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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 18 de junio de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden de V. E. de 3 de marzo de 2020, con registro de entrada el día 4 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por D.ª ...... ...... ...... , en representación de los familiares de D.ª ...... ...... , por la actuación de los servicios públicos dependientes de los Ministerios del Interior, Sanidad e Inclusión y Seguridad Social y Migraciones.

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha 18 de diciembre de 2012, D.ª ...... ...... ...... , en nombre y representación de D.ª ...... ...... y de su nieta D.ª ...... ...... Kalondi, presentó un escrito dirigido al Ministerio del Interior en virtud del cual formulaba una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños derivados del fallecimiento de D.ª ...... ...... , hija y madre de las reclamantes, respectivamente, cuando se encontraba en el Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE) de Aluche.

Explican que la Sra. ...... , natural de la República Democrática del Congo, emprendió un viaje con su hija de diez años, D.ª ...... ...... , y el padre de esta, D. ...... ...... , con destino a Francia, donde pretendían reunirse con familiares residentes en ese país. Aun cuando se ignora dónde se encuentra el padre en el momento de formular la reclamación, la hija logró llegar a su destino.

La Sra. ...... , por su parte, tuvo que separarse de ellos en Marruecos y llegó el 14 de agosto de 2011 a Melilla, donde ingresó en el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI) de Melilla el día 19 siguiente.

Con fecha 2 de septiembre de 2011, encontrándose en el referido centro, le hicieron en el Hospital Comarcal unos análisis clínicos que revelaron que era portadora del VIH, si bien no se le ofreció tratamiento médico alguno.

Mediante Resolución de 25 de octubre de 2011, la Delegación del Gobierno en Melilla acordó la expulsión de la Sra. ...... , decretándose, en virtud de Auto de 9 de noviembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Melilla, su internamiento en el Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE) de Aluche (Madrid), en el que ingresó el día 11 siguiente.

Durante su estancia en dicho centro, la Sra. ...... acudió reiteradamente a los servicios médicos, sin que se le realizaran analíticas ni se le ofreciera tratamiento médico.

La primera visita tuvo lugar el 12 de noviembre de 2011, fecha en que se le abrió en el CIE historia clínica con el n.º 3106, indicándose en el informe correspondiente que la paciente no refería antecedentes de importancia. En ninguna de las visitas se detectó la gravedad de su situación ni se adoptaron medidas para paliar los dolores que sufría. Según manifiestan las reclamantes, en la documentación figura que la interna solo estuvo asistida por un intérprete en una de las visitas, si bien no constan los datos del intérprete y su actuación se considera dudosa, a la vista del resultado producido. Al encontrarse privada de libertad, la Sra. ...... no pudo buscar asistencia médica por sus propios medios.

Finalmente, el 19 de diciembre de 2011, tras su décima visita a los referidos servicios y ante la gravedad de su estado de salud, la Sra. ...... fue trasladada al Hospital 12 de octubre de Madrid, en el que falleció horas después.

La autopsia reveló que la causa de la muerte fue "una infección oportunista ("criptococosis")" que puede desarrollarse en caso de grave inmunodeficiencia generada por el VIH.

Como consecuencia del fallecimiento de D.ª ...... ...... se incoaron diligencias previas n.º 9111/2011 por el Juzgado de Instrucción n.º 38 de Madrid, a fin de determinar si el personal sanitario del CIE había incurrido en responsabilidad penal como consecuencia de su actuación sanitaria. El 18 de agosto de 2012 se dictó Auto de sobreseimiento provisional, que fue apelado ante la Audiencia Provincial de Madrid, sin que en el momento de presentarse la reclamación hubiera recaído resolución.

Consideran las reclamantes que el sobreseimiento de las referidas diligencias penales carece de relevancia a efectos de la acción que ahora ejercen, toda vez que las consideraciones que recoge, además de basarse en errores de hecho manifiestos, no vinculan a la Administración en cuanto a su eventual responsabilidad patrimonial.

Sostienen que, de habérsele ofrecido a la Sra. ...... un tratamiento adecuado, podría haberse evitado el desarrollo de la criptococosis y, por tanto, el fallecimiento, que fue, así, consecuencia del funcionamiento irregular de la Administración.

En particular, imputan el daño al Hospital Comarcal de Melilla, por no haber prestado tratamiento médico a pesar de conocer que la Sra. ...... era portadora del virus; al CETI de Melilla, que no remitió la información médica de la interna al CIE de Aluche, impidiendo con ello que conocieran su estado de salud; y a este último Centro, que no prestó la asistencia debida, pues no realizó prueba diagnóstica ninguna ni ofreció tratamiento médico. Aclaran que los servicios médicos de este centro estaban a cargo de la empresa privada Servicios Médicos Especializados, S. L. (SERMEDES).

Entienden que, aun cuando no es posible compensar el dolor que produce la pérdida de un ser querido, agravado en este caso por la circunstancia de haber fallecido la Sra. ...... en soledad, y sin recibir siquiera tratamiento paliativo para sus dolencias, es preciso delimitar un importe económico que permita compensar los daños morales sufridos. A tal fin, proponen acudir a los baremos recogidos en el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

En aplicación de las criterios y cuantías establecidos en las correspondientes tablas, solicitan una indemnización de 194.124,06 euros, de los que 10.217,03 euros corresponden a la madre de la fallecida, D.ª ...... ...... , y 183.907,03 euros a la hija, D.ª ...... ...... .

El escrito finaliza poniendo de manifiesto que la Sra. ...... tenía otros tres hijos que no han podido ser localizados, fruto de su primer matrimonio: D.ª ...... ...... , D.ª ...... ...... y D. ...... ...... . Solicitan las reclamantes que, en caso de no iniciarse de oficio los correspondientes procedimientos de responsabilidad patrimonial, se entienda que la reclamación formulada se presenta también por cuenta e interés de dichos descendientes.

En apoyo de su pretensión, aportan abundante documentación, de la que resulta acreditada la veracidad de sus alegaciones. Cabe destacar, entre otros, los siguientes documentos:

- Propuesta de ingreso en el CETI de Melilla, de 1 de septiembre de 2011, y Resolución de la Dirección del Centro de Migraciones del entonces Ministerio de Trabajo e Inmigración de ingreso en dicho centro, de 19 de agosto de 2011.

- Análisis clínicos realizados el 2 de noviembre de 2011. Reflejan anemia aguda, bajo nivel de defensas y Ac-VIH positivo.

- Orden de expulsión del Delegado del Gobierno en Melilla de 25 de octubre de 2011.

- Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Melilla, de 9 de noviembre de 2011, por el que se acordó el internamiento de D.ª ...... ...... en el CIE de Madrid.

- Informe médico elaborado el 15 de diciembre de 2012 por la Dra. D.ª ...... ...... ...... en relación con las analíticas. Pone de manifiesto que la analítica de 2 de septiembre de 2011 permite objetivar que la Sra. ...... padecía anemia y leucopenia severas, lo que "supone un riesgo grave de padecer infecciones bacterianas severas y precisa ingreso en la mayoría de los casos, ya que indica una importante inmunodeficiencia".

