Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 16 de septiembre de 2021, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen, con los votos particulares de los Consejeros Sres. Rodríguez- Piñero y Manzanares, que se copian a continuación:

"Por Orden de V. E. de 21 de julio de 2021, con registro de entrada el día 23 de julio siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña ...... ...... ...... , don ...... ...... ...... y doña ...... ...... ...... , como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos dependientes de los ministerios del Interior y de Justicia.

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha 24 de septiembre de 2019 tuvo entrada en el Ministerio de Justicia un escrito formulado por la representación de doña ...... ...... ...... , don ...... ...... ...... y doña ...... ...... ...... , en el que se reclamaba una indemnización por importe de un millón quinientos cuarenta y dos mil ochocientos cincuenta y seis euros (1.542.856 euros), en concepto de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia y vulneración de derechos fundamentales, por los daños morales ocasionados por el asesinato de las menores ...... (seis años) y ...... ...... ...... (dos años), hijas y nietas de los reclamantes, a manos de su padre durante el régimen de visitas establecido en el procedimiento de divorcio. El asesinato se produjo en el domicilio del señor ...... , "de manera violenta y con ensañamiento mientras dormían" -de hecho, se dice en el escrito que se han omitido, en la copia adjunta de las diligencias previas n.º 763/18, fotografías explicitas de las menores porque son "extraordinariamente duras e impactantes" entendiendo innecesaria su inclusión-, suicidándose el padre después arrojándose por la ventana.

Del escrito de reclamación y de la documentación que lo acompaña se desprenden los siguientes hechos:

1.º) Entre doña ...... ...... y ...... ...... existía un procedimiento de divorcio en curso ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón, con número de Autos 1465/2017. Con fecha 9 de enero de 2018, doña ...... ...... acude al Centro de Salud de Castellón con un cuadro de ansiedad provocado por la actitud violenta del padre de sus hijas, que unos días antes había destrozado el carrito de la hija menor en un ataque de ira. Desde el Centro de Salud se ponen los hechos en conocimiento del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Castellón, incoándose diligencias n.º 58/2018, que fueron sobreseídas porque la señora ...... no acudió a ratificar la denuncia "presa del pánico que padecía por si la actitud de ...... ...... pudiera empeorar la situación".

2.º) En el marco del procedimiento de divorcio, el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón acuerda la adopción de medidas provisionales mediante Auto de 14 de febrero de 2018, en el que se otorga la custodia a la madre, se establece un régimen de visitas y estancias de las menores respecto del padre y se fija una pensión alimenticia para las niñas de 400 euros a cargo del progenitor. A partir de entonces, doña ...... ...... es amenazada por su expareja, aportándose al expediente copia de las transcripciones de las grabaciones hechas desde el teléfono móvil de la señora ...... . De las conversaciones aportadas en formato audio y sus transcripciones, interesa poner de relieve que el señor ...... insistía en que lo expuesto por la sentencia no afectaba al régimen de visitas que ellos tenían pactado, insultaba a la señora ...... hablándole en muy mal tono, diciéndole "a ver si te enteras", "no puedo mirarte a la cara" y la llamaba "imbécil", "sinvergüenza", "tonta laba" e "ignorante". En otro de los audios le decía que ella le había arruinado la vida, que le iba a dar "una galleta", que "te vas a quedar sola", "no te voy a dar un puto duro", "al final vamos a acabar todos muertos y yo en la cárcel", y que "tú ya estás sentenciada". Ella pregunta si la va a matar y él contesta que a ella no, que con ella no va a gastar energía. Incluso se oye como la amenaza diciéndole "ya verás lo que va a pasar" -después de ella preguntar sobre qué es lo que va a ocurrir- "te voy a quitar lo que más quieres".

3.º) El día 24 de febrero de 2018, doña ...... ...... interpone denuncia ante la Policía Nacional de Castellón contra ...... ...... en la que manifiesta su temor por la vida de sus hijas, expresa que ha sufrido amenazas y que dispone de las grabaciones que lo acreditan, así como que el señor ...... había destrozado de manera violenta el carrito de la hija menor, había abofeteado a su hija ...... y le había dicho a ella "me estás arruinando" y "ya te puedes ir despidiendo de las niñas". Relata que el acoso de ...... es constante y ella está con tratamiento ansiolítico. En el atestado policial en el que se recoge la denuncia (atestado n.º 3036/18), consta una "diligencia sobre valoración del riesgo" en la que se concluye un nivel de riesgo bajo, siguiendo el sistema establecido en la Instrucción 10/2007 de la Secretaría de Estado de Seguridad, en la que se aprobaba el Protocolo para la valoración policial de nivel de riesgo de violencia contra la mujer, en los supuestos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, y su comunicación a los órganos Judiciales y al Ministerio Fiscal modificada en la Instrucción 5/2008. Se dice en el escrito que el protocolo empleado estaba obsoleto y derogado, pues el entonces vigente era el previsto en la Instrucción 7/2016 de la Secretaría de Estado, en la que tampoco, sin embargo, se contiene un "protocolo de valoración de riesgo de muerte ni de valoración del riesgo para las hijas menores".

En virtud de esa denuncia -que consta fue formulada en la madrugada del día 24 de febrero de 2018, a las 02:15 de la madrugada- se celebró ese mismo día comparecencia ante el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Castellón, en funciones de guardia, solicitando medidas de protección para las menores orientadas a suspender el régimen de visitas acordado y a reintegrar a las menores a su madre, por entender que existía una situación objetiva de riesgo. El Ministerio Fiscal se opuso a la adopción de la medida, dictándose auto por el que se denegaron las medidas de protección solicitadas.

4.º) El 26 de febrero de 2018, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Castellón volvió a tomar declaración a doña ...... ...... ...... , pero únicamente en relación con las diligencias previas n.º 58/18 que se habían incoado en virtud de la denuncia interpuesta por el médico que la atendió en el centro de salud el día 9 de enero 2018, sin que en esta declaración estuviera presente ningún representante del Ministerio Fiscal.

En el Juzgado de Violencia de la Mujer se acordó acumular a las diligencias previas n.º 58/18 a las diligencias previas n.º 149/2018.

El martes 28 de febrero siguiente, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Castellón, tuvo lugar por segunda vez en cuatro días la comparecencia de la denunciante para la adopción de la orden de protección interesada. En este caso el Ministerio Fiscal sí interesó la adopción de la orden de protección extensible para las niñas, si bien la jueza la denegó mediante auto, que es recurrido en reforma, resultando el recurso desestimado.

Consta en el escrito de reclamación que durante las actuaciones descritas la policía no requirió fotografías -de las que ella sí disponía- relativas al destrozo del carrito, ni realizó investigación alguna en relación con los antecedentes y entorno del denunciado; así como que tampoco tuvo noticias con posterioridad, ni de la policía ni del juzgado.

5.º) El 25 de septiembre de 2018, en la ciudad de Castellón, las niñas son asesinadas por su progenitor, ...... ...... , en el domicilio de este, donde pernoctaban conforme a lo establecido en las medidas provisionales acordadas en el procedimiento de divorcio que se tramitaba ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón. El asesinato se realizó de manera cruel y especialmente dramática.

Los reclamantes solicitan una "indemnización total en concepto de daños morales por importe de UN MILLON QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS (1.542.856,00 euros), más los intereses legales que correspondan", a causa de un funcionamiento anormal del Ministerio del Interior y de la Administración de Justicia.

Por lo que respecta al Ministerio de Justicia, los reclamantes sostienen la existencia de nexo causal entre "la falta de diligencia de la Administración de Justicia y el resultado, que no es atribuible a causa de fuerza mayor, pues es a la Administración de Justicia a quien se acude a pedir protección, está identificada la amenaza que se proyecta sobre la vida de dos niñas menores de edad, está identificado el autor de las amenazas y de otro lado, existen medios y herramientas legales al alcance de la Administración para articular una protección efectiva sobre las menores amenazadas". Consideran que la actuación de la Administración de Justicia vulneró de manera flagrante derechos fundamentales que son de obligada observancia por el Estado español, aduciendo la infracción de los artículos 14, 15 y 24 de la Constitución, así como determinados preceptos de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea; del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; de la Convención sobre los derechos del niño y, muy en concreto, de los artículos 26 y 51 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer (Convenio de Estambul). Insisten en que el objeto de la reclamación no es el error judicial cometido por los juzgados que decidieron denegar la orden de protección interesada, sino el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, que sitúan en la "inacción de las Administraciones que debían proteger a las menores", en el hecho de que "el sistema judicial ignoró en su conjunto a las menores", denunciando inactividad del fiscal, del juzgado y de los Servicios Psicosociales, que, según se señala, no escucharon ni exploraron en momento alguno a las menores, a pesar de venir así impuesto por la normativa que citan, que, en su parecer, no fue observada.

En cuanto al Ministerio del Interior, los reclamantes consideran que "es corresponsable del resultado final causado a mi representada, que acudió por las vías legales a pedir auxilio y se le aplicaron protocolos obsoletos para la valoración del riesgo y para la protección de los menores expuestos". Entienden que en el caso denunciado se evaluó un "riesgo bajo" aplicando un protocolo de Valoración de Riesgo obsoleto y derogado, ni siquiera el establecido por la Instrucción 7/16 de la Secretaría de Estado, que "aunque inútil para la determinación del riesgo de muerte o de valoración de riesgo para las menores, era el vigente".

