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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 19 de marzo de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 6 de febrero de 2020, con registro de entrada el día 25 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la solicitud de indemnización formulada por doña ...... , doña ...... , don ...... y doña ...... .

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- El 15 de febrero de 2019, tuvo entrada en el Registro de la Oficina Delegada en Ferrol de la Subdelegación de Defensa en A Coruña un escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración presentado por doña ...... , doña ...... , don ...... y doña ...... . En dicho escrito solicitaban la indemnización de los perjuicios derivados de la muerte del sargento de la Armada don ...... , esposo de doña ...... y padre de los otros tres interesados. Al escrito se acompañaba copia del documento nacional de identidad de los reclamantes, así como del libro de familia, en el que constaba el matrimonio entre el sargento fallecido y doña ...... y la filiación de los otros tres interesados.

Los reclamantes exponían que don ...... había fallecido el 19 de septiembre de 2004 a causa de un carcinoma de pulmón con origen en la inhalación de partículas de amianto durante los años en los que había prestado sus servicios a bordo de diversos buques de la Armada.

Manifestaban que, en virtud de Resolución del Subsecretario de Defensa de fecha 17 de diciembre de 2018, dictada por delegación ministerial, se había declarado el fallecimiento de don ...... como acaecido en acto de servicio. Esta declaración se fundaba en el reconocimiento de una relación causal entre el fallecimiento del que fuera sargento de la Armada y su exposición profesional al amianto. Adjuntaban a su escrito copia de la mencionada resolución.

Acreditado este nexo de causalidad entre el fallecimiento de don ...... y las vicisitudes del servicio, solicitaban una indemnización de los perjuicios sufridos por la muerte de su esposo y padre que cifraban en la cantidad de 400.000 euros.

Segundo.- Incoado expediente de responsabilidad patrimonial, se incorporaron a él los siguientes documentos:

a) Documentación relativa al expediente de fallecimiento en acto de servicio de don ...... :

* Solicitud de incoación del expediente formulada el 23 de enero de 2018 por doña ...... , viuda del sargento fallecido. En ella exponía que su marido había ingresado en la Armada en el año 1951, con la especialidad de electricidad, y que en el año 1971 había alcanzado el empleo de sargento. Durante su trayectoria profesional desempeñó sus tareas como electricista tanto en instalaciones de la Armada (Cuartel de Instrucción de Ferrol, Escuela de Transmisiones y Electricidad de la Armada, Arsenal de San Fernando, Escuela de Suboficiales y Arsenal de Ferrol) como a bordo de diversos buques (Minador Tritón, Torpedero Audaz, Minador Marte, Dragaminas Guadiaro, Dragaminas Guadalhorce, Destructor Almirante Valdés, Corbeta Descubierta y Fragata Júpiter). Afirmaba que eran tareas propias de su categoría profesional, entre otras, el mantenimiento, la reparación y limpieza de los equipos industriales (turbinas, calderas, bombas y compresores), y la retirada y renovación del aislante térmico. Dada la presencia de amianto como aislante y revestimiento en las salas de máquinas, maquinaria y cubierta en distintas instalaciones y buques de la Armada, la interesada consideraba que existía una relación de causalidad entre el desarrollo de la vida profesional de su marido y la enfermedad que causó su fallecimiento (carcinoma epidermoide), originada en la prolongada exposición a la inhalación de fibras de asbesto.

* Resolución del Subsecretario de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, de 17 de diciembre de 2018, que declaraba que el fallecimiento del sargento don ...... había acaecido en acto de servicio.

* Informe del Ramo Técnico de Plataformas Navales de la Jefatura de Apoyo Logístico de la Armada, de 6 de marzo de 2018. Expresaba que, dadas las fechas de construcción de los buques en los que había servido el sargento Merlán López, no había constancia en sus archivos del tipo de material de aislamiento utilizado, pero que sí consideraba que había existido amianto en los diferentes buques en los que había servido en esas fechas.