- Informe médico elaborado por la Dra. ...... en relación con la atención sanitaria recibida por D.ª ...... ...... . En él se da cuenta de las distintas visitas de la Sra. ...... a los servicios médicos del Centro y de los informes emitidos en cada una de ellas.

Segundo.- Al expediente tramitado por el Ministerio del Interior se incorporó testimonio de las actuaciones judiciales seguidas tras la incoación de las diligencias previas n.º 9111/2011.

Asimismo, se recabó el preceptivo informe de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, que fue remitido el 8 de julio de 2013. En él se hace constar que "la relación entre interno y personal facultativo es privada y se mantiene reservada, sin que los funcionarios policiales participen en la misma. De esta forma, los reconocimientos médicos se realizan por el personal especializado conforme a criterios estrictamente profesionales". Añade que "la atención médica se dispensa conforme al criterio facultativo y también de conformidad con lo que el propio paciente exponga al personal médico. De esta forma, si el interesado no indica la dolencia que conocía padecer, ello queda circunscrito a la relación profesional entre paciente y personal médico, de tal forma que la no exposición de tales hechos puede condicionar el diagnóstico".

Otorgada audiencia a las interesadas, se ratificaron en su pretensión mediante escrito de alegaciones de 5 de agosto de 2013. Adjuntan un escrito del Defensor del Pueblo de 15 de abril de 2013, en el que se indica que las investigaciones realizadas por la Institución revelan que "no existen garantías de que los servicios médicos del CIE tengan conocimiento de las enfermedades detectadas y los tratamientos prescritos por los servicios médicos de los CETI", lo que constituye "un riesgo para la salud de las personas que podría conducir a situaciones de riesgo para la salud pública".

Atendiendo a ello, se aprecia la necesidad de recomendar a la Secretaría General de Inmigración y Emigración la elaboración, "con urgencia", de un protocolo de derivación sanitario que se aplique en todos los supuestos de traslados de residentes en los CETI a los CIE "con el fin de que los servicios médicos puedan conocer desde el momento de su llegada la historia clínica del interno y, en su caso, el tratamiento prescrito".

Con fecha 24 de febrero de 2014, y tras haber tenido conocimiento de que la Audiencia Provincial de Madrid había revocado el Auto de sobreseimiento provisional de 18 de agosto de 2012 y ordenado la investigación del fallecimiento de D.ª ...... ...... , se acordó la suspensión del procedimiento hasta la finalización del proceso penal.

Mediante escrito de 29 de enero de 2016, las reclamantes solicitaron el levantamiento de la suspensión del procedimiento, al haberse dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 38 de Madrid, en fecha 11 de diciembre de 2015, Auto por el que se declaraba concluida la instrucción de la causa penal.

En él se ordena que continúe la tramitación de las diligencias previas a fin de determinar si los hechos imputados a los trabajadores de la empresa SERMEDES en su actuación en el CIE de Aluche eran constitutivos de un presunto delito de imprudencia, señalándose a la referida empresa y al Ministerio del Interior como responsables civiles.

Aportan copia de dicho auto y de una nota informativa elaborada el 27 de diciembre de 2011 por la Cruz Roja Española, en relación con la estancia de la Sra. ...... en el CIE de Aluche. En ella se indica que el sábado, 17 de diciembre de 2011, uno de los mediadores de Cruz Roja se cruzó con la Sra. ...... , que explicó que se dirigía al servicio médico porque tenía "fuerte dolor de cabeza y nuca y dificultad para la movilidad de cuello y brazos". La interna "se quejaba de que el personal médico no la entendía bien (se comunicaba en francés) y que únicamente le proporcionaban paracetamol".

Añade el documento que el domingo, 18 de diciembre, "una de las mediadoras observó cómo dos internas ayudaban a ...... a subir las escaleras para acceder al servicio médico. Apenas podía tenerse en pie. El doctor aún no había llegado a la consulta y la enfermera le suministró un ansiolítico (...). No vio al médico (...). Por la tarde, la mediadora notó que su estado había empeorado: estaba tumbada en el suelo, tapada con mantas". La mediadora logró que la enfermera accediera a atenderla a primera hora del día siguiente.

Según se explica a continuación, "las internas manifestaron al equipo de Cruz Roja sus quejas respecto de la atención del servicio médico en relación con esta mujer y demandaron (...) papel y sobres ya que querían escribir una carta al juzgado de control" explicando que ...... "nunca había sido derivada al hospital y su estado de salud había empeorado notablemente en los últimos días".

Al día siguiente, la Sra. ...... acudió a los servicios médicos hiperventilando. La trabajadora de la Cruz Roja "observó que le inyectaban diazepam 10 mg, lo que provocó que la interna acabara durmiéndose, pero manteniendo la hiperventilación". Finalmente, se decidió su traslado al hospital en una patrulla policial, pues "se había decidido que no era necesario el uso de una ambulancia", lo que sorprendió a varios agentes "viendo el mal estado en que se encontraba".

La nota finaliza recomendando que se garantice la realización de un reconocimiento médico a todas las personas que ingresen en el CIE para poder ofrecer mejor asistencia y prevenir posibles situaciones de contagio ante enfermedades infectocontagiosas, que los traslados al hospital en casos de urgencia y gravedad se realicen en ambulancia y que se asegure que el comportamiento de los agentes de la Policía con los internos sea respetuoso y correcto.

Con fecha 3 de marzo de 2017 se otorgó audiencia a la mercantil SERMEDES, S. L., que presentó escrito de alegaciones el 30 de marzo siguiente, solicitando que se mantuviera la suspensión acordada hasta que se dictase sentencia en el proceso penal.

El 9 de mayo de 2016 se acordó levantar la suspensión del procedimiento por considerar que el resultado del proceso penal era indiferente a efectos de examinar la responsabilidad patrimonial de la Administración. Esta decisión fue comunicada a la representación de la mercantil mediante escrito de 30 de octubre de 2017.

Obra en el expediente la propuesta de resolución elaborada por la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior el 23 de noviembre de 2017.

Señala que los profesionales médicos que atendieron a D.ª ...... ...... en el CIE de Aluche eran empleados de SERMEDES, S. L., empresa de servicios médicos contratada por el Ministerio del Interior, que, en estos casos, únicamente debe responder de los daños "ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración". Así lo establece el artículo 214 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, entonces vigente, a cuyo tenor "será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato".

En consecuencia, no habiendo existido indicación u orden por parte de la Administración, y habiendo sido llevadas a cabo las correspondientes actuaciones por el personal sanitario de SERMEDES, S. L., según su criterio profesional, considera que el Ministerio del Interior carece de responsabilidad y propone desestimar la reclamación.

Tercero.- Remitidas la reclamación y la propuesta de resolución al entonces Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales, este departamento dio traslado del escrito inicial y de la documentación anexa al Ministerio de Empleo y Seguridad Social y al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, a fin de que tramitasen los correspondientes procedimientos y emitiesen sus propuestas de resolución.

Cuarto.- Instruido el oportuno procedimiento por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, se unió a él el informe de la Dirección General de Migraciones, de 27 de junio de 2016.