La cantidad reclamada es de 1.542.856 euros por los daños morales causados a los reclamantes, de los cuales, 1.200.000 euros se interesan para la madre de las menores, doña ...... ...... ...... , y 171.428 euros para cada uno de los abuelos maternos, don ...... ...... ...... y doña ...... ...... ...... , más los intereses legales correspondientes.

El escrito se acompaña, entre otros documentos, de los siguientes:

- Copias de las escrituras de poder de doña ...... ...... ...... , don ...... ...... ...... y doña ...... ...... ...... para la actuación en su nombre y representación del letrado don ...... ...... (documentos 1 y 2).

- Copia parcial de las diligencias previas n.º 763/18, incoadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Castellón (documento 3).

- Certificados de defunción de ...... ...... ...... y ...... ...... ...... , respectivamente (documentos 4 y 5).

- Copia del libro de familia de la reclamante doña ...... ...... y copia del libro de familia de los reclamantes don ...... ...... y doña ...... ...... , que acredita su condición de abuelos de las menores asesinadas (documentos 6 y 7). - Copia de las transcripciones de las grabaciones, que fueron presentadas junto al soporte de audio, ante el juzgado. (documentos 8, 9 y 10).

- Copia del atestado incoado en la Comisaria de Castellón (documento 11).

- Acta de comparecencia ante el juzgado de guardia y auto denegando la orden de protección (documento 12).

- Copia del auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Castellón, denegatorio de la orden de protección solicitada, recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de doña ...... ...... y auto por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto (documentos 13, 14 y 15).

- Escrito del Ministerio Fiscal de 8 de mayo de 2018 solicitando el sobreseimiento provisional de las diligencias previas número 58/18 en tanto que, de lo actuado, "no resulta debidamente acreditada infracción penal alguna relacionada con la violencia de género".

Segundo.- La Subdirección General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal acusó recibo del escrito de reclamación e inició la tramitación del expediente administrativo, durante la cual se produjeron diversas circunstancias entre las que resulta preciso reseñar:

- El 3 de diciembre de 2019 la representación de los interesados formuló escrito aclarando que aun cuando en el acuse de recibo remitido por el Ministerio de Justicia consta que la reclamación lo es por error judicial, lo cierto es que, como se consigna en el primer folio del escrito presentado el 24 de septiembre de 2019, la pretensión que se actúa lo es por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

- El 20 de enero de 2020 la Secretaría de Estado de Justicia remitió escrito a los interesados inadmitiendo a trámite la reclamación por considerar que la reclamación debía serlo por error judicial y se había formulado sin previa sentencia declarativa del referido error.

- El 26 de febrero de 2020 se interpuso recurso de reposición contra la referida resolución solicitando su anulación. Se aportan varias sentencias del Tribunal Supremo que sustentan la pretensión de articular la reclamación por la vía del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

- El 14 de julio de 2020 el Ministro de Justicia resolvió estimar parcialmente el recurso de reposición, anulando la resolución de 20 de enero anterior y admitiendo a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial, pero desestimando la pretensión resarcitoria en la medida en la que para poder pronunciarse al respecto es precisa la tramitación del oportuno procedimiento.

Tras solicitar la remisión de las actuaciones a los Juzgados de Violencia sobre la mujer número 1 de Castellón y de Instrucción número 4 de Castellón, se remitió el expediente al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

A.- El 16 de diciembre de 2020 tuvo lugar la emisión del preceptivo informe, en el que el Consejo General del Poder Judicial concluye, con el voto en contra de uno de sus vocales, que en el procedimiento que dio lugar a la reclamación no se ha producido un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, por entrar la reclamación dentro del ámbito propio del error judicial.

Señala que "de acuerdo con la consolidada jurisprudencia, el funcionamiento anormal abarca "cualquier defecto en la actuación de los juzgados y tribunales, concebidos como complejo orgánico en el que se integran diversas personas, servicios, medios y actividades" y el deslinde entre este título y el título consistente en el error judicial "viene dado porque el supuesto de error judicial se constriñe a aquellos casos en que el error se produce en el ejercicio de la función jurisdiccional propiamente dicha", mientras que "el de funcionamiento anormal abarca aquellos otros en los que la anormalidad procede de la actuación de los funcionarios o colaboradores del órgano judicial"" (STS de 3 de octubre de 2016, ECLI:ES:TS:4322/2016, entre otras muchas)". Continúa que, si se deslindan las distintas fuentes de imputación, resulta que el Ministerio Fiscal ha actuado en ejercicio de competencias propias y en uso del relativamente amplio margen de apreciación que el ordenamiento jurídico le permite, y siguiendo el procedimiento establecido, por lo que no es posible apreciar la existencia del funcionamiento anormal que los reclamantes denuncian. En lo concerniente al funcionamiento de la Administración de Justicia, refiere el informe que los reclamantes consideran anormal la actividad del juzgado, alegando que en las distintas resoluciones dictadas por los juzgados no se citó a las menores, para las que se solicitaba la orden de protección, ni se las exploró ni se solicitó la intervención de los servicios psicosociales adscritos al juzgado, si bien estas cuestiones son -a juicio del CGPJ- reproches formulados en relación con el ejercicio de la potestad jurisdiccional, con base en razones ajenas al concepto de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia que por ello se encuadran de forma natural en el ámbito conceptual propio del error judicial, "cuya valoración no puede realizar ese Consejo". Concluye, por todo lo anterior, que no cabe apreciar en este caso un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

B.- Otorgado trámite de audiencia, la representación de los reclamantes formuló alegaciones mediante escrito de fecha 16 de febrero de 2021. Señala que el Ministerio de Justicia ya admitió ab initio, al resolver el recurso de reposición, que la vía adecuada para tramitar la reclamación era la del funcionamiento anormal y añade que, en todo caso, el informe del CGPJ no es vinculante. Tras reiterar las pretensiones esgrimidas en el escrito inicial, insiste en que tanto la jueza de Violencia sobre la mujer de Castellón como todos los jueces y tribunales han venido considerando correctas las diligencias de valoración del riesgo cuando sabían (o deberían haber sabido) que había entrado en vigor la Instrucción 4/2019 de la Secretaría de Estado de Interior, de 6 de marzo.

Añade, a efectos de valoración de la indemnización solicitada, que tanto la madre como los abuelos de las niñas sufren terribles secuelas psicológicas y aporta como documentos adjuntos, informes psicológicos de doña ...... ...... y don ...... ...... , carta personal del Fiscal General del Estado a la señora ...... , Informe del Síndic de Greuges de la Generalidad Valenciana e Informe anual del Defensor del Pueblo en el que se hace referencia al asunto por el que se reclama. Se dice que no consta informe psicológico de doña ...... ...... , abuela de las niñas, porque objeta cualquier tipo de tratamiento o ayuda, y que fue ella quien entregó a las niñas a su padre para cumplir el régimen de visitas el día del asesinato, lo que le ha provocado un trauma emocional que la mantiene postrada en su vivienda con rechazo a cualquier contacto social.

C.- El 25 de mayo de 2021 emitió propuesta de resolución el Secretario de Estado de Justicia en la que, tras un extenso análisis de los hechos, concluye que procede la estimación parcial de la reclamación en la cuantía de 800.000 euros para doña ...... ...... (400.000 euros por cada una de las hijas fallecidas) y 100.000 euros para cada uno de los abuelos, además de los intereses legales correspondientes.

Discrepa el Ministerio de Justicia de las conclusiones del Consejo General del Poder Judicial en lo concerniente al procedimiento a seguir para la exigencia de responsabilidad patrimonial y esgrime al respecto la interpretación dada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 2 de junio de 2016 (recurso de casación núm. 148/2015), acerca de la distinción entre el error judicial y el funcionamiento de la Administración de Justicia, en la que se dice que "no cabe duda que el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia está sujeto en nuestro Ordenamiento Jurídico a un tratamiento diferenciado respecto del error judicial. Mientras la indemnización por causa de error debe ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca, a tenor del artículo 293.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la reclamación por los daños causados como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia no exige una previa declaración judicial, sino que se formula directamente ante el Ministerio de Justicia, en los términos prevenidos en el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. (...) Si bien el tratamiento diferencial que el Título V de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala en los artículos 292 y 293 para el ejercicio de la acción de responsabilidad, según se trate de daños causados en cualquiera de los bienes o derechos por error judicial y los que dimanen o sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, no puede considerarse acabado en las anteriores consideraciones, pues, según señalamos en la citada sentencia de dieciocho de abril de dos mil cuatro -fundamento jurídico sexto- "la inexistencia del error judicial al que pueda imputarse directamente el resultado dañoso producido (...) no releva al Tribunal de examinar si el mismo puede ser imputado causalmente a circunstancias determinantes de anormal funcionamiento de la Administración de Justicia". Conforme a lo anterior, hemos admitido la posibilidad que aun cuando la acción hubo de plantearse, en pura técnica jurídica, en el marco del "error judicial", pueda también contemplarse dentro del concepto amplio de funcionamiento de la Administración de Justicia del artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Sentado lo anterior, recuerda los hechos habidos antes del fatal desenlace por el que ahora se reclama y pone de relieve que "una mujer que decidió confiar al Estado sus bienes más preciados, acudiendo en demanda de protección para sus hijas menores ante el temor de que su padre pudiera atentar contra su derecho a la vida, y a la que el conjunto del sistema especialmente diseñado para ello, muy lamentablemente, no consiguió amparar debidamente. Siendo estos los hechos más relevantes que hay que tomar en consideración para resolver la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, cabe ahora preguntarse si la Administración de Justicia hizo cuanto estaba entre sus facultades para evitar el fatal desenlace que, finalmente, acaeció, o si, por el contrario, su actuación no fue la exigible y debida en un caso como el presente" y para dar respuesta a esa pregunta identifica tres premisas:

La primera, el valor incalculable que los menores representan en nuestro sistema jurídico; la segunda, referida a la especial gravedad de la violencia que sufren los menores en el ámbito familiar y que fue destacada por la exposición de motivos de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, cuando señala que "... Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género", y una tercera referida a la violencia ejercida sobre la mujer que, según señala la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de julio de 2018 (recurso de casación n.º 1002/2017), es, sin duda, el supuesto de mayor gravedad de la desigualdad de la mujer en la sociedad actual. A lo expuesto añade una última premisa cual es la de que no hay forma más perversa de violencia sobre la mujer que aquella que se ejerce a través del maltrato a sus hijos, llegando en el caso más extremo de quitarles la vida para infligirles un daño absoluto y perpetuo.

Por ello y no obstante lo concluido por el Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio de Justicia estima que el relato de los hechos evidencia el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia que denuncian los reclamantes, concretado en un fallo en cadena y sistémico del conjunto orgánico de personas y servicios integrados en los dos juzgados que intervinieron tras la interposición de la denuncia y que provocó que ninguna de sus titulares estuviera en condiciones de poder ponderar debidamente el riesgo real que existía para la vida de las hijas de doña ...... ...... y que, por tanto, no fueran capaces de detectar que el temor que les trasladó en relación con la integridad física de sus hijas no era un mero pálpito o sentimiento irracional, ni una argucia instrumental en relación con el procedimiento de divorcio que se encontraba en tramitación, sino un miedo real, fundado y basado en indicios y señales que lo precedían. Por ello considera que el funcionamiento anormal fue anterior a la adopción de las resoluciones judiciales y permanece durante la tramitación de las actuaciones penales, condicionándolas de raíz.

Señala la propuesta de resolución del Ministerio de Justicia que a lo largo de las actuaciones no fueron prioritarios, ni especialmente tenidos en cuenta a fin de resolver sobre las medidas cautelares que se interesaron, ni las niñas ni sus intereses, con total olvido de lo que exige la Ley Orgánica 1/1996 y el artículo 31 del Convenio de Estambul, así como que el fallo que se detecta es global y transversal a su funcionamiento. Añade que, a lo largo de las distintas actuaciones penales, ninguno de los intervinientes se apercibió de que la inicial valoración de riesgo de violencia contra la mujer efectuada por la Policía Nacional al tiempo de la denuncia -y que arrojó un resultado de riesgo bajo-, se llevó a cabo sin analizar las necesidades de protección de las menores que constituían, el único bien que se intentaba proteger mediante la presentación de la denuncia.

Por todo lo anterior concluye que existe un daño efectivo y un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia además de una evidente relación de causalidad entre este funcionamiento anormal y el perjuicio causado a los reclamantes, de manera que procede estimar la pretensión resarcitoria.

A los efectos de su cuantificación trae a colación la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2018, que en un supuesto de asesinato de una menor por su padre durante una estancia correspondiente al régimen de visitas, "no albergó duda alguna en apreciar la concurrencia de los anteriores requisitos, declarando tanto la existencia de un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia como de relación de causalidad entre ese funcionamiento y el daño que, tan trágico desenlace, ocasionó a la madre de la menor" y cuantificó el daño moral ocasionado a la madre de la menor asesinada en un total de 600.000 euros, valoración que toma en consideración para el cálculo de las reparaciones procedentes en este caso. La solicitud de reclamación pide un total de 1.200.000 euros, esto es, el doble de lo reconocido en aquella sentencia "... al ser, desgraciadamente, dos las víctimas hijas de mi representada, las únicas que tenía", si bien la propuesta descarta el automatismo de duplicación de la cantidad que propugnan los reclamantes y propone una indemnización de 800.000 euros, en tanto que la sentencia referida tomaba en consideración además del daño moral ocasionado a la madre por la muerte de la menor y el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia apreciado, la vulneración de derechos fundamentales y el daño que se le infligió a consecuencia del largo y penoso peregrinaje administrativo y judicial a que fue sometida hasta que, finalmente, pudo ver reconocido su derecho a ser indemnizada por el Estado, "peregrinaje éste que (...) no padecerán los aquí reclamantes, debido a la propuesta de estimación que se va a realizar...".

Por último y tomando en cuenta el profundo dolor que el suceso ha causado a los abuelos de las menores, no solo en tanto que abuelos de las niñas fallecidas sino también como padres de la señora ...... , concluye que procede indemnizar a doña ...... ...... ...... en la cantidad de 100.000 euros y a don ...... ...... ...... en la cantidad de 100.000 euros.

Tercero.- Tras la presentación del oportuno escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial en el Registro del Ministerio del Interior, Secretaría General Técnica, Área de Indemnizaciones, se procedió a tramitar, en el marco del referido departamento ministerial, el correspondiente expediente, de cuya instrucción deben destacarse los siguientes trámites:

1) Se ha incorporado toda la documentación relativa al procedimiento habido con ocasión de las denuncias, de cuyo contenido es preciso hacer referencia al formulario de solicitud de orden de protección cumplimentado ante la Dirección General de la Guardia Civil el 24 de febrero de 2018, en el que consta que la madre de las niñas ha sido lesionada psicológicamente, pide que se prohíba a la persona denunciada acercársele a ella o a sus hijas, no quiere que estas convivan con su padre y solicita que se suspenda el régimen de visitas.

2) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el 15 de octubre de 2019 se solicitó informe al Gabinete de Coordinación y Estudios de la Secretaría de Estado de Seguridad. Emitido este el 11 de noviembre siguiente, señala:

a. La reclamación de responsabilidad patrimonial es extemporánea, pues tuvo entrada en el Ministerio del Interior el 2 de octubre de 2019 cuando los hechos tuvieron lugar el 25 de septiembre de 2018.

b. Aunque la diligencia sobre valoración de riesgo incluida en el atestado instruido tras la denuncia hace referencia a la Instrucción 10/2007 de la Secretaría de Estado de Seguridad para cumplimentar el formulario de valoración de riesgo de malos tratos en el ámbito familiar, tal redacción es consecuencia de un error formal, pues el caso de la denunciante fue tratado y valorado conforme a la Instrucción 7/2016 entonces vigente. Se trata de una aplicación telemática cuyo contenido es objeto de constante actualización.

c. Los funcionarios policiales activaron los procedimientos y medidas contempladas en las normas y protocolos vigentes en ese momento sin que la causación del suceso pueda ser atribuido a la utilización de protocolos obsoletos.

3) Otorgada audiencia a los interesados, estos formularon alegaciones en fecha 28 de mayo de 2020 en las que expresaron su oposición con el contenido del informe, señalando que la reclamación fue presentada en plazo como se acredita con documento que se aporta y que atestigua que la presentación tuvo lugar en la Oficina 00000512, Registro General del Ministerio del Interior, el 24 de septiembre de 2019.

También discrepan en lo concerniente al protocolo empleado para la valoración del riesgo, pues este - incluso el contenido en la Instrucción 7/2016 - incumplía el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011) al no incluir valoración del riesgo de letalidad ni la situación de los menores expuestos a violencia.

4) El 15 de julio de 2020 emitió propuesta de resolución el Secretario General Técnico del Ministerio del Interior, que tras extractar los antecedentes y exponer los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial a cargo de la Administración pública, cita el dictamen número 309/2019, de 30 de mayo, del Consejo de Estado, en un caso dice de las mismas características, y señala que al igual que entonces se concluyó, las "actuaciones por parte de los agentes a los que se imputa la responsabilidad (...) en modo alguno puede ser considerada negligente o errónea desde el punto de vista profesional".

Refiere que en relación con las medidas de protección en casos de violencia de género no puede exigirse a la Administración algo imposible como es predecir posibles homicidios o asesinatos por parte de sujetos que, como en el presente caso, no presentaban antecedentes penales ni episodios previos de violencia doméstica.

