Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 24 de febrero de 2022, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente de reclamación de responsabilidad patrimonial relacionada con la COVID-19 (Estado legislador), formulada por Hotel Torre de Núñez, S. L., remitida por V. E. y que tuvo entrada en este Cuerpo Consultivo el 3 de diciembre de 2021.

De antecedentes resulta:

Primero.- El 22 de febrero de 2021, la entidad Servicios Comunes Empresariales, S. L., en nombre de Hotel Torre Núñez, S. L. presentó escrito de reclamación, dirigido al Consejo de Ministros, en el que pedía que se declarara la responsabilidad patrimonial del Estado, en su modalidad de Estado-legislador, por los daños sufridos a consecuencia de las normas con fuerza y valor de ley aprobadas por el Consejo de Ministros -Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación sanitaria ocasionada por la Covid-19 y demás reales decretos de prórroga de dicho estado de alarma-; subsidiariamente, pedía que se declarara la responsabilidad patrimonial del Estado en su modalidad Estado-Administración por los daños derivados de la aplicación del artículo 10 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y disposiciones modificativas y de prórroga; subsidiariamente, y para el caso de ser declarado inconstitucional el mencionado Real Decreto 463/2020 y demás disposiciones de modificación y prórroga, que se declarara la responsabilidad del Estado-legislador a favor del reclamante por los daños sufridos; que, subsidiariamente, en caso de ser declarado contrario a una norma de la Unión Europea el citado real decreto y sus normas de modificación y prórroga, también se declarara la responsabilidad del Estado legislador por los daños padecidos. Pedía, "conforme a cualquiera de las declaraciones anteriores" el abono de una indemnización por importe de 251.826,06 euros.

La reclamación exponía que su representado desarrollaba una actividad mercantil -en concreto, una cafetería-, cuya actividad se vio súbitamente suspendida por la aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y, en particular, por su artículo 10 que decretó el cierre de los establecimientos abiertos al público. Añadía que ello comportó el cese de su actividad mercantil, la pérdida súbita de sus derechos consolidados (sic) y posteriormente la asunción de los costes de reapertura de su establecimiento. Dichas consecuencias constituían lesiones indemnizables, producidas a resultas de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria, razón por la que se pedía su resarcimiento.

La reclamación enumeraba las disposiciones a las que atribuía el efecto lesivo -en especial, los reales decretos 463/2020, de 14 de marzo; 465/2020, de 17 de marzo; 476/2020, de 27 de marzo; 487/2020, de 10 de abril de 2020; 492/2020, de 24 de abril; 514/2020, de 8 de mayo y 555/2020, de 5 de junio-, haciendo hincapié en que tenían fuerza de ley y concurrían los requisitos para declarar la responsabilidad del Estado-legislador.

Además, señalaba que, subsidiariamente, concurrían las exigencias precisas para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por la existencia de una prestación anormal del servicio público de prevención de alertas y emergencias sanitarias -en concreto, del Centro Nacional de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad y el sistema nacional gestionado por dicho Centro-, conforme con el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre. Expresaba que, antes de la declaración del estado de alarma, este órgano no había detectado los riesgos que la epidemia de la Covid-19 comportaba; había omitido la elaboración y desarrollo de los planes de preparación y respuesta a la epidemia; no había evaluado y notificado los riesgos conocidos y, en fin, no había llevado a cabo las acciones precisas de coordinación entre el sistema sanitario y otros sistemas -protección civil y Departamento de Seguridad Nacional-. Daba cuenta de los avisos formulados en enero y febrero de 2020 por la Organización Mundial de la Salud y el Centro Europeo para la prevención y control de Enfermedades sobre la epidemia. Indicaba que era apreciable una relación de causalidad entre el anormal funcionamiento del citado servicio y la expansión de la crisis sanitaria. Finalmente, exponía que la obligatoriedad del cierre de establecimientos comerciales no estaba ni justificada, ni motivada. Por ello consideraba que procedía declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Además, la reclamación exponía que el Tribunal Constitucional había admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra los reales decretos que habían declarado el estado de alarma; que estos eran inconstitucionales pues no podían acordar el cierre de los establecimientos mercantiles sino sólo imponer algunas restricciones por la situación de emergencia. Por ello, consideraba que, caso de declararse la inconstitucionalidad de las normas citadas, concurrían los requisitos para apreciar la responsabilidad del Estado-legislador.

