Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 21 de noviembre de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 14 de octubre de 2019, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la solicitud de indemnización de D. ...... .

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- El 1 de marzo de 2019 tuvo entrada en la Delegación de Defensa en Murcia un escrito, en el que D. ...... y su esposa D.ª ...... , en su propio nombre y derecho y en representación de su hijo D. ...... , como titulares de la patria potestad prorrogada, interponían una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración. Exponían que su hijo era soldado del Escuadrón de Zapadores Paracaidistas del Ejército del Aire, con destino en la Base Aérea de Alcantarilla (Murcia), y que el día 14 de febrero de 2007, al realizar un lanzamiento paracaidista en la modalidad automática en la zona de Yechar (Murcia) había sufrido un gravísimo accidente. Relataban que por los hechos se había seguido el sumario número 14/06/2007 en el Juzgado Togado Militar número 14 de Cartagena (Murcia) tras el que, una vez formulada acusación contra el Sargento Primero D. ...... , se había dictado sentencia absolutoria por parte del Tribunal Militar Territorial Primero, pese a ponerse de manifiesto "muchas y graves anomalías en el funcionamiento del servicio". Añadían que se había estimado el recurso de casación interpuesto contra esta sentencia, de modo que la Sala Quinta del Tribunal Supremo, por Sentencia de 19 de diciembre de 2014, había anulado la sentencia de instancia y ordenado la celebración de un nuevo juicio oral por un tribunal formado por distintos miembros. Hecho esto, explicaban, se había dictado una nueva sentencia absolutoria por el Tribunal Militar Territorial Primero, con fecha 28 de noviembre de 2016, que había sido de nuevo recurrida en casación, pero que esta vez, por Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 (número 72/17), se había desestimado el recurso y confirmado la sentencia de instancia, si bien con un voto particular de dos magistrados. Añadían que se había interpuesto contra esta sentencia un recurso de amparo, que había sido resuelto por el Tribunal Constitucional en Sentencia de 14 de enero de 2019 en sentido desestimatorio, por considerar que no debía ser sometido a un tercer enjuiciamiento penal por los mismos hechos el acusado, pero que el recurrente tenía "aún abierta la vía (...) de responsabilidad patrimonial".

Expresaban que, según figuraba en la última sentencia del Tribunal Supremo, su hijo padecía una tetraplejia espástica con estado vegetativo, secundario a traumatismo craneoencefálico severo, por el que se había acordado no aptitud para el servicio y su pase a retiro, con relación de causa a efecto con el servicio, con una minusvalía global del 88 por 100 y con las siguientes lesiones: 1) fractura frontal izquierda irradiada a base de cráneo-fosa anterior con laceración de la duramadre y salida de masa por fosas nasales; 2) fractura con leve depresión temporal derecha; 3) fractura de seno maxilar derecho y arco cigomático con hemoseno derecho; 4) hematoma subdural frontotemporal izquierdo y hemorragia perimesencefálica; y 5) contusiones hemorrágicas bilaterales fronto- temporales con edema perilesional y efecto masa debajo de la hoz con desplazamiento de la línea media. Consideraban que la estabilidad de las lesiones se había producido el 21 de octubre de 2009 con la craneoplastia y la completa cicatrización de una escara sacra infectada, lo que totalizaba 969 días de curación, y que las secuelas se valoraban en el máximo global de 100 puntos, más 50 por las secuelas estéticas (cicatrices, asimetrías faciales, sonda gástrica, más el perjuicio estético dinámico: gestualidad, cojera, sordera, ceguera y espasticidad anatómica). Indicaban que las secuelas habían provocado su incapacidad absoluta y gran invalidez y daños morales complementarios, incluso a familiares, además de la necesidad de adecuar vivienda y vehículo. Señalaban que a ello debían sumarse las necesidades terapéuticas futuras, pues precisaba cuidados "las 24 horas del día", necesitaba de rehabilitación, tratamiento médico y farmacológico, ayuda para su aseo personal, alimentación asistida por sonda gástrica y asistencia para el cambio postural cada dos o tres horas, en evitación de escaras.

Afirmaban que el accidente se atribuía a la "descoordinación total en la realización del ejercicio", pues no se debía haber realizado con las circunstancias presentes, tales como el viento, excesivamente fuerte y racheado, la altura del avión en el momento del lanzamiento, que no era la prevista ni la adecuada, y el desplazamiento lateral del aparato, de suerte que los ocho paracaidistas habían caído fuera de zona. Citaba al respecto un pasaje de la segunda sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero.

Solicitaban una indemnización de 4.442.594,71 euros, más sus intereses legales, que desglosaban en 55.345,32 euros por la incapacidad temporal (resultado de sumar 20.233,32 euros por los 309 días de hospitalización, a razón de 65,48 euros diarios, y 35.112 euros por los 660 días impeditivos, a razón de 53,20 euros diarios), 385.904,50 euros por las secuelas (293.128 euros por los 100 puntos de secuelas funcionales, a razón de 2.931,28 euros por punto, y 92.776,50 euros por los 50 puntos de secuelas estéticas, a razón de 1.855,53 euros por punto), 44.124,98 euros como factor de corrección de días de incapacidad y secuelas (10 por 100 de ambos conceptos), 174.729,19 euros por la incapacidad permanente absoluta, 349.458,38 euros por la gran invalidez, 87.364,59 euros por los daños morales complementarios, 262.093,78 euros por los perjuicios morales de familiares (131.046,89 euros para el padre y otro tanto para la madre), 87.364,59 euros por adecuación de la vivienda, 26.209,38 euros por la adecuación del vehículo y 2.970.000 euros por los gastos y necesidades terapéuticas futuras (150 euros diarios, un total de 54.000 euros anuales, multiplicados por 55 años de expectativa de vida desde el accidente).

Entre otros documentos, acompañaban a la reclamación los siguientes:

a) Informe clínico de alta por traslado a centro de cuidados medios, del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" de Murcia, de 3 de mayo de 2007. Consignaba como diagnóstico principal "hematoma epidural frontal izquierdo" y como otros diagnósticos hematorma subdural frontotemporal izquierdo, contusiones hemorrágicas bilaterales frontotemporales, hemoventrículo, fractura frontal izquierda, fractura base de cráneo, suelo fosa anterior, probable lesión del nervio óptico derecho, hipertensión intracraneal traumática refractaria a tratamiento, crisis vegetativas y varios episodios de sepsis e infecciones respiratorias.

b) Informe médico forense, en un procedimiento de incapacidad seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Murcia, de fecha 24 de julio de 2008. Concluía que presentaba una tetraparesia espástica severa y estado vegetativo, crónico e irreversible, que le impedía el gobierno de su persona y la administración de sus bienes.

