "También se requerirá dicha autorización para prestar consentimiento en los actos que impliquen actos de trascendencia personal, a salvo de lo dispuesto legalmente en materia de internamiento o similar".

5.- Se valora también positivamente la inclusión de una previsión de sustitución de términos en la LJV a través del apartado 18 del artículo 7 del Anteproyecto ("Dieciocho. Sustitución de términos. 1. En el apartado X, párrafo 10 de la Exposición de Motivos, en las rúbricas del capítulo VII y Capitulo VIII del título II y en los artículos 2.3, 4, 5, 18.2.4.ª, 19, 23, 26, 27, 28, 29, 30, 40.2, 43, 59, 60, 65.1 y 85, la expresión "persona con capacidad modificada judicialmente" se sustituye por "persona con discapacidad". 2. En los artículos 90.5 y 139.2, la expresión "personas con capacidad modificada juridicialmente" se sustituye por "personas con discapacidad""), y se recomienda la introducción de una previsión análoga en la LEC.

Octava. Modificaciones de la Ley del Notariado, Ley Hipotecaria, Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad y Ley del Registro Civil

a) Descripción de la reforma

El núcleo principal de la reforma del Anteproyecto es la nueva regulación de la situación de las personas con discapacidad en el CC y en la legislación procesal complementaria. No obstante, la LH y la LRC sufren también algunas modificaciones -menores- en relación con la publicidad de las resoluciones judiciales que establecen medidas de apoyo. En la LH, se crea el Libro único informatizado de situaciones de las personas; y en la LRC, se incluye como información especialmente protegida los datos de salud vinculados a la discapacidad. La Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 y la Ley 41/2003 han sido adaptadas a la nueva terminología del Anteproyecto.

b) Observaciones a la modificación de la Ley del Notariado (artículo 1 del Anteproyecto)

1.- Habida cuenta de que la mayor parte de las modificaciones a la Ley del Notariado son ajustes terminológicos, tales modificaciones deben comprender la redacción de la letra c) del artículo 70.1, que mantiene la expresión "persona con la capacidad modificada judicialmente".

2.- El vigente artículo 81.2.a) establece que "las cuestiones en las que se encuentren interesados los menores y las personas con capacidad modificada judicialmente para la libre administración de sus bienes" no son susceptibles de libre disposición. La nueva redacción suprime el inciso "personas con capacidad modificada judicialmente", pero mantiene la expresión "para la libre administración de sus bienes", que se refería a las personas con capacidad modificada judicialmente, por lo que aquel inciso debe eliminarse.

c) Observaciones a la modificación de la Ley Hipotecaria (artículo 3 del Anteproyecto)

1.- En el proyectado artículo 2.4 de la LH se señala: "Las inscripciones se practicarán en el folio de la finca o fincas inscritas a nombre de la persona con discapacidad que recibe medidas de apoyo y en el Libro único informatizado de situaciones de la persona a que se refiere el último inciso del apartado 5 del artículo 222 bis". Este apartado establece que "cuando la consulta se refiera a las fichas del Índice de Personas se harán constar solamente las circunstancias de la letra a) anterior. Lo mismo se observará respecto del Libro único informatizado de situaciones de la persona a que se refiere el número cuarto del artículo 2". La exposición de motivos del Anteproyecto afirma que, en el ámbito del Registro de la Propiedad, la principal reforma consiste en la creación de este libro, extremo respecto al cual no hay ulterior explicación en la memoria. Sin embargo, en el texto propuesto no existe ninguna regulación expresa de este nuevo libro, más allá de la remisión de los proyectados artículos 2.4 y 222 bis, laguna que el Consejo de Estado considera debe subsanarse, por ejemplo, mediante la inclusión de un artículo 242 bis relativo a este nuevo libro.

2.- La nueva regla competencial que incorpora la nueva regla sexta, que incorpora el proyectado artículo 165 de la Ley Hipotecaria, debería incluirse en el artículo 756.3 de la LEC.

d) Observación a la modificación de la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad (artículo 5 del Anteproyecto)

1.- El proyectado artículo 3.2 de la Ley 41/2003 prevé: "Cualquier persona con interés legítimo podrá solicitar de la persona con discapacidad, con el apoyo que requiera, la constitución de un patrimonio protegido, ofreciendo al mismo tiempo una aportación de bienes y derechos adecuados, suficiente para ese fin".

Esta previsión viene a sustituir al vigente artículo 3.2 de la Ley 41/2003, según el cual "cualquier persona con interés legítimo podrá solicitar de la persona con discapacidad o, en caso de que no tenga capacidad de obrar suficiente, de sus padres, tutores o curadores, la constitución de un patrimonio protegido, ofreciendo al mismo tiempo una aportación de bienes y derechos adecuados, suficiente para ese fin. En caso de negativa injustificada de los padres o tutores, el solicitante podrá acudir al fiscal, quien instará del juez lo que proceda atendiendo al interés de la persona con discapacidad. Si el juez autorizara la constitución del patrimonio protegido, la resolución judicial determinará el contenido a que se refiere el apartado siguiente de esta ley. El cargo de administrador no podrá recaer, salvo justa causa, en el padre, tutor o curador que se hubiera negado injustificadamente a la constitución del patrimonio protegido".