Alegaba también la reclamación que la declaración del estado de alarma no modificaba el principio de responsabilidad del Gobierno conforme con el artículo 116.6 de la Constitución y que el cierre de los establecimientos había comportado unas lesiones indemnizables en el reclamante. En concreto, la pérdida súbita de existencias comerciales no vendidas e irrecuperables -productos perecederos- y de existencias comerciales sujetas a temporada; la pérdida de explotación adicionales por el escalonamiento en la autorización de reaperturas y la reducción objetiva de capacidad productiva; pérdidas por la ralentización en la recuperación de las cifras de negocio; los costes directos adicionales por adquisición, implementación e instalación de infraestructuras, equipamientos y dotaciones comerciales; reducciones de los ratios de productividad, los costes adicionales derivados de la hiperregulación de actividades y en fin la pérdida de clientela y de estímulo comercial.

La reclamación negaba la existencia de fuerza mayor en la situación habida, toda vez que la llegada de la enfermedad a España no podía calificarse, ni de inesperada, ni de imprevista, a la vista de las advertencias de la Organización Mundial de la Salud. Además, no existía el deber jurídico de soportar las lesiones habidas toda vez que no se habían cumplido los preceptos legales que habilitaban para adoptar medidas restrictivas para la actividad comercial y, en concreto, las previsiones establecidas en la legislación de sanidad y protección de la salud pública.

La reclamación, por otra parte, hacía hincapié en la necesidad de que se indemnizara el lucro cesante por el cierre de la actividad mercantil. Para ello, distinguía la incidencia de este hecho según la situación geográfica en la que se ubicaba el establecimiento.

Adjuntaba un informe pericial concretando los criterios a seguir para determinar el montante de la indemnización. Dicho informe formulaba diversas consideraciones generales sobre la incidencia del cese de la actividad económica en determinados sectores y zonas geográficas, sin examinar el caso concreto de la reclamante.

Concluía recordando que debía recabarse el dictamen del Consejo de Estado.

Segundo.- La Subdirección General de Recursos y Relaciones con los Tribunales del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, remitió la reclamación al Ministerio de Hacienda y Función Pública, para su tramitación en virtud de la encomienda de gestión hecha el 1 de octubre de 2020 por el primero de los Departamentos en el segundo para la gestión de expedientes de responsabilidad de la Administración del Estado o del Estado legislador que se interpongan por la gestión del COVID-19.

Tercero.- El 3 de marzo de 2021, la Subdirección General de Recursos y Relaciones con los Tribunales del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática emitió informe en el sentido de que no concurrían los requisitos exigidos en el artículo 32 de la Ley 40/2015 para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

El informe señalaba que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, tenían valor y rango de ley; que la reclamación era incardinable en el artículo 32.3 de la Ley 40/2015; que no se había justificado por la reclamante la representación con la que decía actuar; que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción no se había iniciado por cuanto no se había dictado sentencia declarando la inconstitucionalidad de la regulación en su día aprobada; que la suspensión temporal de la apertura al público del establecimiento comercial de la reclamante no implicaba la privación singular de su propiedad; que la peticionaria no había acreditado el daño alegado, pese a corresponderle la carga de la prueba; que resultaba incorrecto el planteamiento de la reclamación al considerar antijurídicos los daños derivados de la aplicación de una norma; que la medida a la que se achacaba el resultado dañoso era proporcionada a la extrema gravedad de la situación de emergencia que motivó la declaración del estado de alarma; que esta declaración supuso una carga colectiva para toda la población y, en consecuencia, carecía de los condicionamientos de singularidad y gravamen que justificarían su resarcimiento; que la epidemia era calificable de fuerza mayor y por consiguiente una circunstancia exoneradora o limitadora de la responsabilidad administrativa y que no procedía hacer pronunciamiento sobre la supuesta vulneración de derechos fundamentales pues el Tribunal Constitucional no había examinado la cuestión. Finalmente, respecto de los supuestos de responsabilidad a que se refería la reclamante con carácter subsidiario, el informe decía que no concurrían los requisitos exigidos en los apartados 4 y 5 del artículo 32 de la Ley 40/2015, pues la reclamante no había acreditado ni haber obtenido una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, ni haberse dictado sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que declarara que se había producido la infracción del ordenamiento europeo.