En él se explica que los CETI de Ceuta y Melilla desarrollan un Programa de Atención Socio-sanitaria conforme a un protocolo de asistencia que se debe prestar a los residentes desde su entrada en el centro hasta el momento de su salida y que abarca vigilancia epidemiológica, medicina asistencial y medicina preventiva.

En el caso de la Sra. ...... , una vez confirmado el resultado positivo en VIH, el servicio sanitario del Centro "procedió a informar a la residente en varias ocasiones individuales de la infección que padecía, así como de los hábitos de vida saludable que debía respetar y tratamiento y pasos a seguir a partir de ese momento".

Una vez comunicada al CETI la orden de expulsión de la Sra. ...... , se recogieron sus enseres personales, "entre ellos, la documentación médica, que se acompañó en un sobre cerrado a nombre de la residente". Por tanto, el expediente médico "viajó junto a sus pertenencias al CIE de destino a través de la Jefatura Superior de Policía de Melilla, que fue quien se hizo cargo".

Otorgada audiencia a las reclamantes, no consta que formulasen alegaciones.

Con fecha 15 de diciembre de 2016, la Secretaría General Técnica elaboró propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación formulada por las Sras. ...... y ...... .

Entiende que la Sra. ...... recibió asistencia socio-sanitaria en todo momento y fue debidamente informada de su patología, y destaca que el CETI entregó la documentación médica a la Policía en un sobre cerrado, sin que se le pueda responsabilizar de su efectiva recepción por la interesada ni de la actuación de los servicios médicos del CIE, que no solicitó en momento alguno el historial de la interna.

Considera, a la vista de ello, que no cabe apreciar la existencia de un daño antijurídico derivado del funcionamiento del CETI.

En cuanto a la reclamación formulada en nombre de los otros tres hijos de la Sra. ...... , propone inadmitirla por no constar debidamente acreditada la representación.

Quinto.- En el expediente tramitado por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, figuran los informes del Director Gerente del Hospital Comarcal de Melilla y de la Inspección Médica de Servicios Sanitarios del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) en Melilla, de 21 de julio y 5 de septiembre de 2016, respectivamente.

En relación con las actuaciones del INGESA, el primero de tales informes explica que el Hospital Comarcal de Melilla se limitó a la realización del primer perfil analítico de sangre de D.ª ...... ...... , en fecha 2 de septiembre de 2011, y a la de un segundo examen de serología de confirmación, que se llevó a cabo el día 20 siguiente en aplicación del protocolo screening establecido. Se trata de una medida de salud pública para los inmigrantes que ingresan en el CETI, a cuyo servicio médico se remiten los resultados, a fin de que adopten las medidas en cada caso necesarias. Así pues, la actuación del Hospital "no corresponde a una actuación de índole médica propiamente dicha".

Tanto el screening inicial como la prueba confirmatoria se realizaron siguiendo el protocolo de diagnóstico microbiológico de la infección por el VHI de 2006 (vigente desde ese año hasta 2014) de la Sociedad Española de Enfermedades Infecciosas y Microbiología Clínica (SEIMC) y en el que era preceptivo tomar dos muestras diferentes.

Por ello, aun cuando el informe médico aportado por las reclamantes afirma que si el resultado del análisis es positivo debe hacerse a continuación la confirmación por WB sin necesidad de una nueva extracción de sangre, en 2011, año en que se produjeron los hechos, la recomendación era tomar dos muestras diferentes: una para el screening inicial y otra para la prueba confirmatoria.

El informe señala que el servicio médico del CETI solicitaba atención especializada a INGESA cuando las necesidades de los internos sobrepasaban sus capacidades, circunstancia que no se dio en el caso examinado.

Añade que los análisis de la Sra. ...... mostraban "una leucopenia con neutropenia moderada y linfopenia (...), así como anemia normolítica moderada con Hb=9.5 g/dl, VCM=88 fl y recuento de plaquetas normales".

Explica que "estas anormalidades son altamente inespecíficas y requieren, para su correcta interpretación, una evaluación pertinente que incluya antecedentes, resultados de otras complementarias (como, en este caso, un test Elisa positivo para VIH) y situación clínica del sujeto que las presenta, así como su origen étnico", ya que "los pacientes de origen subsahariano presentan de forma constitucional unos recuentos de neutrófilos inferiores a los de origen caucásico".

A la vista de todo ello, el informe concluye que "los resultados obtenidos (...) no pueden considerarse críticos, entendiendo por tales aquellos que requieren una comunicación inmediata o intervención urgente de oficio por parte de quien valida los resultados (en nuestro caso, el Servicio de Hematología y Hemoterapia del Hospital Comarcal de Melilla)".

El segundo informe, por su parte, hace constar que el 2 de septiembre de 2011 se realizó a la Sra. ...... un perfil analítico general que posteriormente se completó con el examen serológico, actuaciones que se llevan a cabo en relación con "todos los inmigrantes irregulares que van a ser internados en el CETI (...) como medida de salud pública para el seguimiento de la situación de salud en una comunidad".

Aclara que los servicios médicos del CETI derivan a los internos al INGESA únicamente en situaciones de urgencia o necesidad de atención especializada, no siendo este el caso de D.ª ...... ...... "ya que el ser portadora de anticuerpos VIH solo es signo de haber estado expuesto al virus, pero no necesariamente tiene que desarrollar la enfermedad. Un resultado positivo solo indica que el organismo ha producido anticuerpos en respuesta a la infección VIH". Ello implica que la persona se ha infectado con el virus, sin que ello signifique que padezca la enfermedad del sida.

Señala el informe, en fin, que, "en ningún momento de su etapa en el CETI en Melilla D.ª ...... ...... se deriva a los servicios médicos del Hospital con síntomas clínicos de dicha enfermedad".

Con fecha 22 de noviembre de 2016 se otorgó audiencia a las reclamantes, que no formularon alegaciones.

El 10 de marzo de 2017, los Servicios Jurídicos del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria emitieron nuevo informe en el que hacían constar la necesidad de incorporar al expediente el protocolo de salud pública para los inmigrantes que ingresen en el CETI, el acuerdo o convenio existente entre el INGESA y el Ministerio de Empleo y Seguridad Social en el que se describa la actuación de dicho organismo en relación con los internos del CETI, la solicitud de realización de las pruebas de laboratorio y la comunicación de los resultados al centro solicitante.

Dicha documentación fue incorporada el 4 de abril de 2017, fecha en que el Director Gerente de la Gerencia de Atención Sanitaria de Melilla emitió nuevo informe. En él se explica que, desde el 29 de agosto de 1997, no existe acuerdo o convenio alguno que regule la colaboración del CETI con el Hospital de Melilla, si bien, "por interés de salud pública, desde dicha fecha el Hospital de Melilla asume el screening epidemiológico a los residentes del CETI".

Añade que la atención sanitaria en el CETI de Melilla en 2011 era realizada por Cruz Roja, y que los profesionales encargados de prestarla eran un facultativo en la jornada de mañana y personal de enfermería en jornada de mañana y tarde.