c) Informe del Dr. González Fernández, de 30 de noviembre de 2012, sobre las lesiones sufridas, realizado a petición de los padres de D. ...... . Afirmaba que este se encontraba a nivel cerebral en un estado vegetativo persistente e irreversible y que, pese a que se le había remitido a su domicilio, desde la Clínica Guttman, el 14 de diciembre de 2007, ello no había implicado la estabilidad de las lesiones, que se había producido "alrededor del 21-10-09", finalizada ya la cirugía craneal y lograda la cicatrización de una herida ulcerada sobreinfectada en el sacro. Esto determinaba 969 días hasta entonces, de los que 327 habían sido de ingreso hospitalario y el resto días impeditivos. En cuanto a las secuelas, sostenía que se imponía el límite global de 100 puntos por las funcionales (100 por 100 de menoscabo) y el de 50 puntos, máximo posible, por las estéticas, que describía así: [A] las cicatrices referenciadas en cabeza, cuello, abdomen y sacro y a las asimetrías de cabeza por cranioplastia, del ojo derecho por la afectación endoftalmos y cierre parcial del mismo, cabe añadir las deformaciones dinámicas por espasticidad, las atrofias musculares, la incontinencia urinaria y fecal, que le hace de forma continua estar sondado y con pañales y la denigración y precariedad de su inmovilidad y arreactividad, la propia facies inexpresiva que le genera la propia encefalopatía, que solo transmite tristeza y alerta. Añadía que todo esto le suponía una incapacidad absoluta para cualquier actividad y la necesidad de ayuda de una tercera persona de forma continuada (gran invalidez en su grado máximo). Agregaba que a los padres y a los cinco hermanos de ...... se les había modificado sustancialmente la vida por los cuidados que requería, y los consideraba afectados por el perjuicio moral. Valoraba las necesidades terapéuticas en unos 150 euros diarios, que incluían dos horas de rehabilitación diarias, con un coste de unos 30 euros la hora, una hora diaria de tratamiento neuropsicológico, con un coste de 40-50 euros diarios, varios fármacos y diverso material como pañales, colchón antiescaras, adaptadores posicionales, férulas, cremas, etc. Estimaba una esperanza de vida de 55 años, con lo que estas necesidades suponían 3.000.000 de euros.

d) Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2014, en el recurso número 101-37/2014, interpuesto contra la Sentencia de 7 de febrero de 2014 del Tribunal Territorial Primero, en el sumario 14/06/2007, por la que se había absuelto al acusado, el Sargento Primero del Ejército del Aire D. ...... , de un delito contra la eficacia del servicio. El Tribunal Supremo estimaba el recurso de casación, anulaba la sentencia recurrida y ordenaba que se celebrase un nuevo juicio oral con un tribunal formado por miembros distintos de aquellos que dictaron la sentencia casada. Según los fundamentos jurídicos, la estructura lógica de la sentencia era incorrecta, pues daba por probados unos dictámenes periciales y sus conclusiones para, a continuación, separarse de lo declarado probado.

e) Sentencia de 28 de noviembre de 2016, del Tribunal Militar Territorial Primero, que absolvía al Alférez Alumno D. ...... del delito contra la eficacia del servicio de que era acusado. Entre los hechos probados destacan estos:

[E]n ejecución de la orden de operaciones SAO-ALFA 01/07 se programó una serie de lanzamientos paracaidistas para el día 14 de febrero de 2007 en la zona de lanzamiento denominada "Charlie" o "Yechar" (por su proximidad a esta localidad), situada a unos 7 kilómetros del municipio de Mula, al pie de la Sierra de Ricote. Dicho ejercicio táctico se enfocaba al adiestramiento del personal de operaciones especiales mediante técnicas de inserción a través de lanzamientos paracaidistas. Como consecuencia de la naturaleza y finalidad del ejercicio, se ordenó que la señalización del salto se realizara con arreglo al procedimiento de señalización por balizaje, denominado también como "L-invertida". Dicho procedimiento, regulado en el Punto 6 (Procedimientos Especiales), del Capítulo II (Procedimientos), del Manual de Apoyo al Transporte Aéreo CCT"s (Manual 30- 16) del Mando Aéreo de Combate, de fecha 10 de febrero de 2000, requiere que el Jefe del Combat Control Team (en adelante CCT), previa realización de los cálculos oportunos, señalice el lugar donde la aeronave debe proceder a la suelta de los paracaidistas, posición que se denomina CARP (Calculated Air Release Point). Dicha señalización se realiza a través de la colocación de cuatro marcas (paineles o luces, según se trate de un ejercicio diurno o nocturno) situadas en forma de "L invertida", de forma que el piloto enciende la luz verde para el lanzamiento cuando la aeronave se sitúa a 100 metros a la derecha de la esquina formada por las dos líneas marcadas.

Para el cálculo del CARP, que debe realizarse con una antelación máxima de una hora respecto del salto, el controlador, partiendo de la ubicación del llamado "punto de impacto" que se fija en la ficha técnica de la zona de lanzamiento, y teniendo en cuenta la medición de la velocidad del viento, ha de calcular la deriva prevista del paracaídas, con el objeto de corregir la desviación resultante, y hacer posible que los paracaidistas tomen tierra en la zona prevista. A tal efecto, el CCT debe realizar el cálculo de dos variables:

- La distancia de arrastre, que es la recorrida por el paracaidista desde el momento en que abandona la aeronave hasta que se produce la apertura completa del paracaídas.

- La deriva del viento, que es el movimiento del paracaidista producido por la velocidad del aire desde el momento en que se produce la apertura del paracaídas hasta la llegada al punto de impacto. Para el cálculo de esta variable se emplea la siguiente fórmula: la deriva en metros es igual a la altitud de lanzamiento en cientos de pies, multiplicado por una constante que varía en función del tipo de paracaídas que se emplee (en este caso 30), y multiplicado por la velocidad del viento en nudos (Dp = Alt x Kp x Vm).

Dado que la altitud del salto está predeterminada por la orden de operaciones y que la constante del paracaídas es una variable conocida, el único elemento que debe ser determinado por el CCT en este cálculo es el de la velocidad media del viento. Al objeto de calcular dicho dato se procede a soltar un globo de 30 gramos inflado con helio, cronometrando el tiempo que tarda en ascender hasta la altura de lanzamiento.

Cuando el globo alcanza la altitud de lanzamiento el CCT debe proceder a medir el ángulo de elevación por medio de un teodolito, y trasladar dicho ángulo a una tabla específica que obra en al anexo f del Manual de Apoyo al Transporte Aéreo CCT"s (folio 279 vuelto), obteniendo así el dato del viento medio en nudos.

Para el desarrollo del ejercicio, y en lo relativo a las comunicaciones, el referido Manual, con objeto de que el entrenamiento se asemeje al máximo a las condiciones reales, prevé que sólo se debe transmitir al avión la información necesaria para el cumplimiento de la misión, es decir, autenticación, avisos de control de tráfico aéreo, autorizaciones y notificación de si las condiciones meteorológicas son o no aceptables para el lanzamiento.

[E]l entonces Sargento ...... fue reglamentariamente nombrado para realizar las funciones de CCT, siendo designados para prestarle auxilio en sus funciones los Soldados (...). A las 16:00 horas del día 14 de febrero de 2007 estaba previsto proceder a un primer lanzamiento de 21 paracaidistas, si bien, una vez realizadas las correspondientes mediciones por el Sargento ...... , éste pudo constatar que las condiciones de viento no eran adecuadas, por lo que suspendió el ejercicio.

La orden de operaciones preveía otro salto en la zona "Charlie" a las 19:00 horas, si bien se decidió adelantarlo a las 18:30, disponiéndose el lanzamiento de ocho paracaidistas en modalidad de apertura automática, en dos grupos de cuatro, y de diez paracaidistas con sistema de apertura manual. Las condiciones de dicho salto estaban estipuladas en la propia orden de operaciones, en la cual se disponía que el lanzamiento de los paracaidistas en modalidad de automático debía realizarse a 1.400 pies de altura sobre el terreno, con un límite de viento en superficie de 14 nudos.