Cuarto.- El 2 de junio de 2021, la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de Sanidad emitió informe en el que consignaba la actuación del Departamento con anterioridad a la declaración del estado de alarma -participación en las reuniones del Comité de Emergencias de la Organización Mundial de la Salud, de ministros de Sanidad de la Unión Europea, del Comité de Seguridad Sanitaria de la Unión Europea, actuaciones de Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, creación del Comité de Coordinación Interministerial, elaboración de un procedimiento de actuación para aeronaves y buques, etc.- y durante la vigencia del declarado el 14 de marzo de 2020. Hacía hincapié en que las medidas adoptadas -y en especial las contenidas en el artículo 10 del real decreto citado- condujeron a una inflexión en la curva epidémica, ya que seis días después de acordarse comenzó a disminuir, tendencia que se acentuó paulatinamente durante las tres prórrogas posteriores. Indicaba que el Ministerio había propuesto al Gobierno un plan para la transición hacia una nueva normalidad con el fin de garantizar una desescalada con riesgos mínimos, graduando la salida del confinamiento con base en diversos datos indicadores; que dicho plan se había elaborado por expertos científicos y se aplicó gradual, asimétrica y dinámicamente en el territorio nacional en función de los datos relevantes, confiables y comunes con que se contaba entonces.

Además, el informe daba cuenta de las medidas adoptadas a partir del 15 de marzo de 2020 a fin de reforzar el sistema nacional de salud -puesta a disposición de las Comunidades Autónomas de las instalaciones y recursos de la sanidad privada, prórroga de los contratos de los médicos internos residentes, autorización para contratar licenciados o grados en profesiones sanitarias sin especialidad médica y para contratar personas en el último curso de grados sanitarios y personal sanitario jubilado- y a fin de asegurar el suministro de bienes y material médico -establecimiento de la obligación de las empresas de comunicar sus existencias y localización de productos sanitarios, gestión de compras de material de protección por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, reforzamiento de los recursos del Departamento a través del fondo de contingencia, regulación de precios de algunos productos necesarios, medidas encaminadas a asegurar y aumentar el suministro de material sanitario, etc-.

Finalmente, el informe resaltaba que el Real Decreto 463/2020 y las medidas adoptadas tenían el claro propósito de proteger la salud y seguridad de la población, siendo proporcionadas a la extrema gravedad de la situación epidemiológica existente. Concluía que todo ello se había acordado "conforme al criterio de los técnicos y expertos de salud pública, de forma proporcional y adaptando la normativa para dar respuesta al nivel de riesgo en coordinación plena con las comunidades autónomas y siguiendo las indicaciones de los organismos sanitarios internacionales".

Quinto.- Concedido trámite de audiencia a la parte reclamante, esta lo evacuó mediante escrito en el que reiteraba los argumentos expuestos en su escrito de reclamación. Además, señalaba que se había infringido el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al no haberse solicitado el dictamen del Consejo de Estado.

Sexto.- En fecha indeterminada, se formuló propuesta de resolución en sentido desestimatorio para la reclamación deducida por el Servicio Instructor. Expone que corresponde al Consejo de Ministros la competencia para resolverla y que la reclamante está legitimada para formularla; que se ha deducido en plazo, salvo las pretensiones referidas a las peticiones de responsabilidad del Estado legislador realizadas con carácter subsidiario, fundadas en una eventual declaración de inconstitucionalidad de las normas a las que se imputan los daños o se declara su disconformidad con el ordenamiento europeo, cuyo plazo no se ha iniciado. Rechaza la eventual infracción del artículo 81.2 de la Ley 39/2015, toda vez que el dictamen del Consejo de Estado debe recabarse con posterioridad al trámite de audiencia.

En relación con las alegaciones referidas al Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la propuesta se limita a transcribir ampliamente el contenido de los informes emitidos por los Ministerios de Sanidad y de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, para concluir "que no puede apreciarse que exista daño indemnizable ni que el mismo sea antijurídico sin que pueda apreciarse en consecuencia la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador". En relación con las alegaciones referidas a la prestación de los servicios públicos, también la propuesta reproduce prolijamente los informes de los citados Departamentos ministeriales, concluyendo que no puede considerarse que la actuación de la Administración General del Estado -en particular, del Ministerio de Sanidad- fuera, ni omisiva -a la vista de las actuaciones llevadas a cabo-, ni arbitraria -pues se acomodó a criterios científicos-. En consecuencia, concluye que no cabe declarar la responsabilidad patrimonial instada. Finalmente, en relación con la fuerza mayor, la propuesta -una vez reflejado el contenido de los mencionados informes- considera que concurre, toda vez que se trató de una situación imprevisible y que no se podía haber evitado atendiendo al estado de la ciencia.