Respecto de lo expuesto por los reclamantes acerca del incumplimiento del Convenio de Estambul reconoce que el protocolo aplicado fue insuficiente al no tener en cuenta aspectos de vital importancia como es la protección de los menores a cargo de la víctima en posible situación de vulnerabilidad, aspecto que sí ha sido tomado en consideración en la nueva versión de los Formularios de Evaluación de Riesgo mediante la Instrucción de la Secretaría de Estado de Seguridad 4/2019, de 13 de marzo. Por ello reconoce un mal funcionamiento del Ministerio del Interior respecto a la insuficiencia de los protocolos existentes en el momento de los hechos y toma en consideración, a los efectos de calcular la indemnización que corresponde reconocer a los reclamantes, la Tabla de Indemnizaciones por causa de muerte establecida en el anexo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. De conformidad con el mismo, considera que a la señora ...... ...... , en tanto que progenitora, le correspondería la cantidad de 70.000 euros, que minorada en un 50 % (se infiere del informe que esta reducción responde a la participación del padre en la producción del daño), arrojaría un total de 35.000 euros por cada una de las niñas.

Añade que, dadas las circunstancias tan dramáticas del caso, se considera pertinente aumentar la cantidad resultante en virtud del "perjuicio excepcional" contemplado en la norma referida, siendo la cantidad resultante total de 87.500 euros para la madre. En cuanto a los abuelos, dado que a raíz de la separación de los domicilios de los cónyuges tras el divorcio sí existió convivencia, se considera necesario resarcir a cada uno de ellos en la cantidad de 10.000 euros minorada en un 50 % por cada niña y, por tanto, un total de 10.000 euros para cada uno de los abuelos, incrementada en un 25 % de conformidad con el mismo tenor expresado con anterioridad, hasta alcanzar un total de 12.500 euros cada abuelo materno.

Cuarto.- Los expedientes tramitados por los ministerios del Interior y de Justicia fueron remitidos al Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, junto con las correspondientes propuestas de resolución.

A la vista de tales propuestas y sobre la base de los propios argumentos contenidos en ellas, el referido ministerio formuló propuesta de resolución parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, reconociendo "el derecho de los reclamantes a ser indemnizados en las siguientes cuantías:

- Por lo que respecta al Ministerio del Interior: OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS EUROS (87.500 euros) para D.ª ...... ...... ...... ; DOCE MIL QUINIENTOS EUROS (12.500 euros) para D. ...... ...... ...... ; y DOCE MIL QUINIENTOS EUROS (12.500 euros) para D.ª ...... ...... ...... .

- Por lo que respecta al Ministerio de Justicia: OCHOCIENTOS MIL EUROS (800.000 euros) para D.ª ...... ...... ...... ; CIEN MIL EUROS (100.000 euros) para D. ...... ...... ...... ; y CIEN MIL EUROS (100.000 euros) para D.ª ...... ...... ...... ".

Quinto.- El Abogado del Estado-jefe en el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, informó favorablemente la propuesta de resolución parcialmente estimatoria el 8 de julio de 2021, por considerarla ajustada a derecho.

En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I.- La consulta versa sobre la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado formulada por doña ...... ...... ...... , don ...... ...... ...... y doña ...... ...... ...... , como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos dependientes del Ministerios del Interior y de la Administración de Justicia, consistente en el asesinato de las hijas y nietas de los reclamantes, de dos y seis años, a manos de su padre durante la estancia en su domicilio en el marco del régimen de visitas acordado judicialmente en el proceso de divorcio .

II.- La reclamación ha sido formulada por quien ostenta la correspondiente legitimación y la acción de responsabilidad patrimonial ha sido ejercida en el plazo de un año legalmente previsto. Aun cuando durante la tramitación del procedimiento se han planteado algunas vicisitudes al respecto, las eventuales dudas sobre la extemporaneidad de la acción han sido despejadas y todas las Administraciones públicas intervinientes han reconocido que la reclamación se ha formulado dentro del plazo legalmente previsto.

III.- En lo concerniente al procedimiento tramitado en relación con la reclamación de responsabilidad patrimonial, esta se ha dirigido a los ministerios de Justicia y del Interior, se ha sustanciado el expediente con una fase instructora y trámite de audiencia en cada uno de los departamentos con competencias concurrentes en el presente caso, y se han formulado las correspondientes propuestas de resolución.

En la medida en la que la resolución que finalmente se dicte afecta a dos ministerios, se ha elaborado -y se somete a consulta- una propuesta del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática al que corresponde el pronunciamiento administrativo único final en virtud del artículo 24.1.f) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que tras la modificación operada por la disposición final tercera, doce, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dispone que "cuando la disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados".

Como ha señalado el Consejo de Estado en su Memoria de 2011, las disposiciones y las resoluciones a que se refiere el artículo 24.1.f) referido, no son actuaciones de mera expedición que formalicen acuerdos adoptados en otro foro, como ocurre con las órdenes ministeriales, a cargo del Ministro de la Presidencia cuando "la competencia corresponda a distintos Ministros", a que se refiere el anterior apartado e) del mismo artículo 24.1; ni tampoco se refiere el apartado f) a órdenes que sean virtualmente aprobatorias de las propuestas de los ministros interesados.

Antes bien, la orden del Ministro de la Presidencia es el instrumento que define el contenido final de la disposición o el que resuelve el expediente administrativo y esta función supone actuar de conformidad con criterios propios, produciendo un acto administrativo dotado de coherencia interna y congruencia con las cuestiones planteadas, lo cual solo corresponde si la resolución se enfoca como tal y no como una decisión meramente aprobatoria o desaprobatoria. Por ello es necesario que se hayan producido con anterioridad propuestas de los departamentos interesados y que sean valoradas y tenidas en consideración por el Ministerio de la Presidencia a los efectos de fundamentar la decisión final que le corresponde adoptar. Pero, como el concurso de varios departamentos en el mismo asunto conlleva la posibilidad de que sus criterios respectivos no sean siempre conformes entre sí, que diverjan en la apreciación de los aspectos fácticos o jurídicos o incluso, que concluyan soluciones incompatibles, el ordenamiento jurídico atribuye al Ministro de la Presidencia la resolución del procedimiento como un acto de ejercicio de una competencia propia, integradora de la actuación de la Administración. Por lo expuesto resulta inadecuada la práctica de preservar las propuestas de los departamentos interesados mediante su yuxtaposición en una resolución final que, además en este caso, aflora la contradicción de proponer dos cuantías indemnizatorias distintas respecto de las que no se aclara si son acumulativas o si la menor se subsume en la de montante mayor.

IV.- Llegado este punto, es preciso analizar la actuación de los servicios dependientes del Ministerio del Interior y de la Administración de Justicia para determinar si concurren los requisitos legalmente establecidos para reconocer algún género de responsabilidad a cargo del Estado, y que son la existencia de una lesión actual, individualizada, evaluable económicamente y efectiva, que su producción sea imputable a la acción u omisión de la Administración pública y que entre la producción de ese daño y la actuación u omisión administrativa exista una relación de causalidad directa e inmediata.

Para abordar el eventual concurso de tales requisitos, se procederá a analizar por separado las actuaciones de los servicios dependientes de los distintos departamentos ministeriales intervinientes, sin perjuicio de llevar a cabo en un momento ulterior una valoración de conjunto de los hechos acontecidos y de su relación con el funcionamiento de la Administración.

En lo concerniente a la actuación llevada a cabo por los servicios dependientes del Ministerio del Interior, es preciso diferenciar dos aspectos distintos: en primer lugar, la aplicación al procedimiento de valoración del riesgo de un protocolo obsoleto (1) y, en segundo lugar, la actuación posterior a las denuncias (2).

1.- Actuación en relación con la denuncia: protocolo obsoleto

En primer lugar, y como ha quedado acreditado en antecedentes, el protocolo para la valoración policial de nivel de riesgo de violencia contra la mujer que se aplicó fue el contenido en la Instrucción 10/2007, de la Secretaría de Estado de Seguridad, cuando el vigente en el momento del proceso de divorcio y de las denuncias habidas a continuación, era el previsto en la Instrucción 7/2016 de la Secretaría de Estado de Seguridad en la que se aprobaba el Protocolo para la valoración policial de nivel de riesgo de violencia contra la mujer, en los supuestos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, y su comunicación a los órganos judiciales y al Ministerio Fiscal.

2.- Actuación de los servicios dependientes del Ministerio del Interior con posterioridad a la denuncia

Por otro lado, resulta necesario traer a colación el contenido del adjunto I de la Instrucción 7/2016, de la Secretaría de Estado de Seguridad, vigente en el momento de los hechos, por la que se establece un nuevo protocolo para la valoración policial del nivel de riesgo de violencia de género (Ley Orgánica 1/2004) y de gestión de la seguridad de las víctimas, que contempla una serie de medidas policiales de protección a adoptar en función de los niveles de riesgo estimado. Interesa aquí poner de relieve que, para un supuesto calificado como de nivel de riesgo bajo -que fue el que se estableció para la reclamante y sus hijas- la norma referida establece una serie de medidas obligatorias, como son: • Facilitar a la víctima números de teléfono de contacto permanente (24 horas) con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad más próximas. • Contactos telefónicos esporádicos con la víctima. • Comunicación al agresor de que la víctima dispone de un servicio policial de protección. • Recomendaciones sobre autoprotección y modos de evitar incidentes. • Información precisa sobre el servicio de teleasistencia móvil. • Derivación de la víctima hacia los servicios sociales y asistenciales que correspondan a su domicilio, recomendándole encarecidamente que se informe de los recursos a su disposición, especialmente los que tengan que ver con su seguridad: puntos de encuentro, viviendas de acogida, etc. • Informar a la víctima sobre las recomendaciones que, para este nivel de riesgo, se establecen en el diseño del Plan de Seguridad del adjunto II. • Si el agresor tiene licencia de armas, requerirle para que las entregue voluntariamente al cuerpo policial actuante. Posteriormente requerir orden a la Autoridad Judicial competente para la retirada del permiso de armas.