[E]n cumplimiento de la orden de operaciones, y siendo aproximadamente las 18:00 horas, el Sargento ...... , auxiliado por el Cabo 1º (...), los Cabos (...) y (...) y los Soldados (...) y (...), procedió a realizar los cálculos oportunos para la determinación de la posición donde debería situarse el balizaje que sirviera de referencia para el lanzamiento de los paracaidistas desde la aeronave. A tal efecto, y partiendo de la ubicación del "punto de impacto", que se determina en la ficha técnica de la zona de lanzamiento (folio 55) y se especifica en la orden de operaciones, el acusado procedió al cálculo del denominado CARP o punto de suelta del primer paracaidista, a cuyos efectos efectuó un sondeo meteorológico con un teodolito y un globo de helio, obteniendo un ángulo de inclinación de 40 grados.

Una vez efectuadas las citadas mediciones y habiendo comprobado que la velocidad del viento en superficie se encontraba dentro de los parámetros aprobados, el acusado procedió a realizar los cálculos para la fijación del CARP en una hoja normalizada de papel en la que se iban incorporando los datos obtenidos para así obtener el resultado final, documento éste que no se ha podido conservar al haberse extraviado el día de los hechos.

Cuando finalizó los cálculos, el Sargento ...... , con la ayuda del personal de tropa anteriormente citado, situó los paineles en el punto indicado y se situó en el CARP para observar la entrada de la aeronave en la zona de lanzamiento.

Siendo alrededor de las 18:35 horas el acusado contactó con la aeronave, y, tras confirmarle el piloto se encontraba en posición, dio el visto bueno para el salto, comunicando al piloto de la aeronave que estaba autorizado al lanzamiento con la señalización a la vista.

[L]a aeronave empleada para el lanzamiento era un T-19 del Ala 35, cuyos pilotos era la primera vez que operaban en la zona. Dicha circunstancia propició que la aeronave hubiera de realizar dos pasadas en blanco, antes de proceder al lanzamiento, al no divisar correctamente la zona. Finalmente, siendo alrededor de las 18:45 horas, después de divisar la señalización y de obtener el visto bueno del CCT, el piloto de la aeronave encendió la luz verde y el jefe de salto dio su autorización.

No obstante, una vez alcanzado el punto de suelta el avión fue derivando lateralmente hacia la derecha como consecuencia del fuerte viento. En este primer lanzamiento saltaron, por este orden, los Soldados (...), (...), (...) y D. ...... . Los saltadores, que iban equipados con mochila "altus" con paracaídas de apertura automática, direccionable y orientable MC1-C y casco modelo "Classic Full Cut", cayendo todos ellos fuera de la zona señalizada.

A la vista de este hecho, el entonces Sargento ...... dio orden a la aeronave de suspender momentáneamente el segundo lanzamiento y ordenó al Cabo (...) y los Soldados (...) y (...) que acudieran al punto de caída en un vehículo ligero para recogerlos y comprobar su estado. Sin perjuicio de ello, una vez valoradas las circunstancias, y no existiendo una norma imperativa que disponga la obligatoriedad de cancelar el salto, el CCT dio su autorización para efectuar un segundo lanzamiento, si bien, en este caso indicó al piloto que el lanzamiento habría de realizarse "a su voz", siguiendo el procedimiento operativo de lanzamiento indicado a la orden (VIRS) que se regula en el apartado b), del punto 6, del Capítulo II del Manual de Apoyo al Transporte Aéreo CCT"s (folios 238 vuelto y 239), y ordenando a la aeronave que se desplazara 300 metros a la izquierda del eje de pasada.

En el segundo lanzamiento, también en la modalidad de apertura automática, participaron los Soldados (...), (...), (...) y (...), quienes cayeron igualmente fuera de la zona designada.

A la vista de dicha circunstancia el acusado decidió suspender el salto en modalidad manual que había de realizarse a continuación (...).

[C]uando el vehículo alcanzó la zona en el que tomaron tierra los paracaidistas del primer salto, sus ocupantes pudieron comprobar que el Soldado D. ...... se había golpeado con una piedra y se encontraba inmóvil, con la cabeza encajada entre dos piedras. Cuando advirtieron la gravedad de sus heridas dieron cuenta al CCT, quien ordenó a la ambulancia que acudiera al lugar.

El Soldado Clemente Cantó fue finalmente evacuado en una ambulancia medicalizada del Servicio Murciano de Salud e ingresado en el Hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia, y el resto de los paracaidistas, que resultaron heridos de carácter leve, fueron atendidos por los servicios sanitarios militares y en diversos centros asistenciales.

Los hechos probados terminaban consignando los datos personales de los ocho paracaidistas lesionados, todos de alta definitiva sin secuelas en los meses de febrero, marzo y mayo de 2007, menos el Soldado D. ...... , que había sufrido una "tetraparesia espástica con estado vegetativo, secundario a traumatismo craneoencefálico severo", el cual había supuesto:

1) [F]ractura frontal izquierda irradiada a base de cráneo- fosa anterior con laceración de la duramadre y salida de masa por fosas nasales; 2) fractura con leve depresión temporal derecha; 3) fractura de seno maxilar derecho y arco cigomático con hemoseno derecho; 4) hematoma subdural frontotemporal izquierdo y hemorragia perimesencefálica; y 5) contusiones hemorrágicas bilaterales fronto- temporales con edema perilesional y efecto masa debajo de la hoz con desplazamiento de la línea media.

La sentencia, en el apartado dedicado a los "fundamentos de la convicción", punto séptimo, indicaba:

En referencia a la posible existencia de un error en los cálculos realizados por el entonces Sargento ...... para la determinación del punto de suelta de los paracaidistas, que constituye el principal elemento en que se sustenta la acusación, no ha quedado acreditado, con el grado de certeza y objetividad necesario, que el acusado cometiera equivocación alguna al determinar la ubicación de dicho punto, ni que infringiera, de algún otro modo, el deber de cuidado que le resultaba exigible en su condición de CCT (...).

La convicción alcanzada por la Sala según los parámetros anteriormente referidos, tras apreciar en conciencia la prueba practicada en el acto de la vista oral, se fundamenta en los siguientes extremos:

1.- Las MANIFESTACIONES DEL PROPIO ACUSADO (...). En todo momento el acusado ha sostenido que la causa del accidente podría deberse a una excesiva altura de la aeronave o a la existencia de un viento en altura superior al que había sido medido en el sondeo realizado minutos antes (...).

2.- En la VALORACIÓN DE LAS DECLARACIONES PRESTADAS POR LOS TESTIGOS, de las que se derivan importantes dudas e incertidumbre sobre algunos de los elementos de hecho en los que se basan las periciales que constituyen el principal soporte de la acusación, y que se centran en los siguientes aspectos:

- La altura del avión. Pese a que el piloto y el copiloto de la aeronave han declarado que, aun cuando no recuerdan la altitud exacta a la que volaban, la suelta de los paracaidistas se produjo a una altura adecuada, y que solo pudieron superar la misma cuando tomaban altitud para dar la pasada de lanzamiento, lo cierto es que la gran mayoría de los testigos de los hechos han asegurado que la altura del aparato durante el lanzamiento fue considerablemente superior al previsto. Dicha apreciación se basa, en el caso del CCT y de sus ayudantes, en la simpe observación de las evoluciones del aparato y en su experiencia profesional, y, en el caso de los paracaidistas que se encontraban a bordo, bien por sus impresiones personales (en el lanzamiento de los paracaidistas que saltaron en modalidad de automático), o bien en la constatación de los datos que les ofrecían los altímetros (en el caso de los saltadores en manual que no llegaron a lanzarse) (...).