Séptimo.- El 13 de septiembre de 2021, la Abogacía del Estado en el Ministerio de Hacienda y Función Pública emitió informe favorable a la aprobación de la propuesta de resolución formulada. Señala que la responsabilidad de los poderes públicos es un mandato insoslayable, concretado en lo tocante a los estados de alarma, excepción y sitio en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, que reconoce el derecho a ser indemnizados, de acuerdo con lo establecido en las leyes, de quienes como consecuencia de la aplicación de actos y disposiciones adoptadas durante su vigencia sufran daños o perjuicios en sus personas, bienes o derechos. Resalta que dicho derecho está supeditado a la inexistencia del deber jurídico de soportar dichos daños por los lesionados. Y, en tal sentido, expone que tanto la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 13 de julio de 2020, como el Tribunal Constitucional en la 148/2021, de 14 de julio, han declarado la existencia del deber de los ciudadanos de soportar los daños irrogados a resultas de las disposiciones y actos dictados en aplicación del estado de alarma declarado; en particular, las medidas establecidas en el artículo 10 del Real Decreto 463/2020, que, aun cuando constriñeron intensísimamente, con carácter temporal, la actividad empresarial, tuvieron un alcance no general -pues afectaba a determinadas actividades- y no resultaron desproporcionadas, pues procuraron atajar o contener la propagación del virus y proteger tanto la salud de todos como la suficiencia del sistema sanitario nacional.

Y, en tal estado de tramitación el expediente, V.E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para dictamen.

1. El Consejo de Estado emite su consulta en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, que previene la intervención de su Comisión Permanente en los casos de reclamaciones que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se formulen a la Administración General del Estado en los supuestos establecidos en las leyes.

2. La primera cuestión que debe examinarse es la relativa a si la declaración del estado de alarma altera de alguna forma el régimen de responsabilidad patrimonial general de los poderes públicos establecido en la mentada Ley 40/2015, de 1 de octubre.

El artículo 116.6 de la Constitución establece que:

"La declaración de los estados de alarma, excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocido en la Constitución y en las leyes".

El artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, dispone por su parte que:

"Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, en su persona, derecho o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes".

La mención a la responsabilidad del Gobierno contenida en el primero de los artículos trascritos pudiere hacer entender que se ciñe a afirmar que la declaración de los mencionados estados no altera el régimen de responsabilidad política constitucionalmente definido y que, por tanto, su ámbito es ajeno a la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos.

Sin embargo, a la vista de la remisión a las leyes hecha por ambos preceptos, una interpretación conjunta de ellos lleva a la conclusión de que afirman que la declaración del estado de alarma no altera en modo alguno el régimen de responsabilidad general de las Administraciones públicas y del Estado legislador. Las reclamaciones por daños derivados de la aplicación de los actos y medidas adoptados a su amparo deben sustanciarse conforme con las normas que la disciplinan. Ha de estarse pues a las previsiones contenidas en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, para solventarlas.

3. La reclamación sometida a consulta se funda en diversos títulos jurídicos, invocados en forma subsidiaria: en primer término, la responsabilidad del Estado Legislador por la simple aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, habida cuenta su valor y fuerza de ley y los demás que le siguieron estableciendo diversas prórrogas y regulaciones complementarias. Con carácter subsidiario, se invoca después la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas al considerar que existió un funcionamiento anormal del servicio público de prevención de alertas y emergencias sanitarias con anterioridad a la declaración de dicho estado de alarma y aún después. También, con carácter subsidiario, se invoca la eventual inconstitucionalidad del real decreto 463/2020, de 14 de marzo, como causa generadora de responsabilidad del Estado-legislador y, finalmente, también subsidiariamente, se reclama alegando la responsabilidad derivada de una posible declaración de contravención de dicho real decreto con el derecho de la Unión Europea. Aunque todos los títulos jurídicos invocados son reconducibles a la regulación de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas contenida en el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, habida cuenta que cada uno tiene presupuestos, requisitos y condiciones legales distintos, resulta obligado proceder a su examen por separado.

4. En lo tocante al procedimiento seguido, el Consejo de Estado considera que se han observado los trámites legalmente establecidos.

La instrucción del procedimiento se ha llevado a cabo por la Subsecretaría de Hacienda y Función Pública, en virtud de la encomienda de gestión formalizada entre dicho órgano y la Subsecretaría de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática el 1 de octubre de 2020. Se ha recabado el informe del Ministerio de Sanidad, se ha oído al reclamante y ha emitido informe la Abogacía del Estado.

La competencia para resolver corresponde al Consejo de Ministros, al tratarse en primer término de una reclamación formulada al amparo del artículo 32.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, esto es, en el título jurídico de responsabilidad del Estado legislador. Ello conforme con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común.

Ahora bien, como se ha señalado, la parte solicitante invoca también el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre; esto es, funda su pretensión en el funcionamiento anormal del servicio de prevención de alertas sanitarias del Ministerio de Sanidad. En particular, imputa el daño al deficiente funcionamiento de los servicios del Centro Nacional de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del citado Departamento. Lo hace por actuaciones anteriores y posteriores a la declaración del estado de alarma.