Tas la emisión del referido informe, se otorgó nueva audiencia a las interesadas, que no formularon alegaciones.

Con fecha 27 de febrero de 2018, la Subsecretaría de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad del Departamento formuló propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación.

Reitera que la actuación del Hospital se limitó a la realización del análisis de acuerdo con una práctica consolidada de salud pública y con arreglo a los protocolos establecidos, sin que la Sra. ...... fuera derivada por el CETI al Hospital Comarcal de Melilla por presentar síntomas clínicos de la enfermedad del sida. En consecuencia, la interna nunca tuvo la condición de paciente del INGESA, no pudiendo considerarse acreditada la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público que dicho organismo tiene encomendado y el fallecimiento de la Sra. ...... .

Sexto.- Remitidas por los distintos departamentos las correspondientes propuestas de resolución al entonces Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales, este solicitó con fecha 20 de marzo de 2018, a la Abogacía del Estado en el Departamento un informe acerca de la posible concurrencia de la causa de suspensión prevista en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, por considerar que el resultado del proceso penal en el que las reclamantes ejercían la acusación particular y solicitaban la responsabilidad civil subsidiaria de la Administración y de la mercantil SERMEDES, S. L., podía condicionar el sentido de la resolución administrativa.

A la vista del informe emitido el 13 de julio de 2018, la Subdirección General de Recursos y Relaciones con los Tribunales del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad acordó, mediante Resolución de 24 de julio de 2018, la suspensión del procedimiento de responsabilidad patrimonial hasta que recayese resolución en el pronunciamiento judicial.

Séptimo.- Con fecha 10 de junio de 2019, el Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid dictó Sentencia por la que se absolvió al Dr. D. Fernando ...... ...... del delito de homicidio imprudente del que se le acusaba.

En el fundamento de derecho primero se reconoce que "no se tiene duda de que el acusado infringió la lex artis", especialmente si se tiene en cuenta que la Sra. ...... se encontraba en un CIE, "donde las condiciones de salud de los internos suelen ser generalmente deficientes".

Pese a ello, se considera que "la omisión del acusado no puede ser considerada grave" pues ninguno de los síntomas de la paciente era "de por sí demostrativo de que tenía una enfermedad de tanta importancia como la que padecía".

Entiende que el hecho de que la Sra. ...... hablase lingala y francés no afectó al curso de la enfermedad, pues consta que los empleados de la Cruz Roja "intervinieron en las traducciones con el servicio médico cuando fueron requeridos" y "existían guías para la traducción que permitían la asistencia".

Al analizar la infracción leve de la lex artis, señala que "está claro que la actividad del acusado fue uno de los factores que provocó el deceso de la Sra. ...... , pero ni fue el único y exclusivo ni, mucho menos, tampoco el más relevante".

A este respecto, la Sentencia declara que "es evidente (...) que si se hubiese recibido el informe del CETI de Melilla donde se hacía constar que ella era portadora de VIH hubiera estado clara la importancia de la enfermedad y la necesidad del ingreso inmediato. No es entendible (...) que no hubiese una coordinación de datos entre los distintos centros de internamiento".

Concluye la Sentencia afirmando que "sería injusto, en definitiva, cargar al acusado en exclusiva el fallecimiento de la Sra. ...... " pues "tanto las omisiones de otras personas como las deficiencias burocráticas tuvieron un peso muy relevante en que la interna no recibiera el tratamiento debido".

Octavo.- Mediante escrito de 19 de julio de 2019, las reclamantes solicitaron que se reanudase el procedimiento de responsabilidad patrimonial. Aportaban copia del Informe Anual del Defensor del Pueblo de 2018 sobre la coordinación en la transferencia de información sanitaria entre Centros.

Dicha reanudación fue acordada mediante Resolución de 31 de julio de 2019, poniéndose esta circunstancia en conocimiento de los departamentos afectados, a los que se remitió la documentación aportada por la representación de las reclamantes, a fin de que determinasen si, a la vista del pronunciamiento penal, estimaban procedente modificar las propuestas de resolución remitidas o mantenerlas.

Noveno.- Mediante oficio de 6 de septiembre de 2019, el Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social comunicó que, a la vista de la documentación remitida, no consideraba necesario modificar la propuesta de resolución emitida el 27 de febrero de 2018. Décimo.- Con fecha 13 de septiembre de 2019, las reclamantes comparecieron en el procedimiento solicitando que se unieran al expediente las consideraciones que el Defensor del Pueblo había trasladado a la Secretaría de Estado de Migraciones el 29 de julio de 2019. El documento pone de manifiesto la importancia del traslado de la información médica de los extranjeros internados en los centros dependientes de la Administración General del Estado y la relación entre la inexistencia de un protocolo de derivación médica y el fallecimiento de D.ª ...... ...... .

Undécimo.- La Subdirección General de Recursos del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social remitió el 23 de diciembre de 2019 una nueva propuesta de resolución.

En ella se detallan las actuaciones que se llevaron a cabo tras conocerse la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid, entre las que destaca la solicitud de un informe complementario a la Secretaría de Estado de Migraciones, que fue evacuado el 5 de noviembre de 2019.

En dicho informe se explica que, en noviembre de 2011, no existía un protocolo oficial de transferencia de historiales médicos desde el CETI hasta el CIE y que, cuando se produjo el traslado de D.ª ...... ...... de uno a otro, el procedimiento de actuación consistía en remitir al centro de destino el expediente médico del interno en un sobre cerrado junto con el resto de sus pertenencias, sin que la Policía tuviera que firmar ningún justificante de lo que recibía en custodia para su traslado.

En consecuencia, el CETI, que ni siquiera sabía cuál era el CIE de destino, no tiene forma de acreditar que el sobre cerrado con la información médica fuera entregado a la Policía. Tampoco consta que el CIE reclamase dicha información.

Con posterioridad al fallecimiento de la Sra. ...... , se estableció con la Jefatura Superior de Policía un mecanismo de entrega de los historiales médicos exigiendo que la Policía firmase un recibí en el momento de su recepción y que lo entregase al CIE junto al resto de los objetos personales de los internos.

En el momento de emitirse el informe, se estaba elaborando un protocolo para garantizar la asistencia sanitaria de los extranjeros acogidos en los centros de estancia temporal de inmigrantes que son trasladados a un centro de internamiento de extranjeros consensuado entre el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, el Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social y el Ministerio del Interior.

La propuesta, por su parte, destaca que la actuación del CETI permitió la detección de la enfermedad que padecía la Sra. ...... , que fue informada de su patología y del tratamiento a seguir, no pudiendo por ello apreciarse una relación de causalidad entre dicha actuación y el fallecimiento de la interna.

Reconoce, en cambio, que el procedimiento de transmisión de la historia clínica no garantizaba que su enfermedad fuese conocida por el CIE, lo que sin duda dificultó que recibiera una atención adecuada.

Considera por ello que debe estimarse la reclamación formulada por D.ª ...... ...... y D.ª ...... ...... Kalondji, indemnizándolas en la cuantía que corresponda en concurrencia con el Ministerio del Interior. Propone, en cambio, inadmitir la reclamación presentada en nombre de los demás hijos de D.ª ...... ...... .