* Acta de la Junta Médico-Pericial Superior de las Fuerzas Armadas, de 11 de octubre de 2018, que contenía este texto: "El carcinoma broncogénico es un proceso relacionado con exposición a factores ambientales, entre otros tabaquismo y asbesto. Está establecido un período de latencia superior a 20 años entre la aparición de la enfermedad y el contacto con el asbesto. A mayor exposición, mayor probabilidad de desarrollo de enfermedades neoplásicas, aunque exposiciones indirectas también se encuentran en la génesis de la enfermedad. Esto implica que el Sargento D. ...... estuvo expuesto al tóxico en el período profesional previo a 2001, año en que se reguló en España la retirada de fibras de asbesto de todo material que pudiera estar en contacto con humanos y que teóricamente se llevó a efecto a finales de 2002 (...). Por ello y puesto que en las embarcaciones en las que el Sargento D. ...... prestó servicios desde 1951 a 1971 existía asbesto en varios de sus componentes, y dado que su actividad profesional incluía la reparación de sistemas de las embarcaciones con contenidos de este material, pudo existir contacto que pudiera ocasionar la aparición tardía de la enfermedad. Por tanto, aunque hay constancia de tabaquismo importante como otro de los factores de desarrollo del cáncer de pulmón, se puede considerar que la exposición al asbesto existió dentro de su trabajo como tripulante de embarcaciones de la Armada y pudo tener influencia en la génesis del tumor. Que examinada la documentación aportada y los informes emitidos, especialmente por el Instituto Nacional de Silicosis, el Sargento D. ...... tuvo como causa fundamental de fallecimiento la presencia de un carcinoma broncogénico avanzado que pudo tener su origen en la relación directa, indirecta o ambiental con la exposición al asbesto, que existía en las embarcaciones en las que dicho Sargento prestó servicio y muy probablemente tuvo exposición directa por su actividad profesional y por tanto consideramos que su fallecimiento puede ser consecuencia de las condiciones del servicio desarrollado durante su vida militar...".

* Informe de 19 de noviembre de 2018, del Asesor Jurídico General de la Defensa. Indicaba que, el 30 de abril de 2018, el Instituto Nacional de Silicosis (Servicio de Neumología Ocupacional) había emitido un informe, del que transcribía este párrafo: "Se trata de un paciente con antecedentes de exposición laboral a asbesto durante unos 20 años y extabaquismo leve. Dado el sinergismo entre ambas entidades para la aparición de cáncer de pulmón, no se puede establecer cuál de ellos ha sido el factor determinante de la causalidad...). Impresión diagnóstica: cáncer epidermoide de pulmón en relación a exposición a asbesto y tabaquismo leve".

El informe jurídico concluía que procedía declarar que el fallecimiento había tenido lugar como consecuencia del servicio.

b) Informe de la Jefatura del Área de Pensiones de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, de 10 de julio de 2019. En este informe se ponía de manifiesto que a doña ...... se le concedió una pensión extraordinaria, derivada de acto de servicio, con efectos económicos de 1 de noviembre de 2017, por un importe de 1.925,53 euros, en catorce pagas. Añadía que no constaba el otorgamiento de indemnizaciones o reconocimiento de pensiones en favor de otros familiares por el fallecimiento de don ...... .

Tercero.- Concedido el preceptivo trámite de audiencia, los interesados renunciaron expresamente a formular alegaciones.

Cuarto.- El 16 de diciembre de 2019, el instructor del procedimiento propuso que se estimase parcialmente la reclamación y se pagase una indemnización de 85.000 euros a la viuda del fallecido y de 6.500 a cada uno de sus hijos, a la vista de los baremos utilizados para indemnizaciones por muerte en accidente de circulación, de las indemnizaciones reconocidas en casos similares, de la edad del fallecido (71 años) y de la mayoría de edad de sus hijos. Consideraba que la reclamación se había formulado dentro de plazo, de acuerdo con la teoría de la "actio nata" del artículo 1969 del Código Civil, dado que el "dies a quo" era la resolución que había declarado el fallecimiento en acto de servicio.

Quinto.- El 23 de diciembre de 2019, el Interventor General de la Defensa emitió un informe de asesoramiento económico-fiscal, en el que no se pronunciaba sobre el fondo del asunto.

Sexto.- En fecha 5 de enero de 2020, el Asesor Jurídico General informó que, en aplicación del baremo de indemnizaciones por muerte en accidentes de circulación, procedía indemnizar a la viuda con la cantidad de 86.276,40 euros y a cada uno de sus hijos con la cantidad de 9.586,26 euros.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen.

Se somete a consulta una petición de responsabilidad patrimonial por el fallecimiento de un sargento de la Armada como consecuencia de un carcinoma de pulmón.