La competencia para resolver la reclamación por los eventuales daños derivados de la actuación de los citados servicios tras la declaración del estado de alarma correspondería también al Consejo de Ministros pues el Ministerio de Sanidad tenía la condición de autoridad competente delegada del Gobierno según el artículo 4.2 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Sin embargo, respecto de los daños imputados a los mencionados servicios con base en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015 y por actuaciones anteriores a la declaración del estado de alarma, la competencia para resolver la reclamación correspondería al Ministro del Departamento citado, de acuerdo también con el artículo 92 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que así lo dispone.

No obstante esta última circunstancia, el Consejo de Estado considera que la competencia para resolver la reclamación corresponde exclusivamente al Consejo de Ministros. La invocación al tiempo de títulos jurídicos diferentes, aún sujetos a regímenes jurídicos diversos, no determina que los órganos competentes para resolver sean distintos según el alegado en cada caso. La continencia de la causa del procedimiento administrativo -trasunto de la procesal- lo impide. Obliga a resolver en el mismo procedimiento todas las pretensiones deducidas por el interesado aun cuando los títulos jurídicos o causas de pedir invocados sean diferentes, siempre que no sean incompatibles entre sí. La atribución de competencias a distintos órganos ha de resolverse a favor de uno de ellos atendiendo a los principios de jerarquía o, en su defecto, al de prevalencia. En el caso presente, al estar llamados a resolver la reclamación el Consejo de Ministros y el Ministro de Sanidad según el título jurídico invocado y al no existir en el ámbito jurídico administrativo propiamente una relación jurídica de jerarquía entre ellos, debe acudirse al principio de prevalencia. Implica este que quien tiene competencia para resolver la cuestión principal puede también hacerlo respecto de las accesorias y conexas, tan íntimamente vinculadas con ella, que resultan inescindibles. Esa facultad para conocer de las cuestiones conexas y accesorias se anuda a la noción de atribución de funciones, como cortejo que acompaña a la competencia principal. Por ello, para su ejercicio, no es necesaria la adopción de un acuerdo de avocación al Consejo de Ministros en los términos previstos en el artículo 10 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

En el caso presente, la reclamación formulada alegando el anormal funcionamiento de los servicios administrativos del Ministerio de Sanidad antes de la declaración del estado de alarma reúne este carácter de inescindible respecto de la basada en el título de responsabilidad del Estado legislador de modo que puede ultimarse por el Consejo de Ministros, sin necesidad de que este órgano avoque para sí la competencia propia del Ministro de Sanidad, pues entra de lleno en el haz de atribuciones que corresponde a aquél.

Respecto del plazo, el Consejo de Estado considera que la reclamación se dedujo, en términos generales, en plazo. Lo fue pues, al formularse, no había transcurrido el de un año, bien desde que se aprobó el estado de alarma, hecho al que se le imputa el eventual daño sufrido en el caso del primer título jurídico invocado, bien desde que se produjo el anormal funcionamiento del servicio de prevención de alertas sanitarios aducido, en el segundo supuesto.

La reclamación formulada sobre la base de la eventual inconstitucionalidad del real decreto 463/2020 fue a la sazón prematura. Al deducirse, no se había declarado ésta por el Tribunal Constitucional. Se ejercitó entonces una actio non nata, lo que obligaría en puridad a inadmitirla. Sin embargo, el posterior pronunciamiento constitucional ha hecho viable ese ejercicio anticipado, de manera que la reclamación ha de considerarse tempestiva.

No ocurre, sin embargo, lo mismo con la reclamación fundada en una eventual contradicción con el derecho europeo, que no ha sido declarado, con el efecto que luego se dirá sobre la pretensión formulada.

5. La entidad solicitante de la indemnización, Servicios Comunes Empresariales, S. L., dice actuar en nombre de Hotel Torre de Núñez, S. L. Manifiesta en su escrito que su representación se halla vigente. No está sin embargo acreditada dicha representación. La Administración actuante debió requerir a la peticionaria para que lo hiciera pues, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 4 de la Ley 39/2015, esa representación no se presume cuando se trata de formular solicitudes, como es el caso. Y, en el supuesto de no haberse cumplido el requerimiento, hubiera procedido tener por desistida a la solicitante (Ley 39/2015, artículo 68). Al no haberse actuado así en la fase inicial del procedimiento, y no obstante faltar la acreditación de la representación invocada, el Consejo de Estado entra en el examen del fondo de la cuestión.