Duodécimo.- Con fecha 13 de diciembre de 2019, la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior remitió nueva propuesta de resolución, acompañada de las alegaciones formuladas por SERMEDES, S. L., mediante escrito de 24 de octubre de 2019.

En dicho escrito sostiene que la reclamación tiene su origen en actos de la Administración que resultan ajenos a los términos y condiciones que regían el contrato que unía a la mercantil con el Ministerio del Interior en relación con el CIE de Aluche. En particular, la reclamación se basa en la falta de coordinación e información entre los servicios médicos de los distintos centros, siendo así que ni la gestión de los servicios médicos del CETI de Melilla ni la obligación de recabar información de otros centros se incluían en el pliego de condiciones de la contratación del CIE de Aluche.

La propuesta, por su parte, considera que procede la estimación parcial de la reclamación formulada por las Sras. ...... y ...... por mal funcionamiento del CIE de Aluche. Entiende que, dado el carácter concurrente de la responsabilidad de los Ministerios del Interior y de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, la indemnización debe ser asumida por la Administración General del Estado en concurrencia con la responsabilidad civil por daños que corresponde a la mercantil SERMEDES, S. L., por la inadecuada atención médica prestada a la Sra. ...... .

Decimotercero.- Por el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática se ha otorgado audiencia a las interesadas en el procedimiento.

Las reclamantes formularon alegaciones mediante escrito de 23 de enero de 2020, ratificándose en su pretensión.

La mercantil SERMEDES, S. L., cumplimentó el trámite mediante escrito de 29 de enero de 2020, reiterando lo ya manifestado en su escrito de 24 de octubre de 2019.

De los referidos escritos se dio traslado a los ministerios proponentes.

Decimocuarto.- Con fecha 10 de febrero de 2020, la Secretaría General Técnica-Secretariado del Gobierno del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática formuló propuesta de resolución de la reclamación sobre la base de los argumentos contenidos en las propuestas remitidas por los Departamentos con competencias concurrentes en el presente caso.

En particular, considera que no cabe apreciar responsabilidad del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad por la actuación del Hospital Clínico de Melilla, y que sí procede, en cambio, declarar la de los Ministerios del Interior y de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

Propone, por ello, estimar la reclamación formulada por las Sras. ...... y ...... e indemnizarlas con 10.217,03 euros y 183.907,02 euros, respectivamente, debiendo asumir cada uno de los departamentos responsables un tercio de dichas cantidades. Entiende que el Ministerio del Interior debe asimismo asumir el tercio restante, cuyo pago corresponde a la mercantil SERMEDES, S. L., por ser aquel el titular del servicio para el que trabajaban sus empleados, y ello sin perjuicio de la acción de resarcimiento frente al contratista responsable.

Decimoquinto.- El 21 de febrero de 2020, la Abogacía del Estado en el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática informó favorablemente la propuesta reseñada en el antecedente anterior.

En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. La consulta versa sobre la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado formulada por D.ª ...... ...... y D.ª ...... ...... Kalondji, por los daños sufridos como consecuencia del fallecimiento de D.ª ...... ...... , hija y madre de las reclamantes, respectivamente, cuando se encontraba en el Centro de Internamiento de Extranjeros de Aluche.

Dicha reclamación se dirige a los Ministerios del Interior, de Sanidad e Inclusión y de Seguridad Social y Migraciones, que han sustanciado los correspondientes expedientes en los que se incluyen las respectivas propuestas de resolución.

Por último, y en atención a que la resolución que finalmente se dicte afecta a más de un departamento, se ha elaborado -y se somete a consulta- una propuesta del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, al que corresponde el pronunciamiento administrativo único final en virtud del artículo 24.1.f) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

II. La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, vigente desde el 2 de octubre de 2016, establece en su disposición transitoria tercera que los procedimientos ya iniciados a la fecha en que entró en vigor se regirán por la normativa anterior.

Así pues, la reclamación sometida a consulta, que fue interpuesta el 18 de diciembre de 2012, ha de sustanciarse con arreglo a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Examinado el expediente en su totalidad, se aprecia que se han observado todos los trámites legalmente exigibles, por lo que no cabe formular objeciones al procedimiento seguido.

III. La reclamación formulada por la Sra. ...... y la Sra. ...... ha sido deducida por quienes ostentan el interés que legitima su pretensión y dentro del plazo de un año legalmente establecido al efecto (artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

La representación de las reclamantes solicita, además, que se tenga por formulada la reclamación en nombre y representación de D.ª ...... ...... , D.ª ...... ...... y D. ...... ...... , hijos de la Sra. ...... y del hombre con el que contrajo matrimonio antes de conocer al padre de D.ª ...... ...... .

En relación con ello, procede señalar que no se han aportado los correspondientes certificados de nacimiento ni documento alguno que permita determinar la filiación de los mencionados descendientes, su paradero o incluso su existencia o supervivencia. Tampoco constan el poder notarial o documento que acredite su representación por D.ª ...... ...... ...... , representante de las Sras. ...... y ...... .

Estas circunstancias han impedido dar curso a la solicitud formulada por la Sra. ...... , debiendo por ello acordarse su inadmisión.

IV. Procede, pues, pasar a examinar en cuanto al fondo la reclamación interpuesta por D.ª ...... ...... y D.ª ...... ...... , cuyo fundamento se encuentra, según ha quedado expuesto, en el funcionamiento supuestamente anormal de los servicios dependientes de los Ministerios del Interior, de Sanidad e Inclusión y de Seguridad Social y Migraciones, a los que imputan los perjuicios sufridos como consecuencia del fallecimiento de D.ª ...... ...... , hija y madre, respectivamente, de las reclamantes. Dicho fallecimiento tuvo lugar el 19 de diciembre de 2011, en el Hospital 12 de octubre de Madrid, habiéndose determinado como causa probable del deceso en la autopsia realizada una criptococosis que se desarrolló como consecuencia de la inmunodeficiencia que padecía.

Entienden las reclamantes que dicho fallecimiento podría haberse evitado si la Sra. ...... ...... , que era portadora del VIH, hubiera recibido un tratamiento médico adecuado, tratamiento que no le fue dispensado ni por el Hospital Comarcal de Melilla ni por los servicios médicos del CETI, ni por los del CIE, que no conocían la patología de la interna, por no haberles sido remitido su historial clínico.

Pues bien, en el expediente ha quedado acreditado que la Sra. ...... , natural de la República Democrática del Congo, ingresó en el CETI de Melilla en agosto de 2011, en el que permaneció hasta ser trasladada al CIE de Aluche, tras decretarse por auto judicial su expulsión del territorio nacional.

Consta, asimismo, que al ingresar en el CETI se procedió a la realización de una analítica y de un examen serológico en el Hospital Comarcal de Melilla. Ambas pruebas revelaron que la Sra. ...... era portadora del VIH (virus de inmunodeficiencia humana).