Aunque hoy en día los requisitos sustantivos de la responsabilidad patrimonial se regulan en las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, el daño que dio lugar a la reclamación se produjo el 19 de septiembre de 2004, día en que falleció el sargento don ...... . En esa fecha, la responsabilidad patrimonial de la Administración estaba regulada en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En consecuencia, es esta la ley que resulta aplicable, de acuerdo con la regla contenida en la disposición transitoria primera del Código Civil, de aplicación supletoria según su artículo 4.3. En cambio, los aspectos procedimentales se rigen por la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, pues la reclamación se presentó el día 15 de febrero de 2019, tras su entrada en vigor (según su disposición transitoria tercera, letra a), interpretada en sentido contrario).

La reclamación se funda en que el marido y padre de los reclamantes sirvió entre 1951 y 1971 en buques de la Armada en los que existía amianto, dado que la exposición a este material es susceptible de ocasionar patologías como la que sufrió el fallecido. Por este motivo, se ha declarado que la muerte del citado sargento se produjo en acto de servicio. De acuerdo con ello se ha reconocido a la viuda una pensión extraordinaria de clases pasivas.

El artículo 142.5 de la ya mencionada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, disponía que "en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho (...) que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo". Hoy en día esta norma se contiene en el artículo 67.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En el asunto consultado, el fallecimiento, como se ha indicado, tuvo lugar el 19 de septiembre de 2004. Más de trece años después, el 23 de enero de 2018, la viuda presentó, ante el Ministerio de Defensa, solicitud de incoación de un procedimiento para que se declarase que su marido había fallecido en acto de servicio. Como consecuencia de la tramitación de ese procedimiento, se declaró (17 de diciembre de 2018) el fallecimiento del sargento en acto de servicio.

En los últimos años, el Consejo de Estado ha despachado numerosas consultas por fallecimientos o enfermedades graves causadas a militares o funcionarios civiles de la Armada por exposición al amianto en buques o arsenales. En ellos ha tenido ocasión de precisar el alcance de la prescripción anual en diversos dictámenes, como en los de 4 de octubre de 2018, número 779/2018; de 25 de octubre de 2018, número 845/2018; de 25 de abril de 2019, número 263/2019; y de 17 de octubre de 2019, número 810/2019, todos ellos en supuestos de muerte de oficiales o suboficiales de la Armada por carcinomas de pulmón. En estos casos se establecía como "dies a quo" para el comienzo del plazo de prescripción el del fallecimiento, cosa que no es sino la aplicación de la regla legal antes transcrita: la producción del hecho que motiva la indemnización. En ellos además se aplicaba la doctrina tradicional de este Alto Cuerpo Consultivo sobre el efecto interruptivo de la prescripción del expediente de determinación de si el fallecimiento se había producido o no en acto de servicio, pero con tal carácter interruptivo, no con efecto de reabrir plazos de prescripción ya extinguidos.

En el asunto presente, este Alto Cuerpo Consultivo entiende que ha de seguir estos criterios, que conducen a la desestimación de la reclamación.

Por lo que respecta al "dies a quo", la Asesoría Jurídica General entiende que, por aplicación del artículo 1969 del Código Civil, el inicio del cómputo del plazo de prescripción se ha de llevar a la fecha de la declaración de fallecimiento en acto de servicio (17 de diciembre de 2018). Como es sabido, el citado artículo 1969 establece que el tiempo para la prescripción de las acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, "se contará desde el día que pudieron ejercitarse".

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha interpretado el artículo 1969 del Código Civil en su Sentencia de 14 de marzo de 2007 (recurso número 262/2000) en el sentido siguiente:

"El "dies a quo" [día inicial] para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio "actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] (STS 27 de febrero de 2004). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud para litigar". El texto se reitera en otras sentencias de la misma Sala como las de 24 de mayo de 2010 (recurso número 644/2006) y de 12 de diciembre de 2011 (recurso número 2017/2008), y se aplicó en un supuesto conocido de responsabilidad extracontractual en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 (recurso número 3140/2014). Se decía en esa ocasión:

"Es doctrina reiterada de esta Sala que una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico (SSTS 22 de febrero 1991 (...), 16 de marzo 2010, 17 de junio 2012 y 2 de abril de 2014, entre otras). El plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción (SSTS 16 de marzo 2010, 29 de febrero 2012, entre otras), como se pretende en este caso mediante la invocación de la Ley 26/2009, no sólo porque la prescripción ya se había producido cuando se publica, sino porque no responde a una reclamación de parte ni nada dispone esa norma en materia de prescripción.