Además de las medidas obligatorias, la Instrucción referida contempla, para el supuesto de riesgo bajo, una serie de medidas complementarias, como son: • Contactos personales, esporádicos y discretos, con la víctima (acordar con ella la conveniencia de emplear o no uniforme y/o vehículos con distintivos). • Confección de una ficha con los datos relevantes de la víctima y del agresor, que llevará el personal de patrulla. • Acompañamiento al denunciado a recoger enseres en el domicilio, si la Autoridad Judicial acuerda su salida de este.

Ninguna de estas medidas fue aplicada, pues el protocolo que se tuvo en consideración no fue el 7/2016, sino el anterior y no vigente contemplado en la instrucción 10/2007, de la Secretaría de Estado de Seguridad. Pero es que la aplicación por error de este protocolo obsoleto tampoco se llevó a cabo de manera correcta, pues no se adoptaron las actuaciones a tomar en consideración para la valoración del riesgo (los antecedentes del agresor y su entorno, sus circunstancias sociales, económicas y laborales, y la retirada de denuncias y la renuncia de la víctima al estatuto de protección concedido) y las medidas a adoptar (necesidad de llevar a cabo evaluaciones periódicas para mantener actualizada la medición del riesgo, nuevas entrevistas con la víctima y personas de su entorno -en el caso de riesgo bajo al menos mensualmente-, remisión al órgano judicial y al Fiscal competentes información sobre cada una de las estimaciones de la evolución del nivel de riesgo que se realicen periódicamente) tampoco fueron observadas y debidamente cumplimentadas. En definitiva, a la vista de todo lo expuesto no puede sino concluirse que ha existido un mal funcionamiento de los servicios dependientes del Ministerio del Interior, como el propio departamento ministerial ha reconocido en su propuesta de resolución.

V.- En lo concerniente al funcionamiento de la Administración de Justicia, es preciso recordar que, como consta en antecedentes, el Consejo General del Poder Judicial no ha apreciado su concurso por considerar que las pretensiones de los reclamantes tienen su encaje adecuado en la figura del error judicial, pues su disconformidad lo es con el ejercicio de la función jurisdiccional en tanto que no se adoptaron las medidas de protección solicitadas.

Sin perjuicio de ser esto cierto, también lo es que el funcionamiento anormal abarca cualquier defecto en la actuación de los juzgados y tribunales, concebidos como complejo orgánico. En este sentido y trayendo a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2016 (recurso de casación número 148/2015) -citada por el Ministerio de Justicia en su informe-, refiriendo otras anteriores (entre ellas las sentencias de 15 de diciembre de 2009 y de 18 de abril de 2000 - recursos números 289/2008 y 1311/1996), mientras que el error judicial consiste en "la desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible en una resolución rompe la armonía del orden jurídico o en la decisión que interpreta equivocadamente el ordenamiento jurídico, si se trata de una interpretación no sostenible por ningún método interpretativo aceptable en la práctica judicial", el funcionamiento anormal abarca "cualquier defecto en la actuación de los juzgados y tribunales concebidos como complejo orgánico en el que se integran diversas personas, servicios, medios y actividades"; o como señala la STS de 3 de octubre de 2016, aquellos supuestos en los que el error procede de la actuación de los funcionarios o colaboradores del órgano judicial.

Deben tenerse en cuenta dos aspectos determinantes en la contraposición del error judicial -en cuya consideración este dictamen no entra- y el funcionamiento anormal de los servicios dependientes del Ministerio del interior y los de la Administración de Justicia. El primero es que su relación no se produce en términos de exclusión necesaria de manera que la eventualidad de que se pudiera haber producido el primero suponga la desconsideración del segundo bloqueando así la aplicación del artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así puede inferirse de las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2004 y de 2 de junio de 2016. El segundo aspecto que tomar en consideración, de conformidad con lo razonado por el Ministerio de Justicia, es que la actuación de los servicios del Ministerio del Interior y la Administración de Justicia tienen o pueden tener un efecto condicionante en la percepción de los hechos por parte de los titulares de los órganos judiciales.

Baste a estos efectos, acudir a las descripciones respecto de lo primero -servicios dependientes del Ministerio del Interior-, que se contienen en los artículos 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto a su actuación en funciones de policía judicial y, más específicamente, en el artículo 31 de la Ley 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género relativo a la actuación y funciones en la materia de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

En el presente caso, los reclamantes no cuestionan el sentido de una o varias resoluciones judiciales, sino el funcionamiento anormal de los distintos servicios integrantes de la Administración de Justicia. Así se pone de manifiesto en la posición del Ministerio Fiscal -que no se adhirió a la orden de protección solicitada para las menores-, en la actuación del Juzgado de Instrucción número 4 de Castellón en funciones de guardia -que no se apercibió de que la valoración del riesgo se había llevado a cabo con un protocolo obsoleto-, o en la tramitación del procedimiento ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Castellón -que no escuchó a las menores ni pidió un informe psicológico del padre de las pequeñas-. Cada una de estas actuaciones por separado y todas en su conjunto permiten afirmar que el funcionamiento de la Administración de Justicia, no alcanza los estándares exigibles.

VI.- Se infiere de todo lo expuesto en los párrafos antecedentes que ha existido un funcionamiento anómalo de los servicios dependientes del Ministerio del Interior y de la Administración de Justicia, funcionamiento que ha tenido una incidencia directa en la producción del daño por el que se reclama, existiendo una relación de causalidad entre la ausencia de medidas de protección -por la insuficiente valoración del riesgo- y el trágico resultado de muerte de las menores, de manera que, con un grado de probabilidad suficientemente significativo, la adopción de las oportunas medidas de protección, habría podido evitar la producción del daño. No puede perderse de vista de que el actor principal del resultado dañoso (muerte de las menores) fue el padre de las niñas, pero tampoco obviar que existían unos parámetros objetivos de riesgo (amenazas directas a la madre, cada vez de mayor dureza, y episodios aislados de violencia física y verbal) que, de haber sido debidamente valorados, podrían haber mermado o incluso obstaculizado la producción del daño.

Esta imputación del daño que, de manera implícita, se afirma respecto del funcionamiento de la Administración pública, no puede concretarse en una actuación específica ni en un órgano determinado. Antes bien, debe predicarse de los distintos servicios implicados, cuya intervención en el proceso descrito en antecedentes -divorcio de la interesada, determinación del régimen de custodia y de visitas, protección de las menores ante las amenazas- ha sido insuficiente e inadecuado, produciéndose un resultado fatal que tal vez se hubiera podido evitar.

Por todo ello y de conformidad con lo expuesto en los dos apartados anteriores de las consideraciones es preciso concluir que es dable reconocer la responsabilidad patrimonial de la Administración pública por los hechos habidos y que ello hace nacer un derecho de indemnización en favor de quienes han accionado la pretensión resarcitoria.

VII.- En lo concerniente a la cuantía de la indemnización a reconocer a los reclamantes, los dos departamentos ministeriales coinciden en la procedencia de reconocer un derecho de resarcimiento en favor de los interesados, si bien difieren en lo tocante a las cuantías: el Ministerio del Interior propone indemnizar con 87.500 euros a doña ...... ...... ...... ; 12.500 euros a don ...... ...... ...... ; y 12.500 euros a doña ...... ...... ...... . Sin embargo, el Ministerio de Justicia concluye que procede indemnizar con 800.000 euros para la señora ...... ...... ; 100.000 euros para el señor ...... ...... ; y 100.000 euros para la señora ...... ...... .

La propuesta de resolución del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática no se manifiesta de manera expresa al respecto y se limita a transcribir las conclusiones remitidas por los departamentos ministeriales. Así las cosas, resulta necesario abordar un enfoque integrador de las distintas iniciativas. Atendiendo a los precedentes judiciales relativos a hechos más afines a los aquí considerados (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2018 arriba citada) y de acuerdo con lo razonado por el Ministerio de Justicia al observar que en aquel caso se trataba de compensar adicionalmente un largo y penoso peregrinaje en la reclamación, procede proponer que la indemnización a satisfacer a los reclamantes sea, conforme a la propuesta del Ministerio de Justicia, en la cuantía de 800.000 euros para la madre de las niñas fallecidas, y 100.000 euros para cada uno de sus abuelos, con los que aquellas convivían tras el divorcio de sus progenitores.

VIII.- El Consejo de Estado está conociendo en los últimos tiempos un número cada vez más elevado de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivados de episodios de violencia vicaria que evidencian una insuficiencia de los protocolos vigentes de valoración del riesgo.