- La velocidad del viento en altura. Como ha quedado ya expuesto en el CUARTO de los hechos probados, el sondeo que se realizó entre 30 y 40 minutos antes del lanzamiento arrojó un resultado de 40 grados respecto al ángulo de inclinación, dato éste que, de acuerdo con la tabla, determina un viento medio en altura de 8 nudos. En todo caso, los testimonios prestados en el acto de la vista coinciden mayoritariamente en señalar que la velocidad del viento en el momento de producirse el salto era muy superior a la obtenida durante la medición (...).

- El desplazamiento lateral de la aeronave, por efecto del viento, mientras saltaban los paracaidistas. Dicha circunstancia, que ha quedado expuesta en el relato de hechos probados, influye notablemente en la deriva de los saltadores, al incidir en el punto real de suelta de los mismos (...).

3.- En la VALORACIÓN CONJUNTA DE LAS PRUEBAS PERICIALES practicadas (...). 4.- En la CONCURRENCIA DE DIFERENTES FACTORES, ajenos a la actuación del acusado en su condición de CCT, que de un modo u otro, han podido incidir, si no de manera determinante, sí al menos concurrente, en la salida de los paracaidistas fuera de la zona de lanzamiento. Estos factores o elementos son esencialmente los siguientes:

- Las características de la zona de salto. La gran mayoría de los testimonios prestados en la vista oral al respecto coinciden en calificar la zona de salto como, sino peligrosa, al menos complicada, sin perjuicio de que fuese validada y considerada oficialmente apta para el salto de paracaídas. En el propio dictamen de los entonces Brigadas del Ejército del Aire, D. ...... y D. ...... se reconoce que "los alrededores de la zona, no dejan muchos márgenes de error" (pág. 28), al tiempo que, ya en el plenario, ponen de manifiesto que dicha zona, aunque válida para el salto, "no es fácil", llegando, incluso, a calificarla de "complicada". Dicha misma opinión ha sido igualmente expuesta por el Comandante Blanco Medina y por el Subteniente Fernández Abellán, así como por el Suboficial Mayor Rodríguez López y el Subteniente Blanco, durante su comparecencia como peritos en la vista oral.

De igual forma, de los testimonios prestados en el acto de la vista se deduce que la configuración de la zona, con una sierra cercana contribuye a que se puedan producir el llamado "efecto cizalladura", que se traduce en la existencia de fuertes rachas de viento y que puede afectar de forma significativa a las evoluciones de los paracaidistas.

- El equipamiento. Se ha puesto de manifiesto durante el desarrollo de la vista oral que las características técnicas del paracaídas utilizado por los saltadores (el MC1-C) determinan una altura máxima para su empleo de 1300 pies. Teniendo en cuenta que el lanzamiento se produjo a una altura superior a la indicada, no resulta descartable que las prestaciones de los paracaídas hubieran podido verse mermadas en alguna medida, con la consiguiente influencia en el punto de caída.

- Los instrumentos de medición. No ha podido contar este Tribunal, por no haberse practicado la oportuna diligencia en la fase de instrucción, con el teodolito empleado por el acusado para realizar la estimación del ángulo de deriva del globo. Respecto al estado del referido aparato, en la pericia realizada por los Subtenientes Navarrete García y Riquelme Hernández (pág. 29) se hace constar que "funcionaba con corrección" y que "las lentes son bastante potentes". No obstante lo anterior, debe hacerse notar que el referido informe pericial fue realizado cuatro años después de producirse el accidente y sin someter al teodolito a las pruebas técnicas que resultan necesarias para determinar su estado con el suficiente rigor científico. De igual forma, el regular funcionamiento del referido instrumento de medición debe ponerse igualmente en entredicho a la vista del resultado de la pericial practicada por D. ...... , que en el acto de la vista manifestó que la fiabilidad y precisión de un teodolito de las características del empleado por el acusado para realizar las mediciones no es demasiado alta, y que requeriría necesariamente de una adecuada calibración periódica para asegurar su buen funcionamiento.

De igual forma, las actuaciones practicadas en el acto de la vista revelan la existencia de importantes dudas sobre la exactitud del método empleado para el inflado del globo de helio utilizado para determinar la deriva del viento, así como sobre la adecuación técnica del citado material para la tarea a la que se destinaba.

Las referidas incertidumbres determinan que deba ponerse en cuestión la exactitud y precisión de las medidas obtenidas por el CCT mediante el uso de los referidos materiales.

f) Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017, en el recurso número 101-13/2017, que desestimaba el recurso de casación contra la sentencia anterior, la cual era confirmada íntegramente. Iba acompañada de un voto particular de dos magistrados, que entendían que el recurso de casación debía haberse estimado, al haberse permitido que, tras la anulación de la primera sentencia, se presentaran nuevas calificaciones procesales con nuevas pruebas, y dado que los hechos probados de instancia eran legalmente constitutivos del delito contra la eficacia del servicio.

g) Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de 14 de enero de 2019, que desestimaba el recurso de amparo interpuesto contra la sentencia anterior. En cuanto a la posibilidad de que, tras la anulación de la sentencia, se permitieran a las partes nuevas conclusiones provisionales, el Tribunal Constitucional señalaba:

[A]un cuando se considerase irregular esta actuación del Tribunal Militar Territorial, la misma no ha supuesto una quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ni le ha causado indefensión material (...). [A]unque no se hubiera acordado la retroacción de las actuaciones hasta el trámite de conclusiones provisionales, la defensa podría haber solicitado su introducción [de la prueba pericial] en el plenario por otros medios procesales, a saber, como cuestión previa al juicio oral (posibilidad a la que expresamente se refiere el Tribunal Militar Territorial en el folio 48 de su sentencia). Además, una vez introducida en el proceso, el recurrente pudo combatirla con igualdad de armas en un debate contradictorio con las demás partes, por lo que no se vieron limitadas sus posibilidades de alegación, defensa y prueba. El propio recurrente también modificó sus conclusiones provisionales, aumentando notoriamente la responsabilidad civil reclamada (...).

Concluía así:

Hemos de añadir que en el presente procedimiento ha habido ya dos vistas orales. En ambas ha sido absuelta la persona que era acusada, a la que se le solicitaban penas de hasta 3 años de prisión. No existen motivos suficientes para exponerla por tercera vez al riesgo de un proceso penal, cuando un aspecto relevante de la queja del recurrente se localiza en que le ha sido impedida toda posibilidad de acceso a la exigencia de un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil aparejada, dotándole de las condiciones necesarias para una vida digna. Por ello, considera este Tribunal que el recurrente aún tiene abierta la vía correspondiente que le facilite la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública para verse resarcido, en la medida de lo posible, de las graves lesiones padecidas, debiendo iniciarse el cómputo del plazo de ejercicio de las acciones que corresponda ejercitar a partir de la notificación de esta sentencia.

Segundo.- El 25 de marzo de 2019, el Área de Pensiones de la División de Igualdad y Apoyo al Personal de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa informó que D. ...... tenía reconocida una pensión de retiro por inutilidad en acto de servicio con efectos económicos de 1 de mayo de 2008 y cuantía de 2.560,95 euros mensuales, en 14 pagas anuales, a percibir íntegramente al estar exenta del IRPF dada la gran invalidez del interesado, de acuerdo con los límites legales máximos establecidos en las respectivas normas presupuestarias, que se detallaban. Para el año 2019 la pensión mensual que le correspondía era de 2.856,17 euros (39.986,39 euros anuales), y el límite máximo de 2.659,41 euros mensuales.