A pesar de ello y de padecer leucopenia y otros signos de debilidad, la Sra. ...... no recibió en aquel momento tratamiento alguno, lo que, a juicio de las reclamantes, revela una actuación negligente y contraria a la lex artis por parte del Hospital Comarcal de Melilla y del personal sanitario del CETI.

A ello se suma el hecho de que, al ser trasladada al CIE de Aluche, no se remitió su historia clínica, lo que impidió que el personal sanitario que la atendió en dicho centro pudiera conocer desde el primer momento la patología que sufría. En todo caso, las reclamantes consideran que la atención que dicho personal proporcionó a la Sra. ...... fue deficiente, lo que también contribuyó a que se produjese su fallecimiento.

A la vista de estas alegaciones, procede examinar si concurren en este caso los requisitos legalmente exigidos para que surja la responsabilidad patrimonial del Estado; esto es, la existencia de un daño efectivo y económicamente evaluable que el particular no tenga el deber jurídico de soportar, y la relación de causalidad entre tal perjuicio y el funcionamiento de los servicios públicos, sin que concurran fuerza mayor u otros elementos que determinen la ruptura de dicha relación de causalidad (artículo 139 de la Ley 30/1992, antes citada).

V. Pues bien, por lo que se refiere a la eventual responsabilidad del Hospital Comarcal de Melilla, ha de tenerse en cuenta que, en efecto, su actuación se limitó a la realización de las pruebas antes mencionadas, para lo cual se siguió el protocolo de diagnóstico microbiológico de la infección por el VIH de la Sociedad Española de Enfermedades Infecciosas de 2006, entonces vigente.

La práctica de dichas pruebas fue solicitada por el personal sanitario del CETI de Melilla, que, en virtud del Programa de Atención Socio-sanitaria a los extranjeros que ingresan en él, se encuentra obligado a facilitar vigilancia epidemiológica, medicina asistencial y medicina preventiva.

Aun cuando, según consta en el expediente, no existía en el momento de producirse los hechos (año 2011) convenio alguno que regulase la colaboración del Hospital Comarcal de Melilla con el CETI en el desempeño de estas funciones, dicho centro hospitalario asumía el screening epidemiológico de los residentes por razones de salud pública.

Ciertamente, el Hospital no llegó a dispensar a la Sra. ...... tratamiento ninguno, pero esta circunstancia encuentra explicación en el hecho de que la interna no presentaba en aquel momento los síntomas clínicos de la enfermedad del sida (síndrome de inmunodeficiencia adquirida) y, en consecuencia, no llegó a ingresar como paciente del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA).

En efecto, y tal y como se explica en el informe de la Inspección Médica de Servicios Sanitarios del INGESA en Melilla, de 5 de septiembre de 2016, el hecho de obtener un resultado positivo en las pruebas del VIH revela que existen anticuerpos contra dicho virus y, por tanto, que la persona está infectada, lo que no necesariamente implica que se haya desarrollado la enfermedad del sida y que sea preciso ingresar al paciente para prestarle tratamiento hospitalario.

En su informe de 21 de julio de 2016, el Director de la Gerencia del Hospital Comarcal de Melilla señala que únicamente ingresan en él los internos remitidos por el CETI en los supuestos en que este considera que es precisa asistencia especializada, así como en los casos de urgencia, lo que no consta que sucediera en relación con la Sra. ...... , cuyos análisis reflejaban unos resultados que, aun siendo anormales, no podían considerarse críticos en el sentido de hacer necesaria una comunicación inmediata o una intervención urgente por parte de quien valida o conoce los resultados. No se apreció, por tanto, la necesidad de derivarla al Hospital, lo que exime a este último de la obligación de prestarle asistencia sanitaria.

En definitiva, dicho Hospital llevó a cabo la actuación que, en virtud de la práctica habitual, le correspondía desempeñar (esto es, realizar las pruebas mencionadas), ajustándose para ello al protocolo aplicable. Desde esta perspectiva, no puede considerarse que se haya producido un funcionamiento anormal del que se haya derivado una lesión resarcible, sin que tampoco pueda apreciarse que haya incurrido en responsabilidad por no haber prestado asistencia sanitaria a quien, pese a ser portadora del VIH, no presentaba en ese momento síntomas claros de haber desarrollado la enfermedad del sida ni tenía la condición de paciente del centro por ese u otro motivo.

En consecuencia, no cabe imputar los perjuicios derivados del fallecimiento de D.ª ...... ...... a un funcionamiento anormal de los servicios dependientes del Ministerio de Sanidad.

VI. Dilucidado lo anterior, es preciso pasar a examinar la actuación desarrollada por el CETI de Melilla, a quien las reclamantes imputan los daños sufridos por no haber prestado a la Sra. ...... una adecuada atención sanitaria y por no haber remitido su historia clínica al CIE de Aluche, al que fue trasladada una vez decretada judicialmente su expulsión del territorio nacional.

Por lo que se refiere a la primera de estas cuestiones, ha de recordarse que, al ingresar en el CETI, la Sra. ...... recibió atención socio-sanitaria con arreglo a lo previsto en el programa de asistencia aplicable, lo que permitió que se le detectara el virus del que estaba contagiada.

Una vez confirmado el resultado positivo en VIH, y según relata el informe de la Dirección General de Migraciones, de 27 de junio de 2016, el servicio sanitario del Centro "procedió a informar a la residente en varias ocasiones individuales de la infección que padecía, así como de los hábitos de vida saludable que debía respetar y (del) tratamiento y (los) pasos a seguir a partir de ese momento".

No consta en el expediente que la Sra. ...... acudiera a los servicios médicos del CETI durante el tiempo en que permaneció en él, pero tampoco hay dato alguno del que se pueda inferir que, durante su estancia en el Centro, la interna sufriese síntomas de malestar, enfermedad o infección que precisasen una asistencia no prestada por el personal sanitario del centro.

Tal y como se ha indicado, el hecho de ser portador del VIH no determina que se desarrolle la enfermedad del sida, sin que en el expediente se aprecien indicios que sugieran que, mientras estuvo ingresada en el CETI, la Sra. ...... manifestase algún síntoma que requiriese suministrarle tratamiento médico o derivarla al Hospital.

En consecuencia, no puede concluirse que la actuación de los servicios médicos del CETI fuese deficiente o negligente, no pudiendo apreciarse relación de causalidad entre tal actuación y el luctuoso desenlace de la enfermedad que la Sra. ...... acabó desarrollando.

Esta conclusión no puede, sin embargo, hacerse extensiva a la segunda de las cuestiones planteadas por las reclamantes, esto es, la falta de remisión por parte del CETI de la historia clínica de la interna al CIE de destino.

En efecto, en el expediente ha quedado probado que, cuando el personal del CETI tuvo conocimiento de que la Sra. ...... iba a ser trasladada a otro centro, se elaboró un informe médico que fue entregado a la Policía en un sobre cerrado, junto a los efectos personales de la interna. Lo que no ha podido demostrarse es que tal informe fuese entregado a la Sra. ...... o que llegase a ser recibido por el personal del CIE de Aluche en el que ingresó. Antes bien, los datos que la tramitación del procedimiento ha permitido conocer evidencian que el historial clínico de la interna no llegó a su destino.