Como resulta de lo expuesto en el presente dictamen, el protocolo vigente en el momento de los hechos -de 2016- y el que indebidamente se aplicó -de 2007- no cumplían con los artículos 26 y 51 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer, y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014 (Convenio de Estambul), publicado en el Boletín Oficial del Estado el 6 de junio de 2014, que prevén la adopción de medidas de protección y apoyo a los menores expuestos a todas las formas de violencia incluidas en el ámbito de aplicación del Convenio (artículo 26) y ponen a cargo de las Partes adoptar las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que todas las autoridades pertinentes puedan llevar a cabo una valoración del riesgo de letalidad, de la gravedad de la situación y del riesgo de reincidencia de la violencia a efectos de gestionar el riesgo (artículo 51).

La necesaria valoración del posible contexto de violencia de género en los asuntos relativos a la custodia de los hijos y los derechos de visita y, en especial, el riesgo de los menores de ser objeto de violencia por parte de los progenitores en procesos de divorcio o ante supuestos de amenazas sí se incorporan en la nueva Instrucción 4/2019, de 6 de marzo, de la Secretaría de Estado de Seguridad.

Resulta necesario mantener debidamente actualizada la normativa vigente y los protocolos orientados a la protección de las víctimas en este tipo de situaciones. De la misma manera, es preciso actualizar la sensibilidad de los operadores jurídicos en la aplicación de dichas normas y protocolos a los efectos de interpretar la realidad de los riesgos ante episodios de violencia, tomando en consideración no solo el Convenio de Estambul, sino también la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 - en vigor para España desde el 4 de febrero de 1984-, y la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha venido estableciendo, en los últimos años, un marco interpretativo claro sobre el alcance y significado del deber de diligencia debida de los Estados en la persecución de los casos de violencia contra las mujeres y la protección de las víctimas, debiéndose destacar sus pronunciamientos en los casos de Kontrová c. Eslovaquia (n.º 7510/04, de 31 de mayo de 2007), Bevacqua y S c. Bulgaria (n.º 71127/01, 12 de junio de 2008) y Opuz c. Turquía (n.º 33401/02, 9 de junio de 2009), entre otros.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, es de dictamen.

Que procede estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos dependientes de los ministerios del Interior y de Justicia, e indemnizar a doña ...... ...... en la cuantía de 800.000 euros, a don ...... ...... ...... en la cuantía de 100.000 euros y a doña ...... ...... ...... en la cuantía de 100.000 euros, además de los correspondientes intereses legales".

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VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL CONSEJERO PERMANENTE DE ESTADO DON MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER AL DICTAMEN MAYORITARIO NÚMERO 661/2021.

Siento discrepar con el parecer mayoritario de la Comisión Permanente en lo que se refiere a la fundamentación del dictamen sobre la existencia de un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, pues coincido con la fundada opinión del Consejo General del Poder Judicial, que no ha apreciado la existencia de su funcionamiento anormal de la Administración de Justicia y que ha entendido referida la reclamación al ejercicio de una función jurisdiccional, el que el órgano judicial no acordara las medidas solicitadas de suspensión provisional del derecho de visitas del padre.

Esta discrepancia se basa en las siguientes razones:

Primera.- Tanto la propuesta de resolución como el dictamen se basan en unos hechos que no se corresponden con la realidad declarada por los órganos judiciales, con base a las pruebas aportadas, que es de la que debemos partir, sino a la versión sesgada dada a los hechos por la parte reclamante de la que el dictamen deduce la existencia de una previa situación permanente de violencia de género, que han negado las sucesivas resoluciones judiciales.

Esa inexistencia se deduce ya de que la declaración de la denunciante en su comparecencia ante la policía, el 24 de febrero de 2018, al afirmar que no había existido agresión alguna por parte de su exmarido y que como único hecho violento alegó que el año anterior en el momento de la separación le dio una patada al coche del bebe vacío. También manifestó que no había recibido de su pareja ningún tipo de agresión física o sexual, ni había sufrido conductas vejatorias degradantes, salvo haberle llamado tonta, que ningún miembro de la unidad familiar había sido maltratado y que su marido no tiene ningún trastorno mental o de personalidad.

Segunda.- La reclamación se refiere a las diligencias previas 305/2018 por amenazas que se iniciaron por denuncia presentada por la reclamante contra su exmarido en las que solicitó la medida cautelar de suspensión del régimen de visitas. Ha de recordarse que el régimen de visitas se había fijado por Auto de medidas provisionales de 14 de febrero de 2018, por acuerdo de las partes, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Castellón, y que ese régimen preveía pernoctar tres días con el padre cada quince días y un extenso régimen de visitas para llevarlas al colegio por la mañana siete días y recogerlas otros dos días, no viendo el padre a las menores otros dos días, encomendando ese juzgado a la madre la posesión de las niñas pero solo por el hecho de que estaban más tiempo con ella que su pareja.

La solicitud ante el juzgado de guardia de la suspensión del régimen de visitas acordado y de reintegrar las niñas a ella se basó en entender que existía una situación objetiva de riesgo, invocando el artículo 544 bis LECrim. El auto del juzgado de guardia examina las exigencias para reconocer la existencia de indicios racionales de criminalidad y del peligro de mora (que justifica su competencia), y que requiere que exista un peligro para la víctima y que sea una medida estrictamente necesaria y proporcionada a fin de protección de la víctima, el que de los antecedentes existentes se pueda "inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión", e invoca el artículo 158 del Código Civil. Desde ese marco legal, valora la gravedad de las circunstancias concurrentes en el caso, y declara que la amenaza a la que se refiere la reclamante tuvo lugar en julio de 2017, que el régimen de visitas se había acordado por las partes y fijado provisionalmente diez días antes, y que no se había probado acto alguno del denunciado que permita pensar que las menores corrían riesgo para su integridad física. Por ello, el auto considera no acreditada la existencia de una situación objetiva de riesgo que determinase la necesidad de intervención urgente del juzgado de guardia, acordando no haber lugar a la orden de protección y suspensión del régimen de visitas.

No corresponde a este Consejo de Estado valorar el acierto o no del órgano judicial, pero sí atenerse a los hechos declarados por ese órgano en función de las pruebas aportadas al proceso, unos hechos que contradicen la versión que da de ellos la reclamante y que se aceptan acríticamente por la propuesta de resolución y el dictamen mayoritario: al juzgado de guardia no se aportó prueba alguna de la que deducir un peligro inminente que pudiera justificar su excepcional intervención.

Tercera.- En las diligencias previas 149/2018, en las que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Castellón, en las que se solicita de nuevo la suspensión del régimen de visitas, se dictó el Auto de 27 de febrero de 2018, que realiza un juicio de peligrosidad o pronóstico de peligro basado en las circunstancias fácticas y en las personales del investigado, y no apreció una situación objetiva de riesgo, que no le permitió llegar a la convicción de la necesidad de dotar de protección a la víctima y de suspender el régimen de visitas, ya que las medidas de protección solicitadas por la hoy reclamante eran desproporcionadas, por no concurrir indicios de criminalidad en la conducta del padre de las niñas y por estimar que los hechos alegados se enmarcaban en el ámbito de la jurisdicción civil competente para el establecimiento de esa medidas.

El auto deduce esa conclusión, además de por la propia conducta de la peticionaria, de las contradicciones existentes en sus declaraciones, y de que el único hecho violento que relata, una patada al coche del bebe en el momento de la separación, ocurrió en julio de 2017, sin que una explicación razonable que justifique el miedo que dice sentir, incompatible con sus propios actos, al irse a vivir a poca distancia de su expareja. También señala que no había pedido una orden de protección para su persona, sino la aplicación del artículo 158 del Código Civil, haciendo por ello el auto reserva de lo que pueda acordar el juzgado civil, tras la práctica de las oportunas diligencias, sobre el régimen de visitas.

Esa inexistencia de extrema urgencia puede deducirse también en la tardanza del abogado de la reclamante para presentar los archivos de audio de las conversaciones telefónicas en las que había basado la madre de las niñas sus pretensiones.

Cuarta.- El Auto de 6 de abril de 2018, de resolución del recurso de reforma, cuyo contenido no ha sido tenido en cuenta por el dictamen mayoritario, reitera que no concurrían indicios de criminalidad en la conducta del padre de las niñas. Aún más, afirma que la ausencia objetiva de riesgo declarada de los hechos en el Auto de 27 de febrero de 2018 se ve confirmada tras haber ido avanzando la instrucción y haberse contado con las grabaciones de las conversaciones telefónicas en las que la reclamante había basado la solicitud de medidas. De su audición ha deducido el carácter endeble de los indicios de criminalidad contra el exmarido si se interpretan correctamente las palabras de ambos, pues del conjunto de la conversación se aprecia que ni el padre tratara de intimidar a la madre ni que ella se sintiera amenazada por sus palabras, confirmando que los hechos no revestían entidad penal y se enmarcaban en el ámbito de una difícil ruptura familiar y en la discrepancia entre los progenitores en relación con las medidas civiles relacionadas con sus hijas, especialmente sobre el régimen económico.

El amplísimo fundamento jurídico cuarto del auto lleva a cabo una síntesis de los hechos, de las denuncias y de las declaraciones, explicando, frente a la interpretación de los hechos realizada por la reclamante, que se ha aceptado acríticamente por la propuesta de resolución y por el dictamen mayoritario, las razones por las que no se apreció entonces ni se aprecia luego la existencia de una situación objetiva de riesgo, lo que le lleva a desestimar el recurso.