Tercero.- El 8 de abril de 2019, el Subdirector General de Prestaciones del Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) informó que D. ...... , perceptor de una pensión de retiro por gran invalidez en acto de servicio, tenía reconocida por el Instituto la prestación asistencial de gran invalidez, con efectos de 1 de mayo de 2008, lo que le había supuesto, desde entonces hasta marzo de 2019, el abono de la cantidad total de 191.339,08 euros. Calculaba a continuación los importes que devengaría de alcanzar la expectativa de vida de 55 años (244 meses), que según la prestación mensual del momento (1.531,56 euros) ascendería a 373.700,64 euros, más los incrementos que pudiera experimentar por lo que determinasen las sucesivas leyes de presupuestos generales del Estado.

Al día siguiente, el mismo Subdirector General elaboró un informe con las prestaciones asignadas al reclamante. Detallaba que su asistencia sanitaria se prestaba a través de la entidad de seguro concertada por la que había optado, Segurcaixa Adeslas, que estaba facilitando todos los medios precisos para su adecuada asistencia conforme al plan terapéutico, que incluía visitas médicas y de enfermería, periódicas y programadas, así como varias sesiones de fisioterapia semanales, además de la atención que precisase por "incidencias intercurrentes". Añadía que tenía derecho a la dispensación de medicamentos y otros productos sanitarios que se precisasen para los tratamientos que tuviesen su origen en el accidente en acto de servicio, incluyendo productos de nutrición enteral, gasas, bolsas recolectoras de orina, sondas, absorbentes para incontinencia y otros productos para la administración de nutrición enteral, sin aportación económica por su parte. Indicaba que el coste asociado a las prestaciones farmacéuticas en los últimos doce meses, a cargo del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, había ascendido a 7.512,02 euros, con lo que su proyección hasta el año 2039, en el que cumpliría cincuenta y cinco años, sería de 240.385 euros. Respecto de la prestación ortroprotésica, expresaba que el ISFAS también facilitaba ortoprótesis, sillas de ruedas, bipedestadores y otros aparatos, y que en los últimos doce meses le había reconocido prestaciones para férulas activas de muñeca, asiento-respaldo postural, silla de ruedas y parapodium con un coste de 5.775 euros para el ISFAS, que serían 92.400 euros hasta el año 2039. Explicaba que tenía reconocida una pensión complementaria por inutilidad para el servicio, si bien se mantenía minorada, porque la pensión señalada al interesado superaba el límite máximo de percepción de pensiones públicas fijado en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, aunque este límite no afectaba a la prestación por gran invalidez, de ahí que se le hubiesen abonado hasta la fecha 191.339,08 euros. Apuntaba que además el interesado tenía acceso y podía estar percibiendo las ayudas del sistema para la autonomía y atención a la dependencia (SAAD), gestionadas por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

Cuarto.- El 21 de abril de 2019, la Directora de la División de Igualdad y Apoyo al Personal informó que no constaba que se hubiese satisfecho a D. ...... indemnización alguna con cargo al seguro colectivo de las Fuerzas Armadas.

Quinto.- El Instituto Murciano de Acción Social informó que D. ...... no constaba como beneficiario de prestación alguna, a cargo de la Dirección General de Pensiones, Valoración y Programas de Inclusión, dentro del Sistema de Atención a la Dependencia de la Región de Murcia.

Sexto.- Abierto el trámite de audiencia, D. ...... , abogado designado por los firmantes del escrito de reclamación, renunció a formular alegaciones.

Séptimo.- El Teniente Coronel Auditor instructor del procedimiento propuso que se estimase en parte la reclamación y se pagase una indemnización de 1.062.256,48 euros. Consideraba que no se había acreditado en las resoluciones judiciales que el lanzamiento de paracaidistas se hubiese ordenado cumpliendo las normas de seguridad y que la actuación del interesado no había sido la causante del resultado lesivo, por lo que debía declararse la responsabilidad patrimonial. Entendía que se podía acudir con carácter orientativo al baremo para las víctimas de accidentes de circulación y que, sin embargo, solo cabía indemnizar los daños no reparados por otras sumas. Reconocía 385.904,50 euros por las secuelas, 38.590,45 (10 por 100 de la suma anterior) como factor corrector de las secuelas, 174.729,19 euros por la incapacidad permanente absoluta, 87.364,59 euros por los daños morales complementarios, 262.093,78 euros como perjuicios morales a los padres (por mitades a cada uno), 87.364,59 euros por adecuación de la vivienda y 26.209,38 por adecuación del vehículo. No aceptaba, en cambio, las partidas reclamadas por la incapacidad temporal, pues durante este período había continuado percibiendo sus haberes, y los cuidados pertinentes sin cargo alguno ni tampoco la prestación de gran invalidez, pues por ese concepto el interesado percibía 1.531,56 euros mensuales, lo que totalizaría entre lo ya recibido y lo que recibiría una cifra superior a la reclamada, 565.039,72 euros, ni tampoco la partida relativa a los gastos y necesidades futuros, pues ya estarían cubiertos con las prestaciones del ISFAS, ni por último tampoco los intereses legales.

Octavo.- La Intervención General de la Defensa informó que, al haberse producido el accidente en el año 2007, debían aplicarse las cuantías resultantes de la actualización para ese año, y no la actualización del año 2009, con lo que el total de la indemnización bajaba a 1.005.364,91 euros (277.429 euros por las secuelas funcionales, 87.807,50 euros por las estéticas, 36.523,65 euros como factor de corrección de las anteriores, 165.371,17 euros por la incapacidad absoluta, 82.685,58 euros por los daños morales complementarios, 248.056,76 euros por los perjuicios morales de familiares, 82.685,58 euros por la adecuación de la vivienda y 24.805,67 euros por la adaptación del vehículo).

Noveno.- Remitido el expediente a la Asesoría Jurídica General, esta solicitó que fuese completado con el certificado de lo percibido por el seguro colectivo de accidentes para tripulantes aéreos, paracaidistas y pasajeros de aeronaves del Ejército del Aire.

Décimo.- El 30 de julio de 2019, el Gabinete del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire informó que el importe percibido de la compañía de seguros "La Estrella" por los beneficiarios del Cabo retirado D. ...... había sido de 132.490 euros. Adjuntaba los siguientes documentos en copia:

a) Finiquito de indemnización de la compañía de seguros "La Estrella", de fecha 18 de junio de 2008, en el que figuraba como perceptor D. ...... , como representante legal de D. ...... . El importe total de indemnización por el siniestro ascendía a 132.490 euros con este detalle: 120.000 euros por incapacidad permanente, 9.490 euros por incapacidad temporal (365 días de baja por 26 euros día) y 3.000 euros por gastos de rehabilitación del hogar.

b) Informe de 12 de diciembre de 2010 del General Director de Asistencia al Personal del Ejército del Aire, en relación con la indemnización anterior por el seguro de accidentes aeronáuticos. Precisaba que el cheque había sido entregado en mano a los beneficiarios por el Teniente Coronel Jiménez, Jefe de la Escuadrilla de Zapadores Paracaidistas.

Undécimo.- El General Consejero Togado Asesor Jurídico General de la Defensa informó que procedía reconocer al interesado una indemnización de 1.005.364,91 euros, que debía ser actualizada con el interés legal. Aseveraba que los días de baja no eran indemnizables, pues había continuado percibiendo sus haberes, y que la incapacidad permanente ya estaba retribuida con el pago de la pensión extraordinaria mensual. Señalaba que el interesado no tenía el deber jurídico de soportar el perjuicio, pues el riesgo se situaba "más allá de lo exigible a un militar profesional durante el desarrollo de un ejercicio de entrenamiento en territorio nacional en tiempo de paz".