A juicio del Consejo de Estado, no resulta admisible que no existiese mecanismo ninguno que permitiese asegurar que una información tan relevante llegase debidamente al lugar al que la residente había sido destinada.

En relación con esta afirmación, ha de recordarse que el artículo 62 bis.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, que regula los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que los extranjeros sometidos a internamiento tienen derecho a recibir asistencia médica y sanitaria adecuada y a ser asistidos por los servicios de asistencia social del centro.

Así pues, la Administración se encuentra obligada, en aplicación de este precepto, a garantizar que dichos sujetos reciben la debida atención sanitaria y a proporcionar los medios necesarios a tal fin.

La ausencia de un protocolo de transmisión de datos médicos que garantizase que la situación médica de los internos del CETI de Melilla fuese conocida por el personal sanitario del centro de destino es indicativa de una falta de coordinación entre los organismos implicados constitutiva de un supuesto de funcionamiento anormal de la Administración del que, en este caso concreto, se derivan consecuencias de indudable gravedad.

Y ello porque, aun cuando no puede afirmarse que, de haber sido recibido el correspondiente informe por el personal del CIE, la Sra. ...... no habría fallecido, tampoco puede ponerse en duda que el desconocimiento de que era portadora del VIH tuvo una incidencia decisiva en la posterior actuación de los servicios médicos del centro de destino.

Así lo reconoce expresamente la Sentencia de 10 de junio de 2019 del Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid, al afirmar que "si se hubiera recibido el informe del CETI de Melilla donde se hacía constar que era portadora del VIH, hubiera estado clara la importancia de la enfermedad y la necesidad de ingreso inmediato".

En efecto, una adecuada coordinación entre ambos centros, instrumentada a través de un protocolo de transmisión de los datos médicos de los internos, habría facilitado que el personal médico del CIE de Aluche prestase una mejor atención sanitaria a la Sra. ...... .

Por todo ello, cabe apreciar en este caso un supuesto de funcionamiento anormal de la Administración al que resultan imputables, en relación directa e inmediata de causalidad, los daños sufridos por las reclamantes, lo que conduce a estimar su pretensión indemnizatoria en los términos que posteriormente se señalará.

VII. Finalmente, las reclamantes consideran que también incurre en responsabilidad patrimonial el Ministerio del Interior, de quien depende el CIE de Aluche, al que fue destinada la Sra. ...... tras decretarse judicialmente su expulsión del territorio español.

Tal y como ha quedado expuesto, la Sra. ...... acudió en diez ocasiones a los servicios médicos del Centro sin que en ninguna de esas visitas se prescribiese, a la vista de su evidente deterioro físico, ninguna prueba diagnóstica que pudiese revelar la causa del empeoramiento de su estado de salud y el motivo por el que acudía reiteradamente a solicitar asistencia sanitaria.

La ausencia de tales pruebas impidió conocer la inmunodeficiencia que padecía la Sra. ...... y proporcionarle un tratamiento adecuado para la infección que, finalmente, acabó provocando su muerte.

En línea con los razonamientos recogidos en el apartado anterior, es preciso reconocer la incidencia que en esta deficiente atención sanitaria tuvo el no contar con la historia clínica de la paciente, lo que se debe a la ausencia de un protocolo de transmisión de los informes médicos de los internos entre los CETI y los CIE que no resulta exclusivamente imputable al Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, del que dependen los primeros, sino también al Ministerio del Interior, del que dependen los segundos, por resultar exigible en este caso una actuación concertada entre ambos departamentos.

En ausencia de dicho mecanismo de coordinación, y una vez constatado que la Sra. ...... acudía a los servicios médicos del CIE de Aluche sin aportar informe previo alguno, el personal de dicho Centro debería haber solicitado al CETI la correspondiente historia clínica, cosa que tampoco hizo y que, a su vez, denota que no se actuó con la diligencia debida, especialmente si se tiene en cuenta que las condiciones de salud de los internos suelen ser generalmente deficientes y que es preciso conocer su estado -o, en su defecto, realizar las correspondientes pruebas- para garantizar que no padecen enfermedades infecciosas que puedan propagarse.

Cabe, en definitiva, afirmar la existencia de un funcionamiento anormal del servicio dependiente del Ministerio del Interior.

Desde otra perspectiva, debe también reconocerse que la actuación desplegada por el personal de los servicios médicos del CIE de Aluche fue insuficiente. Así permite afirmarlo un examen detenido de la documentación que integra el expediente y así lo ha declarado, de forma expresa, el Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid en su Sentencia de 10 de junio de 2019, cuyo fundamento de derecho primero se pronuncia en los siguientes términos:

"Empezando por estudiar la cuestión de la mala praxis debe decirse que el Sr. ...... ...... (...) atendió dos veces a la interna Sra. ...... (...) con unos síntomas muy parecidos (...). En ambos casos prescribe tratamiento meramente farmacológico sin ninguna prueba adicional, considerando que eran síntomas catarrales o, a lo sumo, gripales. Partiendo de estos datos, no se tiene duda de que el acusado infringió la lex artis, pues la existencia en un paciente de dolor de cabeza con tos con runcus y sibilancias durante 15 días (...) merecía la realización de una radiografía, por lo menos, para descartar una afección de origen pulmonar".

Añade en relación con la actuación de otro de los acusados, que fue declarado en rebeldía, lo siguiente:

"Lo que debería haber hecho el Dr. Ojeda es (...) haber tomado muestras para su análisis para su remisión a un laboratorio y no consta nada de ello ni por aproximación. (...)

Si hubiera efectuado una toma de muestras de la paciente en caso de haber detectado la presencia de hongos y los hubiera remitido al laboratorio para su análisis también se hubiera podido confirmar una candidiasis que ahora mismo, con las pruebas existentes, no es evidente en absoluto, A partir de este resultado, la necesidad de prueba de VIH hubiera estado, sin duda, más clara".

No hay dudas, pues, de que la simple realización de un análisis habría permitido saber que la Sra. ...... era portadora del VIH y habría ofrecido otra información relevante para poder prescribirle el tratamiento adecuado. Y aun cuando ello no equivale a afirmar que el fallecimiento no se habría producido, sí habría permitido ofrecerle una atención sanitaria adecuada a sus necesidades.

A la vista de estas consideraciones y aun cuando la sentencia fuese absolutoria, puede afirmarse que el personal médico del CIE de Aluche incurrió en una infracción de la lex artis que permite apreciar la existencia de un título específico de imputación de los daños cuya reparación solicitan las reclamantes.

Cierto es que dicho personal no pertenece a la Administración del Estado, sino que es empleado de la mercantil SERMEDES, S. L., empresa de servicios médicos sanitarios contratada por el Ministerio del Interior, y que actuó en todo momento con arreglo a su propio criterio profesional, sin recibir orden o instrucción directa por parte de la Administración, lo que lo convierte en responsable directo de los daños derivados de su actuación.

Así resulta de lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, aplicable al supuesto examinado, a cuyo tenor será obligación del contratista "indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato".