El órgano judicial, en ejercicio de su función jurisdiccional, ha considerado que de la propia conducta mantenida por la denunciante no se deducía que en ese momento existiera un peligro para la integridad física de las hijas y de la madre, pues los hechos denunciados, la patada al cochecito, se situaron al comienzo de la ruptura familiar, cuando la pareja estaba intentando llegar a un acuerdo relativo a la pensión económica y al régimen de visitas, pero que después habían llegado a un acuerdo, refrendado judicialmente, que incluía amplios periodos de estancia de las menores con su progenitor. El auto concluye sintetizando las razones que le llevan a no apreciar una situación objetiva de riesgo para ...... ...... ...... , afirmando que la recurrente no había aportado ningún nuevo elemento para variar el razonamiento y la motivación en que se fundó el Auto de 27 de febrero de 2018. Ambos se han basado en la insuficiencia de la prueba de cargo para poder deducir la concurrencia de indicios de criminalidad en el padre de las niñas.

Quinta.- Está claro que la reclamación cuestiona el sentido de estas sucesivas resoluciones judiciales. Aunque en el dictamen se dice que lo que en realidad se cuestiona es el funcionamiento de los distintos servicios integrantes de la Administración de Justicia, y se refiere a la posición del Ministerio Fiscal por no adherirse a la orden de protección solicitada para las menores, a la actuación del juzgado en funciones de guardia que no se apercibió de que la valoración del riesgo se había llevado a cabo con un protocolo obsoleto (la juez hizo su propia valoración de riesgo) o el no haber escuchado a las menores (lo que dado su edad no era aconsejable en ese momento), ni haber pedido un informe psicológico del padre de las pequeñas (que la madre reconoce no tenía problemas, al contrario de ella, constando en las actuaciones un informe médico sobre su depresión) y entiende que "cada una de estas actuaciones por separado y todas en su conjunto permiten afirmar que el funcionamiento de la Administración de Justicia no alcanza los estándares exigibles". Esa apodíctica afirmación contrasta con la lectura de las actuaciones y el especial celo con que fue tratado este asunto. Por otro lado, el protocolo calificado de obsoleto es ajeno al funcionamiento de la Administración de Justicia y, además, el Ministerio del Interior ha negado que ello sea así, pues el protocolo se pone al día telemáticamente, y en lo que se refiere a esta materia el nuevo protocolo no ha introducido ninguna medida adicional que pudiera alegarse para poder afirmar que las cosas hubieran sido distintas en el caso de que efectivamente, lo que no está probado, se hubiera utilizado un protocolo ya no vigente, aunque se incurriera en un error material en la documentación aportada, sobre las diligencias llevadas a cabo en la fase policial.

La conclusión del dictamen mayoritario presupone necesariamente entrar a valorar el contenido de las decisiones judiciales y, sobre todo, desconocer la fijación de los hechos que, a partir de las pruebas aportadas al proceso, llevaron al órgano judicial a denegar la solicitud de protección. En situaciones semejantes a la presente este Consejo de Estado (dictamen 309/2019, de 30 de mayo) ha entendido que la vía para reclamar por un eventual error judicial es la del artículo 293 LOPJ, no debiendo pronunciarse este Consejo de Estado sobre el acierto o el grave error y falta de fundamento de las decisiones judiciales cuestionadas.

Al contrario es lo que hace el dictamen, que se basa en que el órgano judicial debería haber apreciado una situación de riesgo que de las pruebas aportadas al caso no era posible deducir, aún más cuando pocos días antes había existido un acuerdo entre las partes en el procedimiento civil sobre el régimen de visitas.

La propuesta de resolución se basa en un voto particular de este Consejo de Estado en que la inexistencia de error judicial no impide la concurrencia de un mal funcionamiento de la Administración de Justicia (una posible concurrencia que nunca ha negado este Consejo de Estado), llega a decir que "en pura técnica jurídica" (sic) la acción puede contemplarse en el marco del error judicial, pero también puede contemplarse "dentro del concepto amplio del funcionamiento de la Administración de Justicia del artículo 292 LOPJ". Pero no cabe hablar de un concepto amplio, sino de un concepto genérico que incluye dos supuestos legalmente sometidos a tratamientos jurídicos distintos, el de funcionamiento anormal en sentido propio y el del error judicial que, en su caso, podría haber tratado de imputarse a los órganos judiciales. En caso de error judicial, ni el Ministerio de Justicia ni este Consejo de Estado pueden valorar el acierto o desacierto de resoluciones judiciales a efectos de responsabilidad patrimonial del Estado, esa valoración corresponde al Tribunal Supremo, y solo después de su declaración puede valorarse la existencia de un nexo causal con el daño invocado y la cuantía de la indemnización a proceder en cada caso.

Sexta.- Lo más grave del dictamen mayoritario, que confirma el craso error en que incurre, es el no haber tenido en cuenta la conducta posterior de la hoy reclamante. Ignora, u oculta, que su representación procesal desistió de su anterior pretensión de tales medidas cautelares, incluida la suspensión del régimen de visitas, pues, al evacuar el traslado conferido por Providencia de 15 de mayo de 2018, a la vista "del informe emitido por el Ministerio Fiscal", manifestó que "nos adherimos a lo interesado por el Ministerio público en el sentido de interesar el sobreseimiento provisional de las actuaciones" e indicando que "de igual forma se avanza la voluntad de la Sra. ...... de desistir del recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto en su día frente al Auto de 27/02/18 que denegó la orden de protección solicitada por mi representada respecto del investigado, ...... ...... , recurso dirigido a las diligencias previas 149/2018".

Ese desistimiento debería haber llevado a acordar la desestimación de la reclamación, pues implica el reconocimiento de que no existió objetivamente la situación de riesgo que la reclamante sintió en un momento determinado o que, en otro caso, había desaparecido. Ello impide reconocer la existencia de cualquier nexo causal entre la denegación de las medidas en febrero de 2018 y el asesinato cometido por el padre siete meses después. El propio dictamen, al reconocer el nexo causal no lo afirma con seguridad, como es exigible, sino meramente como plausible.

En la reclamación nada se dice de lo sucedido en el período febrero/septiembre 2018. En relación con el régimen de visitas, el Juzgado de Violencia de Género advirtió a la reclamante de la posibilidad de recurrir a la vía civil si quería modificarlo, y la solicitud de esa modificación no consta que haya tenido lugar, ni tampoco consta que hubieran acontecido hechos que provocaran la solicitud de nuevas medidas provisionales. El no haber adoptado en aquel momento las medidas provisionales, por los motivos que se razonan en las decisiones judiciales, debe ponerse en conexión con la situación existente en el momento en que se adoptaron, momento en el que no era previsible lo que podía suceder en el futuro.

Toda la argumentación de la propuesta de resolución y del dictamen es voluntarista. El que si la Administración de Justicia hizo cuanto estaba en sus facultades para evitar el fatal desenlace meses después tiene una fácil respuesta, las juezas que intervinieron aplicaron las normas vigentes a una situación temporal concreta, y esas normas no les permitían adoptar las medidas solicitadas, también en un procedimiento penal donde rige la presunción de inocencia, ponderando el riesgo real que existía para la vida de las hijas en el momento en que se solicitaron las medidas.

No puede hacerse referencia genérica a un funcionamiento anormal "durante la tramitación de las actuaciones penales" sin decir en qué fase y por qué tuvo lugar ese funcionamiento anormal, dada la diligencia y la sólida argumentación con que se adoptaron unas resoluciones judiciales cuya calidad se deduce de su simple lectura.

Los órganos judiciales se refirieron siempre al momento en que se solicitaron esas medidas e hicieron reserva, además, de la vía más adecuada para obtener esas medidas de carácter civil.

La resolución proyectada, y el dictamen mayoritario que la respalda, no se basa en un razonamiento jurídico y carece de toda base legal. En aquel momento, y en lo que se refiere a la Administración de Justicia, el acceso a ella fue inmediato, tuvo asistencia jurídica, intervino el Ministerio Fiscal y obtuvo la respuesta judicial que se entendió en aquel momento pertinente, a la vista de las circunstancias reales concurrentes.

Que el conflicto entre el padre y la madre en torno al régimen de visitas o económico, u otras razones, se hubiera agravado hasta llegar a este trágico resultado, era algo imprevisible, sin que lo hubiera evitado el haber acordado esas medidas provisionales en el momento que se solicitaron, sin que en este tipo de materias futuribles pueda exigirse del Poder Judicial algo más que una resolución fundada en Derecho, al no poder ser "adivino" de lo que pueda pasar en el futuro, como advirtieron las decisiones judiciales, siempre referidas a los hechos existentes en el momento de la decisión.

No existe base legal alguna para conceder la indemnización por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, ni puede invocarse para ello las obligaciones de prevención previstas en el artículo 12 del Convenio de Estambul, que han sido cumplidas satisfactoriamente por España al haberse dictado una muy completa legislación al respecto y al haberse adoptado a nivel estatal y de las comunidades autónomas medidas y establecido instituciones, entre ellas, la propia existencia de juzgados de violencia de género, para tratar de prevenir este tipo de conductas, pero sin que esas medidas puedan asegurar que la violencia de género desaparezca por completo, como sería deseable.