Lo que no es posible es convertir la acción en imprescriptible, ni pretenderlo sin atender a los distintos períodos que la sentencia ha tenido en cuenta para establecer el día inicial de la prescripción, a partir de una peculiar interpretación del principio constitucional de seguridad jurídica sobre el día inicial prescindiendo de sus argumentos sobre los informes del CIAC y del INSERSO. Que la talidomida puede ser causa de malformaciones no es algo nuevo, algo que haya descubierto el RD 1006/2010 después de cincuenta años para procurar la reparación del daño frente a quien lo causó. Lo que aporta la sentencia es lo que ahora niega la parte recurrente: seguridad jurídica entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados (STC 46/1990, de 15 de marzo, STS 14 de diciembre de 2005), como expectativa razonablemente fundada del ciudadano sobre cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho (SSTS 36/1991, de 14 de febrero, 96/2002, de 25 de abril)...".

El asunto sometido a consulta presenta similitudes fundamentales con otros dictaminados recientemente por el Consejo de Estado (así, dictámenes números 11/2010, 12/2020 y 14/2020). Al igual que en ellos, es preciso concluir que, en este caso, existían sobrados elementos fácticos y jurídicos para poder ejercitar la acción a partir del fallecimiento.

Por lo que respecta al "dies a quo", no existe duda alguna en que ha de fijarse en el del fallecimiento, el 19 de septiembre de 2004. El daño por el que se reclama es la muerte, que tuvo lugar ese día. La propuesta de resolución, sin embargo, entiende que, por aplicación del artículo 1969 del Código Civil, el "dies a quo" se puede llevar al de la declaración de que tal fallecimiento se había producido en acto de servicio, el 17 de diciembre de 2018. Como es sabido, ese artículo establece que el tiempo para la prescripción de las acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, "se contará desde el día en que pudieron ejercitarse". No obstante, en el asunto consultado, al igual que en los antes citados, había elementos sobrados para poder ejercitar la acción a partir del fallecimiento. En primer lugar, la enfermedad que provocó el fallecimiento del causante (cáncer de pulmón) era conocida por sus familiares, como también lo era la condición de militar de la Armada del difunto y su servicio en distintos buques a lo largo de su vida profesional. Por otro lado, en el año 2004 ya había disposiciones legales más que explícitas en cuanto a la vinculación entre el carcinoma de pulmón, el amianto y los trabajos en buques. En efecto, en el ámbito estrictamente nacional, el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social (hoy en día derogado por el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro), contemplaba en su anexo, letra C, "enfermedades profesionales provocadas por la inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados", en su punto 1.b), la "asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón", y entre los "trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto)" mencionaba específicamente los "trabajos de aislamiento térmico en construcción naval". Veintiséis años después de la aprobación de este real decreto, estas determinaciones eran más que conocidas en la sociedad en general y en el ámbito naval en particular.

Por lo demás, si a los interesados les cabían dudas sobre la posible vinculación con el servicio de la enfermedad, podrían haber promovido el procedimiento de determinación de causas del fallecimiento, para averiguar si había sido en acto de servicio o no. El Consejo de Estado siempre ha dado a estos expedientes carácter interruptivo de la prescripción. Sin embargo, transcurrieron más de trece años desde el fallecimiento hasta que los interesados promovieron el expediente de declaración de fallecimiento de servicio el 23 de enero de 2018, sin que conste que de ninguna manera en ese intervalo realizaran actuación alguna tendente a reclamar su derecho a ser indemnizados. Como es obvio, en esa fecha de 2018 la acción para reclamar responsabilidad patrimonial estaba ya prescrita. En línea con los dictámenes antes citados, no puede otorgarse a este tipo de procedimientos la virtualidad de reabrir plazos de prescripción ya extinguidos, pues de otro modo se vulneraría la disposición legal y quedaría al albur de las partes, incluso muchas décadas después del fallecimiento, el reinicio de la prescripción. En consecuencia, la reclamación de responsabilidad patrimonial, presentada en febrero del año 2019, solo puede reputarse extemporánea.

En síntesis, este Alto Cuerpo Consultivo considera que la pretensión se ha deducido fuera del plazo anual de prescripción, transcurridos más de catorce años desde el fallecimiento, sin elemento alguno que permita interrumpir el cómputo. Ha de ser, por tanto, desestimada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación de daños y perjuicios sometida a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 19 de marzo de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE DEFENSA.