Ahora bien, el reconocimiento de esta obligación del contratista no permite ignorar que, en su condición de interna en dos centros para extranjeros distintos, la Sra. ...... se encontraba vinculada a la Administración General del Estado mediante una relación de sujeción especial de la que resultan determinados derechos y obligaciones para ambas partes, siendo especialmente relevante el deber de la Administración de velar por la vida, la integridad y la salud de quienes se encuentran en esa particular posición y quedan, en consecuencia, bajo su tutela (Sentencia del Tribunal Constitucional 120/1990, de 27 de junio).

La Administración se sitúa, así, en una posición de garante de tales derechos y debe, por ello, asegurar que las personas que ingresan en uno de los referidos centros reciban una atención y un trato adecuados.

La asistencia sanitaria forma parte, sin duda, de esa atención integral de contenido complejo que la Administración está obligada a dispensar y de hecho se presta en las dependencias de cada centro. No es, pues, una prestación autónoma con entidad propia cuya ejecución por un tercero produzca una ruptura de la relación de sujeción especial que los internos mantienen con la Administración, sino, más bien, una prestación que se subsume en el conjunto de las actuaciones que aquella debe desplegar en el ejercicio de la potestad de tutela y control de quienes son internados en los referidos centros.

En estas circunstancias, se considera que resulta aplicable al caso la doctrina que, con fundamento en el principio de indemnidad consagrado en el artículo 106 de la Constitución, ha sentado el Consejo de Estado en relación con la interpretación del precepto legal antes citado y en virtud de la cual resulta "indiferente quién sea el causante inmediato del daño, sin que quepa colocar al ahora reclamante en peor posición por el hecho de que el perjuicio haya sido ocasionado no por la Administración propiamente dicha, sino por un contratista, pues éste, al fin y al cabo, actúa por cuenta de aquélla" (dictamen número 1.725/2011, de 12 de enero).

Así pues, el hecho de que la actividad causante del daño haya sido realizada a través de un contratista interpuesto "no empece la pertinencia del reconocimiento de la responsabilidad de la Administración (...), por lo que, en el caso de que resulte procedente indemnizar a la parte reclamante, su abono deberá realizarlo la propia Administración contratante, sin perjuicio de que ejerza, en su caso, la acción de regreso frente a la empresa contratista" (dictamen n.º 837/2009, de 10 de septiembre).

Lo establecido en el artículo 198 antes citado "no obsta para que el mecanismo de pago, en los casos en que la responsabilidad sea del contratista, por no haber sido el daño consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración (...), eluda la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración contratante, de tal suerte que lo que procede es que primero pague la Administración, y luego ésta repita frente al contratista, en los términos de la doctrina legal de este Consejo de Estado" (dictamen número 996/2007, de 30 de mayo, y los que cita).

En definitiva, la obligación legal que pesa sobre el contratista de hacer frente a las consecuencias indemnizatorias que se deriven de su actuación por daños a terceros no priva a los particulares del derecho de exigir directamente a la Administración titular de la obra o del servicio causante del daño la indemnización correspondiente, aunque haya un contratista interpuesto, ni dispensa a la Administración contratante de su obligación de tramitar y resolver las reclamaciones que los particulares le presenten. Y ello sin perjuicio de ejercer la acción de regreso contra el contratista causante de los daños, toda vez que la indemnización pagada, por aplicación del mencionado precepto legal, correrá a cuenta de este.

A la luz de esta doctrina, procede reconocer la obligación de la Administración -y, en particular, del Ministerio del Interior- de asumir la reparación de los daños que la contratista SERMEDES, S. L., ocasionó a las reclamantes, en la proporción que seguidamente se indicará.

VIII. Las consideraciones anteriores permiten concluir que, en el asunto examinado, concurren los requisitos legalmente exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, al haber quedado acreditado que, como consecuencia de la actuación de dos departamentos ministeriales, las reclamantes han sufrido un daño antijurídico e individualizado que debe ser resarcido.

Tal daño se concreta en el fallecimiento de D.ª ...... ...... , hija y madre de las reclamantes, sin que, más allá de la constatación de este hecho, sea preciso en este caso realizar labor adicional alguna de concreción del perjuicio moral invocado.

Por lo que se refiere a la evaluación del daño, el Consejo de Estado considera acertado el criterio seguido por las reclamantes, que acuden al baremo recogido en el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

En particular, solicitan una indemnización atendiendo a los criterios previstos en la Resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2012 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

En el caso de D.ª ...... ...... , se aplican las cuantías recogidas en la tabla I (indemnizaciones básicas por muerte, incluidos daños morales) y correspondientes a los sujetos incluidos en el grupo II, correspondiente a víctimas sin cónyuge y con hijos menores (la Sra. ...... contrajo matrimonio con un hombre al que abandonó y no volvió a contraer matrimonio, por lo que, a efectos del cálculo de la indemnización, se considera acertado aplicar este criterio). Ello supone una indemnización de 9.288,23 euros, que debe incrementarse en un 10% en aplicación del factor de corrección establecido en la tabla II del baremo, que opera en los supuestos en que los ingresos netos anuales de la víctima son inferiores a 27.864,71 euros. En consecuencia, le corresponde una indemnización de 10.217,03 euros.

En cuanto a D.ª ...... ...... , aplicando nuevamente las cuantías previstas en la tabla I para los sujetos incluidos en el grupo II, solicita una indemnización de 167.188,22 euros, que igualmente ha de incrementarse en un 10% en aplicación del correspondiente factor de corrección, lo que supone un total de 183.907,02 euros.

Ambas indemnizaciones se consideran adecuadas atendiendo a las circunstancias del caso, debiendo actualizarse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141.3 de la Ley 30/1992.

Por lo que se refiere a los criterios de distribución del pago de las cuantías resultantes, ha quedado razonado que, en la producción del evento lesivo, se aprecia una concurrencia de causas que resultan imputables tanto al Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, como al Ministerio del Interior y a la contratista encargada de la gestión del servicio de asistencia médica en el CIE de Aluche.

A juicio del Consejo de Estado, ninguna de esas causas resultó por sí sola decisiva en la producción del resultado lesivo, pudiendo considerarse que todas ellas contribuyeron en igual medida a provocar los daños cuya indemnización se reclama.

En consecuencia, y teniendo en cuenta el criterio seguido en asuntos similares, se considera que los sujetos responsables han de responder en la misma proporción, asumiendo cada uno de ellos un tercio de las indemnizaciones antes señaladas.

Ello no obstante, ha de entenderse, en aplicación de la doctrina antes expuesta, que corresponde al Ministerio del Interior, en cuanto titular del servicio, asumir el pago de la parte proporcional exigible a la contratista y ejercer, posteriormente, la acción de regreso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede estimar la reclamación formulada por D.ª ...... ...... y D.ª ...... ...... por los daños derivados del fallecimiento de D.ª ...... ...... e indemnizarlas con las cantidades de 10.217,03 euros y 183.907,02 euros, debidamente actualizadas".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 18 de junio de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA PRIMERA Y MINISTRA DE LA PRESIDENCIA, RELACIONES CON LAS CORTES Y MEMORIA DEMOCRÁTICA.