La adaptación a la Convención obliga a sustituir en el vigente artículo 3.2, párrafo primero, de la Ley 41/2003 el inciso "o, en caso de que no tenga capacidad de obrar suficiente, de sus padres, tutores o curadores" por la expresión "con el apoyo que requiera". Ahora bien, no existe justificación para la supresión por entero del segundo párrafo del artículo 3.2 de la Ley 41/2003, ya que es una medida de protección patrimonial de las personas con discapacidad. Considera el Consejo de Estado que este párrafo, hechas las adaptaciones terminológicas correspondientes, debería mantenerse, con una redacción como la que sigue o similar: "En caso de negativa injustificada de la persona encargada de prestar aquel apoyo, el solicitante podrá acudir al fiscal, quien instará del juez lo que proceda atendiendo al interés de la persona con discapacidad. Si el juez autorizara la constitución del patrimonio protegido, la resolución judicial determinará el contenido a que se refiere el apartado siguiente de esta ley. El cargo de administrador no podrá recaer, salvo justa causa, en la persona encargada de prestar el apoyo que se hubiera negado injustificadamente a la constitución del patrimonio protegido".

Mediante la inclusión de este párrafo, recobra sentido el modificado artículo 3.3 párrafo primero de la Ley 41/2003, que dispone: "El patrimonio protegido se constituirá en documento público, o por resolución judicial en el supuesto contemplado en el apartado anterior", ya que sin el párrafo cuya inclusión se sugiere no se hacía referencia a resolución judicial alguna. El mantenimiento de esta previsión es también coherente con la regulación establecida en los artículos 56 y ss. de la LJV.

Novena. Otras observaciones

a) Al título del Anteproyecto

Se ha denominado el anteproyecto como "anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica". Si bien es cierto que a través de esta norma se va a modificar de manera decisiva el ordenamiento civil -y su complementaria vertiente procesal- para adaptarlo a la Convención, en la medida en que puede dejarse al margen alguna norma civil o procesal (así lo reconoce el Anteproyecto en la exposición de motivos al afirmar en el último párrafo de su apartado III que "Una reforma tan profunda como la que aquí se propone debe ir acompañada necesariamente de un notable número de modificaciones legislativas en otras materias conectadas con la capacidad de la persona, tanto en el Código Civil, como en un buen número de leyes de indudable importancia"), sería conveniente precisar en el título del Anteproyecto las leyes objeto de modificación. Estas leyes tienen que citarse, al menos la primera vez, de manera completa.

b) A la exposición de motivos

En la exposición de motivos habría de darse cuenta de los principales trámites evacuados y, muy especialmente, de aquellos cuya intervención resulta preceptiva, en particular, del Consejo Nacional de la Discapacidad.

En el primer apartado debería indicarse, por ejemplo, en el primer párrafo, que España ratificó la Convención y su Protocolo Facultativo el 21 de abril de 2008, y entró en vigor el 3 de mayo de ese mismo año y citarse las observaciones que, con carácter particular, formuló el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su sexto periodo de sesiones, celebrado entre los días 19 a 23 de septiembre de 2011, respecto a nuestra legislación. En este mismo apartado, al enumerarse las leyes de adaptación a la Convención, se debería hacer referencia expresa a la disposición adicional séptima de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y a la recientemente aprobada Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad; y debería citarse correctamente el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y la Ley 4/2017, de 28 de junio, de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Junto con la cita del artículo 10 de la Constitución española deberían también invocarse los artículos 14 y 49.

En el apartado IV, debería hacerse referencia, con mayor claridad, a las modificaciones que se operan en materia de responsabilidad civil a través del proyectado artículo 297 del CC.

En cumplimiento del artículo 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que, en relación con los principios de buena regulación, advierte que "[e]n la exposición de motivos o en el preámbulo según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios", la exposición de motivos del Anteproyecto debe justificar brevemente la adecuación de la norma a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.

c) A la disposición transitoria cuarta

Se reitera la observación efectuada al proyectado artículo 266 del CC.

d) De técnica normativa

Se recomienda que la cita de los preceptos legales a modificar se efectúe en los mismos términos a lo largo del Anteproyecto, unificando las distintas fórmulas que el mismo actualmente contiene. A modo de ejemplo, el apartado siete del artículo 1 indica que "se modifica la letra a) del apartado 2 del artículo 81...", mientras que el apartado dos del artículo 2 establece "el artículo 10.8 queda redactado de la siguiente forma".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno, es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, puede V. E. elevar a la aprobación del Consejo de Ministros el anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 11 de abril de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE JUSTICIA.