La declaración de responsabilidad de las Administraciones Públicas, bien por el funcionamiento de los servicios públicos, bien por aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria, bien por aplicación de una norma declarada contraria al derecho de la Unión Europea, requiere siempre la concurrencia de determinados requisitos comunes: la existencia de una lesión o daño antijurídico en cualquiera de los bienes del particular afectado; la imputación de los actos causantes del daño a los poderes públicos; una relación de causalidad entre el hecho causante y la lesión sufrida y, en fin, la inexistencia de una obligación jurídica de soportar el daño por el lesionado.

En relación con el primero de los requisitos señalados, el Consejo debe señalar que la parte reclamante solicita una indemnización por los daños que dice haber sufrido a consecuencia de la paralización de su actividad comercial. No acredita sin embargo ni su existencia, ni su realidad. Se limita a aportar un informe pericial genérico en el que, tras formularse unas consideraciones generales referidas a la incidencia del estado de alarma en la actividad económica en todo el territorio nacional, concluye cifrando, a tanto alzado, el daño sufrido en 251.826,06 euros. No hay en dicho informe ni una descripción detallada, ni una ponderación de las circunstancias concretas del establecimiento de la reclamante, ni atisbo de prueba alguna que sirva de soporte para justificar ni la realidad del daño, ni el montante fijado en concepto de indemnización. A juicio del Consejo de Estado, no quedan acreditados los daños reclamados. Y, al no estarlo, procede desestimar la reclamación. Conforme con doctrina reiterada del Consejo de Estado, la carga de la prueba sobre la realidad de los daños sufridos pesa sobre la parte reclamante de acuerdo con los viejos aforismos "necessitas probandi incumbit ei qui agit" y "onus probandi incumbit actori" y con el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al que se remite el 77 de la Ley 39/2015. En este caso, no se ha hecho.

Pero, a juicio del Consejo de Estado, aun cuando dichos daños hubieran quedado acreditados, tampoco procedería su indemnización al no tener la condición de antijurídicos en el sentido exigido por la legislación y jurisprudencia para ser resarcibles.

En efecto, la entidad reclamante imputa el daño, en primer término, a la suspensión de la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas y de actividades de hostelería y restauración, establecida en el artículo 10 -en especial, los apartados 1 y 7- del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo -modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo-. Lo anuda al hecho mismo de la aprobación del mencionado Real Decreto y a su posterior declaración de inconstitucionalidad. Invoca el artículo 32.3 de la Ley 40/2015, propio de la responsabilidad del Estado legislador, como título jurídico que ampara su pretensión.

El real decreto declarativo del estado de alarma tenían fuerza y valor de ley, conforme con lo dicho por el Tribunal Constitucional en su sentencia 83/2016, de 28 de abril, reiterado en las de 14 de julio de 2021 y 183/2021, de 27 de octubre. Por consiguiente, el régimen jurídico previsto a los eventuales daños derivados de su aplicación sería el propio de la responsabilidad del Estado legislador.

Previene el artículo 32.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las lesiones que sufran en su bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen. Y también cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional y concurran los requisitos del apartado 4 -que exige que el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada-.

Dichas exigencias no se dan en el caso presente.

No procede reconocer indemnización alguna por las medidas previstas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Esta norma, ni establece ningún mecanismo específico de indemnización, ni tampoco la previsión de que los particulares no tenían el deber jurídico de soportar las consecuencias de sus previsiones. Por consiguiente, no cabe asir la pretensión de la reclamante en el mencionado artículo 32.3, incipit.

Tampoco resulta procedente hacerlo por la inconstitucionalidad declarada de la mencionada norma.

De un lado, no se puede conectar la reclamación con apartado 4 del mismo precepto pues el solicitante no ha acreditado haber obtenido una sentencia firme en la que se desestime su pretensión frente a la actuación administrativa causante del eventual daño, habiendo alegado en el proceso la inconstitucionalidad de la norma.

Y, de otra parte, no cabe declarar la responsabilidad por el mero pronunciamiento de inconstitucionalidad de determinados preceptos del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, hecho por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 148/2021, de 14 de julio de 2021. En concreto, declaró inconstitucional el artículo 7.1, 3 y 5 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Sin embargo, no lo hizo con el artículo 10 de la misma norma, que es el invocado expresamente por la entidad solicitante como hecho lesivo de sus derechos y causante de los daños que dice haber sufrido.