Duodécimo.- Enviado el expediente al Consejo de Estado, por oficio de su Presidenta de 1 de octubre de 2019 se solicitó que se completara con los siguientes documentos:

1.- A tenor del artículo 81.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, resulta preceptivo solicitar informe "al servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión indemnizable". En consecuencia, se ha de incorporar un informe de la unidad que corresponda del Ejército del Aire.

2.- La valoración de las secuelas y demás partidas indemnizatorias se ha realizado por la parte interesada de acuerdo con el informe del Dr. González Fernández, por ella aportado. Procede que la Sanidad Militar informe sobre esa valoración de secuelas y demás partidas indemnizatorias directamente vinculadas con el estado de salud del Sr. D. ...... . A estos efectos podría incorporarse al expediente, si se estima necesario, en todo o en parte, el procedimiento de insuficiencia de condiciones psicofísicas instruido al interesado, que no está unido a las actuaciones.

3.- Una vez incorporados los documentos mencionados en los puntos anteriores, se ha de practicar un nuevo trámite de audiencia a los interesados. Al notificarles este trámite se les debe requerir para que presenten una copia de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Murcia de fecha 4 de diciembre de 2008 (número 583/2008), de incapacitación de D. ...... , dictada en los autos número 1031/08, que al parecer estableció la patria potestad prorrogada de su hijo ...... .

Decimotercero.- Al expediente se incorporó una copia de los siguientes documentos:

a) Expediente de evaluación extraordinaria del Soldado D. ...... . En él se incluía, entre otros documentos:

a1/ Hoja de servicios del interesado, en la que aparecía su fecha de nacimiento: el 25 de julio de 1984, su ingreso como alumno aspirante a militar profesional de tropa en mayo de 2004 y su destino en el Escuadrón de Zapadores Paracaidistas desde septiembre de 2004, donde había realizado 32 saltos paracaidistas en apertura automática.

a2/ Acta de la Junta Médico Pericial Ordinaria número 51, de fecha 13 de diciembre de 2007, en la que se consignaba que padecía parálisis por lesión central (cuadraplejia) tras traumatismo cráneo-encefálico grave, así como trastorno de las funciones superiores: coma, de carácter irreversible, que le incapacitaba de modo permanente y absoluto para cualquier trabajo y le hacía precisar de la ayuda de otra persona. Todo ello le ocasionaba una minusvalía global del 88 por 100.

a3/ Acta de la Junta de Evaluación de Carácter Permanente específica para determinar la insuficiencia de condiciones psicofísicas del personal del Ejército del Aire, de 23 de enero de 2008, que proponía que se le declarara no apto para el servicio, con pase a retiro y declaración de causa a efecto con el servicio.

a4/ Acuerdo de la Subsecretaria de Defensa de 28 de abril de 2008, que declaraba la insuficiencia de condiciones psicofísicas acaecida en acto de servicio del Soldado del Ejército del Aire D. ...... .

a5/ Acuerdo de la Ministra de Defensa de 28 de abril de 2008, que declaraba el pase a retiro por incapacidad permanente para toda profesión u oficio del Soldado del Ejército del Aire D. ...... .

b) Testimonio de particulares del sumario 14/06/07, del Tribunal Militar Territorial Primero, que contenía, entre otros documentos, un oficio del Coronel Jefe de la Base Aérea de Alcantarilla de 14 de marzo de 2007, dirigido al Juzgado Togado Militar Territorial número 14, que remitía información sobre el accidente paracaidista. Según esta información, se desarrollaba un ejercicio SAO "A" incluido dentro del PAB (Plan de Adiestramiento Básico) de perfeccionamiento de la Unidad. Los lesionados habían sido ocho, todos ellos destinados en la Escuadrilla de Fuerzas Especiales del Escuadrón de Zapadores Paracaidistas: cuatro se encontraban ya de alta, dos de alta pero con limitación de funciones, otro más de baja hasta el 16 de marzo de 2007 y el Soldado D. ...... en coma, en la UCI del Hospital "Virgen de Arrixaca". El avión era un T-19 del Ala 35, con destino en la Base Aérea de Getafe, el salto estaba programado a "1.400 feet AGL (2.990 feet MSL)" [AGL: above ground level, MSL: mean sea level], si bien los saltadores estimaban que se había realizado a una altura superior. En cuanto a la zona de lanzamiento, se decía:

El área Papa (D/Z "Charlie") es un área de lanzamientos frecuentes aprobada por el MACOM (JMOVA) y (...) concretamente en la D/Z "Charlie" se han realizado numerosos lanzamientos anteriores por parte del EZAPAC y de la EMP [Escuela Militar de Paracaidismo].

Decimocuarto.- Practicado de nuevo el trámite de audiencia, D. ...... renunció a formular nuevas alegaciones y adjuntó una copia de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Murcia, de 4 de diciembre de 2008, por la que se declarababa a D. ...... totalmente incapaz para gobernarse por sí mismo y administrar su persona y bienes, y se rehabilitaba el ejercicio de la patria potestad.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera de nuevo el expediente al Consejo de Estado para dictamen, donde tuvo entrada el 15 de octubre de 2019.

Se consulta una reclamación de responsabilidad patrimonial por las lesiones irrogadas en un accidente paracaidista.

Dado que la reclamación ha sido formulada en el año 2019, su tramitación se rige por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de acuerdo con su disposición transitoria tercera, apartado a), interpretada en sentido contrario.

Sin embargo, en cuanto a los aspectos sustantivos, se ha de estar a lo regulado en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues el hecho generador de la responsabilidad que se reclama acaeció en el año 2007. Esto se funda no tanto en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que no contiene disposición transitoria específica que cubra este caso, como en la aplicación supletoria del Código Civil (artículo 4.3) que permite acudir a su disposición transitoria primera.

Respecto del plazo anual de prescripción, habiendo terminado la vía jurisdiccional y de amparo en el año 2019, es claro que la reclamación está formulada dentro de él. Por lo demás, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de amparo de 14 de enero de 2019, indica que el recurrente "tiene aún abierta la vía correspondiente que le facilite la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración pública para verse resarcido, en la medida de lo posible, de las graves lesiones padecidas" (punto primero, letra g, de antecedentes).

De modo constante a lo largo del tiempo, este Alto Cuerpo Consultivo ha sostenido que la responsabilidad patrimonial de la Administración, prevista en el artículo 106.2 de la Constitución y regulada en el artículo 121.1 de la Ley sobre Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, así como en el artículo 139 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y anteriormente en el artículo 40 de la Ley de 20 de julio de 1957, de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, corresponde con lo que en Derecho común se denomina la responsabilidad extracontractual de la Administración.

La existencia de un vínculo específico que una al perjudicado con la Administración, sobre todo contractual, pero también estatutario o funcionarial, hace que las normas aplicables no sean primariamente las contenidas en los preceptos citados, sino otras distintas, que pueden llegar a excluir o a condicionar la aplicación de aquellas (entre otros muchos, dictamen de este Consejo de 11 de octubre de 2017, número 747/2017).