Con todo respeto, tanto en la propuesta de resolución como en el dictamen mayoritario hay un exceso de voluntarismo que puede responder a un deseo de protección, por lo demás desmedido en su valoración económica, de las personas que han sufrido esta tragedia, pero sin ningún fundamento legal, debiéndose recordar que, según nuestra Constitución, la responsabilidad patrimonial del Estado corresponde determinarla al legislador, y en este caso al legislador orgánico en la Ley Orgánica del Poder Judicial, que no ha sido tenido en cuenta debidamente.

Por ello, considero que en este caso no ha habido un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia que dé lugar a una indemnización a doña ...... ...... ...... , y mucho menos a sus padres, que no fueron partes procesales y que carecen de legitimación para reclamar una indemnización por un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Y ello sin perjuicio de que ante situaciones como la presente, y teniendo en cuenta las obligaciones que España ha asumido al suscribir el Convenio de Estambul, el órgano consultante pueda promover una reforma legislativa para compensar adecuadamente, no en las exageradas cuantías que se proponen, a las víctimas de violencia de género, incluidos los hijos e hijas.

--------------------------------------- VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL CONSEJERO PERMANENTE DE ESTADO DON JOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGO AL DICTAMEN MAYORITARIO NÚMERO 661/2021.

Este Consejero discrepa de los razonamientos y de la conclusión estimatoria del Consejo de Estado en este expediente por responsabilidad patrimonial solicitada por la madre y dos abuelos de las niñas ...... (seis años) y ...... ...... ...... (dos años), asesinadas por su padre el 25 de septiembre de 2018 durante el "régimen de visitas establecido en el procedimiento de divorcio" con doña ...... ...... ...... , mientras dormían en el domicilio paterno. Así consta en el antecedente primero del dictamen. Se abordará primero la petición en el ámbito de la Administración de Justicia, para examinar después lo atinente al Ministerio del Interior.

De haber alguna responsabilidad patrimonial, Esta descansaría exclusivamente en una resolución judicial no declarada errónea conforme a lo dispuesto en el artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La desestimación de esta reclamación de responsabilidad patrimonial no necesitaría de más argumentos. Conviene, no obstante, hacer algunas observaciones en particular.

La primera es que a la Administración no le corresponde pronunciarse sobre un pretendido error en el régimen de visitas, so pena de invadir las competencias del Poder Judicial. La segunda es que la resolución sobre dicho régimen es claramente jurisdiccional. La tercera es que lo razonado más arriba no se ve afectado por el Convenio de Estambul ni por ningún protocolo administrativo. La cuarta es el rechazo frontal a la inclusión del régimen de visitas en el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Y la quinta y última, pero no por ello menos importante, es la improcedencia de acceder a la indemnización aduciendo una especie de responsabilidad global del Estado, sin necesidad de entrar en detalles. No existe una responsabilidad patrimonial construida sobre "la actuación del sistema en su conjunto".

Repárese en que los hechos ocurrieron durante el régimen de visitas en un procedimiento civil de divorcio. El auto correspondiente fue dictado el 14 de febrero de 2018, sin que en el dictamen conste que hubiera habido alguna incidencia remarcable en su aplicación durante siete meses. También estaríamos, en su caso, dentro del error judicial cuando el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Castellón, en función de guardia, se opuso a la adopción de medidas de protección en la madrugada del 25 de febrero de 2018, y lo mismo procede afirmar respecto a la denegación de la petición hecha dos días más tarde ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de la repetida ciudad.

En cuanto al Ministerio Fiscal valga reproducir literalmente, en dos párrafos, las observaciones del Consejo General del Poder Judicial:

"La actuación del Ministerio Fiscal invocada por los solicitantes se produjo en el marco de concretos procesos judiciales, en los que el Ministerio Fiscal ha actuado en ejercicio de competencias propias y en uso del relativamente amplio margen de apreciación que el ordenamiento jurídico le permite en una materia de esta naturaleza, y siguiendo el procedimiento establecido, por lo que no es posible apreciar la existencia del funcionamiento anormal que los reclamantes denuncian, pues su discrepancia con el contenido de las decisiones adoptadas por el Ministerio Público no acreditan por sí solo el irregular o defectuoso desempeño de su cometido.

A ello debe añadirse que consta en el expediente remitido, escrito presentado por la representación procesal de Dña. ...... evacuando el traslado conferido por Providencia de 15 de mayo de 2018, a la vista "del informe emitido por el Ministerio Fiscal" manifestando que "nos adherimos a lo interesado por el Ministerio público en el sentido de interesar el sobreseimiento provisional de las actuaciones" e indicando que "de igual forma se avanza la voluntad de la Sra. ...... de desistir del recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto en su día frente al Auto de 27/02/18 que denegó la orden de protección solicitada por mi representada respecto del investigado ...... ...... , recurso dirigido a las diligencias previas 149/2018""..>>

Por lo que atañe al Ministerio del Interior, considera este Consejero que la más acertada aplicación de protocolos e instrucciones carece de relevancia en la presente reclamación. Nada indica que otro proceder de la policía hubiera modificado el régimen de visitas o motivado una orden de alejamiento. Del Ministerio Fiscal ya nos hemos ocupado anteriormente.

Este Consejero no solo se opone a esta nueva fuente de responsabilidad patrimonial, sino que también rechaza una conjunta relación de causalidad, que, pasando por encima del quehacer judicial, se basaría en que la tragedia no se hubiera producido sin la negligencia de la policía. La verdad es, sin embargo, que para reclamar algo no bastan las conjeturas ni las posibilidades, sino que se precisa una prueba que a veces se extiende a la relación de casualidad. Pues bien, el razonamiento del Consejo de Estado reconoce en su folio 25, al final de su segundo párrafo, que se ha producido "un resultado fatal que tal vez se hubiera podido evitar". Con tal afirmación solo cabría aplicar -para mi indebidamente-, la doctrina de la pérdida de oportunidades.

El legislador es muy libre de abrir una nueva etapa sobre la responsabilidad patrimonial por violencia de género, pero hasta entonces y de lege data ha de aplicarse la legislación vigente, perfectamente acorde con el tan repetido Convenio de Estambul. España se obliga a establecer medidas para luchar contra este fenómeno, pero su legislación especial, incluidos los tribunales de violencia contra la mujer, va mucho más lejos de lo que es habitual en los restantes países europeos. Y ello, pese a que sus datos en esta materia sean peores que los nuestros.

El Estado no puede convertirse en un asegurador integral para quien ha sufrido daños originados en una relación de pareja, bien durante un régimen de visitas, como aquí sucede, bien porque el seguimiento de una orden de alejamiento no haya sido incondicionalmente exhaustivo. El régimen de visitas no admite la continuada presencia de un agente de la autoridad. Por lo que atañe a la cuantía de las indemnizaciones, el dictamen carece de una verdadera motivación (véanse sus folios 25 y 26), aunque posiblemente se trate de las más altas fijadas hasta ahora en nuestra jurisprudencia. Aunque el baremo de la Ley 33/2015 no sea de aplicación directa fuera de su propio ámbito, los tribunales lo suelen tomar como punto de referencia. En él las indemnizaciones se fijan en 70.000 euros para cada progenitor y 20.000 para cada abuelo. No importa aquí la pequeña actualización efectuada por la Resolución del 2 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensión.

La Sentencia 25/2015, de 3 de febrero, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, relativa a una madre que asesinó a sus dos hijos, fijó en 300.000 euros la indemnización para el padre, incluyendo expresamente en ella el daño moral. Aunque sea en relación con una sola muerte, puede verse también la Sentencia 640/2021, de 15 de julio de este año y de la misma Sala de lo Penal, que concede 120.000 euros a la madre del fallecido y 30.000 euros a su padre.

Es una lástima que no haya o sean muy escasos los estudios sobre el fenómeno del varón dispuesto a suicidarse después de asesinar a la mujer o, más raramente, a sus hijos. En especial cuando ni siquiera ha habido amenazas o manifestación previa en ese sentido. Las garantías de las actuaciones administrativa y judicial en estos supuestos no pueden ser plenas y, menos aún, cuando los antecedentes se reducen a frases o actos de los que no cabe extraer un verdadero, concreto y grave o gravísimo peligro en línea con lo aquí ocurrido. Pero, como se ha dicho, estas consideraciones exceden ya del argumento que para este Consejero conduce a la desestimación.

La tragedia que origina la presente reclamación era imprevisible conforme a los antecedentes obrantes en autos y, sobre todo, ninguna responsabilidad patrimonial cabría sin previa declaración de error judicial. De otro lado, la cuantía de las indemnizaciones pecaría de excesiva. El dictamen se aparta de la legalidad para caer en el voluntarismo. Se diría que, recordando al estilo escolástico, el razonamiento se ha dirigido hacia la conclusión deseada de antemano.

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V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 16 de septiembre de 2021

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE LA PRESIDENCIA, RELACIONES CON LAS CORTES Y MEMORIA DEMOCRÁTICA.