Antes al contrario, el Tribunal Constitucional afirmó que

"... las mencionadas reglas del artículo 10 constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en algunos sectores directamente concernidos. (.../...) el estado de alarma puede justificar "excepciones o modificaciones pro tempore en aplicabilidad ordinaria de determinadas normas del ordenamiento vigente (STC 83/2016, FJ 9), siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia constitucional, cuenten con soporte en la LOAES y resulten razonablemente adecuadas y necesarias a tal propósito.

La primera de estas condiciones concurre en las decisiones adoptadas en los apartados ahora discutidos del art. 10, pues con estas medidas se procuró, limitando la concentración de personas, atajar o contener la propagación del virus y proteger tanto la salud de todos como la suficiencia del sistema sanitario nacional (art. 43.1 y 2 CE). Tales decisiones se adoptaron con fundamento en el artículo 12.1 LOAES y, por su remisión, en los artículos 26.1 de la Ley 14/1986, general de sanidad y 54.2 (letras c) y d) de la Ley 33 /2001, general de salud pública. Ambos preceptos legales prevén expresamente ... la posible "suspensión del ejercicio de actividades", así como "cierres de Empresas" o el "cierre preventivo de ... instalaciones" cuando las circunstancias en ellos descritas (.../...) así lo justifiquen. No cabe dudar que circunstancias de ese tipo fueron las que justificaron las medidas que ahora se consideran (.../...).

(.../...)

Adicionalmente, cabe subrayar que el alcance, indiscutidamente restrictivo, del precepto aquí debatido tampoco puede equipararse a la suspensión anteriormente apreciada en lo relativo a la libertad de circulación. En efecto, basta nuevamente la mera lectura de la norma para observar que la "suspensión de actividades" que la misma ordena no es general, sino que está expresamente limitada a ciertos ámbitos de la actividad que constituye su objeto: locales y establecimientos "minoristas", que no se encuentren incluidos entre las numerosas excepciones previstas ("alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o de correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio"); o las "actividades de hostelería y restauración" (que pueden mantenerse, con las obvias limitaciones que ello implica y que también eran apreciables en el ámbito educativo, en tanto sean susceptibles de prestación por vías alternativas, como los "servicios de entrega a domicilio"). Se imponen, así, unas reglas que, por su propia estructura y pese a su amplísimo alcance, se ajustan más a la naturaleza de una limitación muy intensa que a la de una suspensión general.

(.../...)

La constricción extraordinaria del derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 contó pues con fundamento en la Ley Orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES), y no resultó desproporcionada, por lo que se rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada respecto a las medidas examinadas que, en la medida en que cuentan con suficiente respaldo constitucional, tienen capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos (art. 9.1 CE), lo que se traduce en un correlativo deber de soportar dichas limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger."

Por otra parte, el Tribunal Constitucional delimitó además el alcance en su declaración de inconstitucional en lo tocante a eventuales reclamaciones de responsabilidad, diciendo que

"En ese contexto, parece necesario finalmente precisar el alcance de nuestra declaración de inconstitucionalidad, modulando los efectos de la declaración de nulidad:

(.../...)

c) Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de los dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio."

En otros términos, el Tribunal Constitucional ha afirmado, de una parte, que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar las medidas consistentes en la restricción de los derechos derivada de la aplicación del estado de alarma y, de otro lado, que la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto 463/2020, de 14 de abril, no se erige en título generador de la responsabilidad de las Administraciones públicas por sí misma.

Dichas afirmaciones tienen una consecuencia relevante en lo tocante a la calificación de los eventuales daños que se pudieren derivar de la aplicación de las medidas citadas y de la declaración de inconstitucionalidad: les priva de su carácter antijurídico.

La noción de lesión a los efectos de la responsabilidad de las Administraciones públicas no es la vulgar, cualquier perjuicio patrimonial. Solo la lesión en sentido técnico jurídico es indemnizable. Requiere que el perjuicio habido sea precisamente antijurídico. No quiere ello decir que sea resarcible el perjuicio causado antijurídicamente (criterio subjetivo de responsabilidad) sino que solo lo es el perjuicio antijurídico en sí mismo (criterio objetivo). Este concepto se delimita por la inexistencia de un deber de soportarlo a cargo del lesionado (Ley 40/2015, artículo 34.1); es decir, por la ausencia de causas de justificación, no en la comisión del hecho causante sino en la producción respecto al titular del patrimonio lesionado, como viene diciendo este Consejo en múltiples ocasiones. La antijuricidad está pues desplazada desde la conducta subjetiva del causante del daño, donde lo sitúa la responsabilidad civil, al dato objetivo del patrimonio dañado.