En coherencia con ello, los cuatro artículos antes citados, el de la Constitución y el de las tres normas legales, emplean el término "particulares" para referirse al titular del derecho al resarcimiento. Lo mismo prevé hoy en día el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Esto no significa que los que no sean "particulares", por ejemplo los militares u otros servidores públicos, estén radicalmente excluidos de la responsabilidad patrimonial, pero es un indicio de que otras normas, las específicas, son de aplicación preferente (entre otros, dictámenes del Consejo de Estado de 21 de marzo de 2013, número 195/2013; de 31 de octubre, número 1.091/2013; de 5 de noviembre de 2015, número 978/2015; de 31 de mayo, número 431/2018; y de 17 de enero de 2019, número 1035/2018). La prevalencia de las normas especiales en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas por funcionarios públicos se trató con algún detalle en las Memorias de este Alto Cuerpo Consultivo de los años 1998 y 2003. En la primera de ellas, en esta línea, se expresaba:

La falta de una regulación adecuada y completa de la compensación de daños sufridos por los funcionarios con ocasión y a consecuencia del servicio ha dado lugar a una excesiva litigiosidad, y también a la búsqueda difícil de criterios a tener en cuenta al respecto. Ello ha hecho al Consejo de Estado proponer la vía del art. 139 de la Ley 30/1992 "cuando no exista una regulación específica, o aun cuando existiendo tal régimen específico, su aplicación no repare los daños causados, siempre y cuando concurran el resto de los presupuestos exigidos en los preceptos mencionados".

Una aplicación directa, incondicionada y absoluta de la responsabilidad patrimonial de la Administración a los accidentes de tipo profesional sufridos por los servidores públicos, que prescindiera de las normas protectoras específicas, no solo estaría desconociendo la propia configuración de la institución, sino que estaría generalizando, además del régimen protector propio, en la inmensa mayoría de los supuestos, una indemnización añadida de responsabilidad patrimonial. Se ha de notar que los accidentes "en acto de servicio" en numerosísimos casos comportan daños efectivos, evaluables económicamente e individualizados, irrogados como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, que el servidor público que los sufre no ha provocado ni está obligado a soportar según la ley.

Dado el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, los accidentes de tipo profesional tendrían así una cobertura adicional, no presente en quienes trabajan en el sector privado. Podría llegar a constituir, de este modo, un privilegio para funcionarios y otro personal al servicio de la Administración, algo que cae fuera del espíritu y de la letra de los preceptos legales antes citados.

En consecuencia, acaecido un hecho dañoso, no puede prescindirse de la respuesta protectora aplicada al caso concreto, según las normas reguladoras de la relación jurídica que une a la víctima con el Estado. En el caso de los militares, el artículo 27.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, establece:

Los militares tienen derecho a recibir protección eficaz en materia de seguridad y salud en el ejercicio de su actividad, con las peculiaridades propias de las funciones que tienen encomendadas.

Entre esta "protección eficaz" en el ejercicio de su actividad se incluye no solo la prevención de los accidentes, sino también un régimen de coberturas suficiente para el caso de que ocurran y generen lesiones graves o muerte.

En el asunto consultado, el hijo de los reclamantes, soldado del Ejército del Aire destinado en la Escuadrilla de Fuerzas Especiales del Escuadrón de Zapadores Paracaidistas desde septiembre de 2004, con 32 saltos paracaidistas en la modalidad de apertura automática, participó junto con su unidad en un ejercicio incluido dentro del Plan de Adiestramiento Básico de tal unidad (punto decimotercero, letras a1 y b, de antecedentes), para el adiestramiento de personal de operaciones especiales (punto primero, letra e, de antecedentes). Formaban parte de este ejercicio dos saltos paracaidistas previstos para el día 14 de febrero de 2007, uno a las 16:00 horas, con el lanzamiento de veintiún paracaidistas, que se suspendió por no ser adecuadas las condiciones de viento; y otro a las 19:00 horas, que se adelantó a las 18:30, que consistía en el lanzamiento de ocho paracaidistas en modalidad de apertura automática, en dos grupos de cuatro y de diez paracaidistas con sistema de apertura manual (punto primero, letra e, de antecedentes). Hacia las 18:45 horas se produjo el salto del primer grupo de cuatro, entre los que se encontraba el hoy reclamante, y todos cayeron fuera de la zona designada para ello: en una posterior pasada del avión, en la que se cambió el sistema operativo para el lanzamiento para corregir este efecto, se lanzaron los otros cuatro, que también cayeron fuera, por lo que se suspendió el salto de los diez paracaidistas en la modalidad de apertura manual (punto primero, letra e, de antecedentes). Los ocho paracaidistas que saltaron resultaron lesionados, en general con lesiones leves, que dieron lugar al alta sin secuelas en los meses de febrero, marzo y mayo de 2007, salvo el reclamante (punto primero, letra e, de antecedentes).

Aunque, como se verá a continuación, la línea de razonamiento seguida por el dictamen hace innecesario entrar en la valoración del funcionamiento del servicio, es claro que el expediente, y en particular la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero, ponen de manifiesto importantes cuestiones relativas a dicho funcionamiento que sin duda habrán sido tenidas en cuenta por el departamento consultante a los efectos de su mejora.

En efecto, D. ...... sufrió un traumatismo craneoencefálico severo, que le ocasionó gravísimas lesiones: una tetraparesia espástica con estado vegetativo (puntos primero, letra e, y decimotercero, letra a2, de antecedentes).

Ante esta situación, la respuesta del sistema protector ha sido, en primer lugar, hacerse cargo de los gastos médicos, de enfermería, de fisioterapia, farmacológicos, de material sanitario y de material ortoprotésico, según ha informado el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) (punto tercero de antecedentes), que ha precisado que en los doce meses anteriores al informe había asumido gastos farmacológicos y de material sanitario por importe de 7.512,02 euros, y ortoprotésicos por 5.775 euros. En segundo lugar, se han seguido pagando sus retribuciones hasta su pase a retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas, acaecida en acto de servicio, y se le ha señalado una pensión extraordinaria. Esta se calcula incluyendo como servicios prestados también los años que faltan para la edad de pase a retiro y duplicando el haber regulador, según prevé el artículo 49.1 de la Ley de Clases Pasivas del Estado, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril. Sin embargo, al estar sujeta a los límites máximos previstos para las pensiones públicas en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, la cantidad mensual percibida (2.659,41 euros en 2019) es inferior a la que se derivaría del señalamiento (2.856,17 euros) (punto segundo de antecedentes). Por motivo de este máximo presupuestario, la pensión complementaria por inutilidad para el servicio del ISFAS no se satisface (punto tercero de antecedentes). Al haber sido declarado gran inválido, el interesado también percibe del ISFAS una pensión mensual de 1.531,56 euros (en 2019) (punto tercero de antecedentes). Por último, la compañía aseguradora del seguro colectivo de accidentes para tripulantes aéreos, paracaidistas y pasajeros de aeronaves del Ejército del Aire ha satisfecho por el siniestro 132.490 euros: 120.000 euros por incapacidad permanente, 9.490 euros por incapacidad temporal y 3.000 euros por gastos de rehabilitación del hogar (punto décimo de antecedentes).

Sin embargo, las consecuencias del accidente han sido de una gravedad extrema. Esto se aplica a las secuelas irrogadas: sus padres presentan un informe médico que las valora en el máximo, tanto las funcionales (100 puntos) como las estéticas (50 puntos). También a las necesidades asistenciales y de cuidado de D. ...... , que son continuas, pues precisa asistencia ininterrumpida de un cuidador por motivos posturales, de aseo y de alimentación enteral, entre otros (punto primero de antecedentes).

A la vista de las circunstancias del caso, y sobre todo de la gravedad de las secuelas ocasionadas por el accidente, este Alto Cuerpo Consultivo considera que no se ha proporcionado al interesado la "protección eficaz" que prevé el antes citado artículo 27.1 de la Ley Orgánica de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. Así las cosas, cabe acudir de modo subsidiario a las normas de la responsabilidad patrimonial de la Administración, aunque siempre teniendo en cuenta la protección ya reconocida.

Además ha de entrar en juego el artículo 27.4 de la misma ley orgánica, que prevé:

El Estado promoverá las medidas necesarias para garantizar, en lo posible, la seguridad y salud del personal de las Fuerzas Armadas al utilizar los medios y equipos puestos a su disposición, con especial atención a los riesgos específicos que se deriven de sus funciones. A tal fin desarrollará una política activa de prevención de riesgos laborales y vigilancia de la salud y se proporcionarán los equipos de protección individual necesarios para el cumplimiento de su misión, facilitando la formación e información suficientes en materia de prevención.

En el asunto consultado, dadas las circunstancias concretas de aquel salto paracaidista en la tarde del 14 de febrero de 2007, se aprecia que no se prestó una "especial atención" a los riesgos que el lanzamiento paracaidista comportaba. Esto suponía someter a los componentes del ejercicio que saltaban a unos riesgos no proporcionados, que podían afectar a su "seguridad y salud", como de hecho ocurrió al resultar lesionados todos ellos. La inobservancia del precepto transcrito constituye un elemento adicional a lo ya razonado sobre la falta de protección eficaz en materia de seguridad y salud, que también da entrada a la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento del servicio.

Desde luego, se cumplen en este caso todos los requisitos de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues se ha producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, que el reclamante no tiene el deber jurídico de soportar según la ley. Ello comporta, por tanto, una estimación de la pretensión resarcitoria, aunque parcial, como a continuación se explicará.

Resulta en extremo difícil calcular de manera objetiva los importes indemnizatorios por lesiones personales. Por su propia naturaleza, los daños morales escapan a cualquier resarcimiento, en sentido estricto, de modo que la cantidad que se establezca tiene como finalidad conceder tan solo una cierta reparación.

El Consejo de Estado reitera que no tienen carácter obligatorio, fuera de su ámbito propio, los baremos establecidos para la muerte y las lesiones acaecidas en materia de seguro en la circulación de vehículos a motor. Así lo ha indicado en múltiples ocasiones. Sin embargo, puede acudirse a ellos como una herramienta útil para lograr transparencia y objetividad en el cálculo de la indemnización.

Tales baremos se contienen en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre. Sin embargo, no es de aplicación la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, pues su disposición transitoria establece: 1.- El sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que establece esta Ley se aplicará únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor.

2.- Para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley subsistirá y será de aplicación el sistema recogido en el Anexo y en el Anejo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

Ha de acudirse, por tanto, a la versión anterior del baremo de la ley citada, y en particular a la actualización de sus cuantías para el año en que ocurrió el accidente, 2007, sin perjuicio de la ulterior actualización a la que luego se hará referencia. Las cuantías se fijaron por Resolución de 7 de enero de 2007, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2007, el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Las secuelas funcionales, si se valoran en 100 puntos como hace la parte reclamante, arrojan una indemnización de 277.429 euros, y las estéticas, si se valoran en 50 puntos, otra de 87.807,50 euros, atendida la edad de D. ...... al ocurrir el hecho, tal y como ha calculado la Intervención General de la Defensa (punto octavo de antecedentes), lo cual suma 365.236,50 euros. A esto ha de adicionarse el 10 por 100 como factor de corrección por perjuicios económicos, esto es, 36.523,65 euros.

Por los daños morales complementarios, según el baremo citado, corresponden 82.685,58 euros. Además, por perjuicios morales a los padres se les pueden reconocer sendas indemnizaciones de 124.028,38 euros, una a cada uno de ellos. Por adaptación del vehículo cabe satisfacer la cantidad de 24.805,67 euros.

La Intervención General de la Defensa y la Asesoría Jurídica General proponen también la percepción de la cantidad establecida en el baremo por adecuación de la vivienda (82.685,58 euros). Como quiera que por este concepto el seguro antes mencionado ha abonado ya 3.000 euros, habría de restarse de esta cifra, que quedaría en 79.685,58 euros.

Algo parecido ocurre con la cuantía propuesta por esos órganos respecto de la indemnización por incapacidad permanente absoluta. Se proponen 165.371,17 euros, pero de ellos hay que restar los 120.000 abonados por este motivo por el seguro, con lo que queda reducida a 45.371,17 euros.

El resultado de estas partidas alcanza, s. e. u o., la cifra de 634.308,15 euros para el reclamante, 124.028,38 para su padre y 124.028,38 para su madre, firmantes del escrito de solicitud.

La propuesta del Ministerio de Defensa rechaza las indemnizaciones solicitadas por incapacidad temporal, por cuanto hasta la estabilización de las lesiones se percibieron primero las retribuciones militares y luego la pensión extraordinaria correspondiente. Este Alto Cuerpo Consultivo muestra su conformidad con este criterio, empleado en otros muchos dictámenes (por ejemplo en el de 17 de enero de 2019, número 1.035/2018), sobre todo cuando además en este caso se han cobrado del seguro 9.490 euros por este concepto.

También se rechaza la aplicación del baremo para la partida de gran invalidez, dada la pensión específica que con este fundamento el ISFAS abona, criterio con el que también está conforme el Consejo de Estado.

Otra indemnización que se solicita por la parte reclamante es de 2.970.000 euros, por los "gastos y necesidades terapéuticas futuras", en relación con la expectativa de vida de 55 años desde el accidente. La propuesta de resolución no la acoge, por cuanto el ISFAS ha explicado cómo se hace cargo de las necesidades terapéuticas, según lo que antes se ha detallado. Además de este argumento, que el Consejo de Estado comparte, se ha de tener en cuenta que si se valora el perjuicio con arreglo al baremo citado no cabe añadir partidas como esta, ajenas a tal baremo.

Queda únicamente la pretensión de los intereses legales, que este Alto Cuerpo Consultivo entiende que no procede satisfacer, pues el régimen de la mora de la Administración pública está regulado en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, cuyo artículo 24 reconoce intereses de demora solo cuando se excedan tres meses desde el reconocimiento de la obligación.

En cambio lo que procede es actualizar la cifra indemnizatoria. En este sentido, el artículo 141.3 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, disponía:

La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

En consecuencia, habiendo ocurrido el accidente el día 14 de febrero de 2007, habrá que actualizar las cifras indemnizatorias contenidas en el presente dictamen hasta la fecha de la resolución que ponga fin al procedimiento, en caso de ser estimatoria, con arreglo al índice de precios al consumo del Instituto Nacional de Estadística.

En síntesis, este Alto Cuerpo Consultivo considera que ha de estimarse en parte la reclamación, pues los gravísimos resultados del accidente paracaidista en la persona del reclamante no han dado lugar a la "protección eficaz" que prevé el artículo 27.1 de la Ley Orgánica de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, de modo que puede acudirse para completarla a la responsabilidad patrimonial de la Administración. Al darse todos los requisitos de esta institución, cabe satisfacer una indemnización calculada sobre la base del baremo de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede estimar en parte la reclamación formulada por D. ...... y D.ª ...... , en su propio nombre y derecho y en representación de su hijo D. ...... , y en su virtud declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y el derecho de D. ...... de percibir una indemnización de 124.028,38 euros, el de D.ª ...... a una indemnización de 124.028,38 euros, y el de D. ...... a una indemnización de 634.308,15 euros, todas ellas con la debida actualización".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 21 de noviembre de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE DEFENSA.