La aplicación de lo expuesto al caso examinado lleva, como se ha señalado, a concluir que los eventuales daños que hubiere podido sufrir la reclamante no constituyen una lesión en sentido técnico jurídico. Falta el requisito de su antijuridicidad, conforme con lo dicho por el Tribunal Constitucional en la sentencia antes dictada.

Todo ello lleva pues a desestimar la reclamación formulada con base en el título jurídico de responsabilidad del Estado legislador, sin necesidad de entrar en el análisis de los demás requisitos exigidos por el ordenamiento para apreciar su eventual existencia.

A igual conclusión se debe llegar en relación con la pretensión de que se indemnicen los eventuales daños, no probados, reclamados por un anormal funcionamiento de los servicios de alerta del Ministerio de Sanidad; esto es, con base en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

También en este caso, además de apreciarse la inexistencia de una lesión en sentido técnico jurídico en los términos antes expresados, debe afirmarse la ausencia de una relación de causalidad entre las eventuales lesiones y el funcionamiento del servicio público de alerta sanitaria y de la red nacional de vigilancia epidemiológica. Los informes emitidos por los Ministerios de Sanidad y de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática -obrantes en el expediente- acreditan que los servicios administrativos competentes -Centro Nacional de Epidemiología, Centro Nacional de Microbiología, Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad, etc.- desarrollaron una intensa actividad de información y coordinación con las Comunidades Autónomas y con organismos técnicos y científicos nacionales e internacionales -Organización Mundial de la Salud, Comisión Europea, Comité de Seguridad Sanitaria de la Unión Europea-. Lo hicieron antes de la declaración del estado de alarma y también después. Propusieron y adoptaron las medidas que se consideraron pertinentes a la vista de las circunstancias entonces concurrentes, contándose con el asesoramiento de expertos. Esas medidas se tomaron de acuerdo con el conocimiento científico de la epidemia habido entonces, no resultando desproporcionas a la vista de la situación existente, según ha dicho el Tribunal Constitucional en la sentencia antes citada. Su procedencia o eventual desacierto no pueden, ni considerarse o enjuiciarse conforme a lo conocido con posterioridad -la denominada cláusula hindsight bias o sesgo retrospectivo de la jurisprudencia anglosajona-, ni generar responsabilidad incluso aun cuando fueren mejorables a la vista de los conocimientos adquiridos luego -lo que no ocurre en el caso presente-.

El Consejo de Estado ha señalado en varias ocasiones que los conocimientos sobrevenidos y los avances tecnológicos o científicos posteriores a un hecho no pueden ser tenidos en cuenta, ni para valorar la actuación de los servicios administrativos en un momento anterior, ni para determinar su standard de funcionamiento en ese tiempo. Ha de estarse al estado de conocimiento y de la ciencia en los días en que dicha actuación se produjo.

Los hipotéticos perjuicios sufridos por la parte reclamante no se debieron pues, ni a una falta de ejercicio de las competencias por los servicios administrativos, ni a que las medidas adoptadas por éstos -que estaban encaminadas a minorar los efectos de la situación habida- fueran defectuosas o erróneas. Traen causa de la situación de epidemia habida, a cuya causación resultó completamente ajena la Administración y cuya gravedad e intensidad superó las peores previsiones imaginables. El gran número de fallecimientos, de personas afectadas, de enfermos graves y de ingresos hospitalarios exigió la adopción de medidas extraordinarias a fin de atajar la situación; medidas que, por su excepcionalidad, alteraron el normal desenvolvimiento de la vida cotidiana y resultaron especialmente incómodas y aún gravosas. La epidemia constituyó un acontecimiento insólito, inevitable e incontrolable a la vista del estado de la ciencia en el momento de generarse. Todo este rimero de circunstancias impide apreciar la existencia de una relación de causalidad entre el quehacer de los servicios administrativos y las consecuencias de las medidas administrativas adoptadas.

Finalmente, también la reclamación formulada debe ser desestimada en cuanto invoca una eventual contradicción del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, con el derecho de la Unión Europea. Esa contravención no ha sido declarada por el Tribunal de Justicia. Ni al formular su solicitud, ni aún hoy, la reclamante es titular de acción alguna para instarla. El derecho a accionar es un derecho abstracto, potencial, que solo se convierte en efectivo cuando concurre el presupuesto habilitante para formular la concreta pretensión. En este caso, falta ese presupuesto legalmente establecido: el pronunciamiento jurisdiccional de una contradicción entre el real decreto que declaró el estado de alarma y el derecho europeo. Por consiguiente, no procede tampoco declarar la responsabilidad pública con base en este título.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación sometida a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 24 de febrero de 2022

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA.