Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 26 de enero de 2023, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen, con el voto particular del Consejero Sr. Manzanares Samaniego que se copia a continuación:

"En virtud de un oficio de V. E. de 1 de octubre de 2022, que tuvo entrada el día 7 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración incoado de oficio para el pago a la empresa contratista SURESTE SEGURIDAD S. L. de los servicios de vigilancia prestados sin contrato entre el 11 de septiembre y el 31 de octubre de 2021.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. Por Orden del presidente de la Ciudad Autónoma de Melilla de 25 de abril de 2022 se acordó incoar de oficio un procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración para el abono a la empresa contratista SURESTE SEGURIDAD S. L. de los servicios de vigilancia prestados sin contrato entre el 11 de septiembre y el 31 de octubre de 2021, por un importe total de 611.211,54 euros.

Esta prestación de servicios sin contrato se produjo en un contexto de demora en la resolución del procedimiento de licitación del contrato de "servicio de vigilancia de seguridad privada en dependencias municipales de la Ciudad Autónoma de Melilla" (expediente n.º 182/2019), debido a "la alta litigiosidad surgida durante su tramitación".

Las facturas correspondientes al periodo de prestación de servicios comprendido entre el 11 de septiembre y 31 de octubre de 2021 se encuentran pendientes de pago por carecer de un título contractual de cobertura. El importe de tales facturas asciende a 240.409,52 euros (IPSI -impuesto sobre la producción, los servicios y la importación- incluido) por los servicios prestados en septiembre de 2021 y a 370.802,02 euros (IPSI incluido) por los servicios prestados en octubre de 2021, lo que hace un total de 611.211,54 euros.

El procedimiento de responsabilidad patrimonial ha sido incoado de oficio "en evitación del enriquecimiento injusto" de la Ciudad Autónoma de Melilla.

SEGUNDO. De la documentación obrante en el expediente de responsabilidad patrimonial y los datos disponibles en las plataformas de contratación pública resulta la relación de hechos relevantes que se expone a continuación.

SURESTE SEGURIDAD S. L. ha venido prestando el "servicio de vigilancia de seguridad privada en dependencias municipales de la Ciudad Autónoma de Melilla" desde el año 2017, en su condición de adjudicataria de los contratos licitados, a través del procedimiento abierto, en los expedientes n.º 165/2016 y 182/2019.

En el tránsito entre las licitaciones de los contratos de los expedientes n.º 165/2016 y 182/2019 se produjeron los hechos de los que trae causa la presente consulta.

El contrato adjudicado a SURESTE SEGURIDAD S. L. en el expediente n.º 165/2016 se formalizó el 7 de noviembre de 2017 por un plazo de duración de dos años, hasta el 7 de noviembre de 2019 por tanto, aunque contemplaba la posibilidad de prórroga -en caso de mutuo acuerdo- por dos años más.

Meses antes de la terminación de este contrato, la Ciudad Autónoma de Melilla se dirigió al contratista, SURESTE SEGURIDAD S. L., para preguntarle si quería prorrogar el contrato. El 17 de abril de 2019 se le dirigió una comunicación en tal sentido. El 24 de abril de 2019, SURESTE SEGURIDAD S. L. respondió que se oponía a dicha prórroga. Pero posteriormente, con fecha 5 de septiembre de 2019, manifestó, a requerimiento de la Administración contratante, que estaba dispuesta a prorrogar el contrato por "el tiempo estrictamente necesario para la adjudicación del servicio mediante la licitación correspondiente".

A resultas de la posición adoptada por la empresa adjudicataria, la Ciudad Autónoma de Melilla ordenó, con fecha 2 de octubre de 2019, el inicio del expediente n.º 182/2019 para la licitación de un nuevo contrato del servicio de vigilancia privada por el procedimiento abierto y con carácter de urgencia.

Sin embargo, el expediente n.º 182/2019 tardó en resolverse más de dos años (A), durante los cuales el servicio de vigilancia en la Ciudad Autónoma de Melilla siguió siendo prestado por SURESTE SEGURIDAD S. L. (B)

A) El expediente de contratación n.º 182/2019 se incoó -como acaba de señalarse- el 2 de octubre de 2019.

La convocatoria de la licitación se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea y en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 3 de agosto de 2020.

Después de la publicación de la convocatoria se sucedieron, en diversas fechas, cuatro recursos especiales en materia de contratación pública, a saber:

- El recurso n.º 787/2020, interpuesto por SURESTE SEGURIDAD S. L., que fue desestimado por resolución n.º 1054/2020, de 5 de octubre de 2020, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

- El recurso n.º 139/2020, interpuesto por el SINDICATO LIBRE DE SEGURIDAD, que fue inadmitido por resolución n.º 1279/2020, de 30 de noviembre de 2020, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

- El recurso n.º 863/2020, interpuesto por CLECE SEGURIDAD S. A., que fue desestimado por resolución n.º 1290/2020, de 4 de diciembre de 2020, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

- El recurso n.º 142/2021, interpuesto por SURESTE SEGURIDAD S. L., que fue inadmitido por resolución n.º 625/2021, de 21 de mayo de 2021, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Tras la resolución de los recursos mencionados, la mesa de contratación efectuó la oportuna propuesta de adjudicación. Dado que la empresa que figuraba en primera posición no presentó la documentación requerida a tal fin, el contrato fue adjudicado a la segunda mejor colocada, SURESTE SEGURIDAD S. L. La adjudicación se produjo el 21 de diciembre de 2021.

Uno de los licitadores interpuso recurso especial contra el acto de adjudicación (recurso n.º 59/2022), que fue desestimado por resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 10 de marzo de 2022 (resolución n.º 328/2022).

El contrato se formalizó el 5 de abril de 2022, por un importe de 9.688.444,60 euros y un plazo de duración de dos años, con posibilidad de prórroga -en caso de mutuo acuerdo- por otros dos años.

B) Durante el periodo comprendido entre el 7 de noviembre de 2019 -fecha de finalización del contrato del expediente n.º 165/2019- y el 5 de abril de 2022 -fecha de formalización del contrato del expediente n.º 182/2019-SURESTE SEGURIDAD S. L. siguió prestando sin solución de continuidad el servicio de vigilancia privada a la Ciudad Autónoma de Melilla, bajo diversas fórmulas:

- Entre el 8 de noviembre de 2019 y el 10 de junio de 2020, SURESTE SEGURIDAD S. L. prestó el servicio en las condiciones previstas en el contrato del expediente n.º 165/2016, como una suerte de prórroga voluntaria de este.

- Entre el 11 de junio de 2020 y el 10 de diciembre de 2020, SURESTE SEGURIDAD, S. L., prestó el servicio en virtud del contrato que le fue adjudicado en el expediente n.º 38/2020, a través del procedimiento negociado sin publicidad, por un importe de 2.224.812,13 euros (incluido IPSI) y un plazo de duración de seis meses, con la expresa advertencia de que el contrato finalizaría en todo caso cuando comenzase la prestación del servicio objeto del contrato licitado en el expediente n.º 182/2019.

Este contrato duró los seis meses previstos -entre el 11 de junio y el 10 de diciembre de 2020-, y a su término, como seguía sin resolverse el expediente n.º 182/2019, el órgano de contratación impuso al contratista una prórroga forzosa de nueve meses más -entre el 11 de diciembre de 2020 y el 10 de septiembre de 2021-, al amparo del artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Al concluir esta prórroga, el expediente n.º 182/2019 aún no estaba resuelto.

- Entre el 11 de septiembre y el 31 de octubre de 2021, SURESTE SEGURIDAD S. L. prestó el servicio sin contrato.

- Entre el 1 de noviembre de 2021 y el 5 de abril de 2022, SURESTE SEGURIDAD, S. L., prestó el servicio en virtud del contrato que le fue adjudicado en el expediente n.º 122/2021, a través del procedimiento negociado sin publicidad, por un importe de 2.401.122,33 euros y un plazo de seis meses, con la expresa advertencia de que el contrato finalizaría en todo caso cuando comenzase la prestación del servicio objeto del contrato licitado en el expediente n.º 182/2019, que se formalizó, como ya se ha dicho, el 5 de abril de 2022.

TERCERO. El acuerdo de incoación de oficio del procedimiento de responsabilidad patrimonial para el pago de los servicios prestados sin contrato entre el 11 de septiembre y el 31 de octubre de 2021 ha sido notificado a SURESTE SEGURIDAD S. L.

Con fecha 5 de mayo de 2022, SURESTE SEGURIDAD S. L. presentó un escrito en el que solicita que se le abonen, además del importe de las facturas correspondientes a tales servicios, los intereses de demora que se devenguen hasta la fecha de su efectivo pago.

CUARTO. El 1 de septiembre de 2022, la directora general del Presidente y Seguridad Ciudadana emitió un informe en el que expone, entre otras consideraciones, que la tramitación del expediente de contratación n.º 182/2019, relativo el "servicio de vigilancia de seguridad privada en dependencias municipales de la Ciudad Autónoma de Melilla", se demoró durante más de dos años a consecuencia de la "suspensión acordada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales" y de "otras circunstancias imprevisibles"; y que, entretanto, la Ciudad Autónoma de Melilla "acordó" que el servicio fuese prestado por el anterior adjudicatario, SURESTE SEGURIDAD S. L., incluido el periodo comprendido entre el 11 de septiembre y el 31 de octubre de 2021.

QUINTO. El 6 de septiembre de 2022, el instructor del expediente ha propuesto indemnizar a SURESTE SEGURIDAD S. L., a título de responsabilidad patrimonial de la Administración, con un importe total de 611.211,54 euros, resultante de la suma de 240.409,52 euros (IPSI incluido) por los servicios prestados en septiembre de 2021 y 370.802,02 por los servicios prestados en octubre de 2021 (IPSI incluido), más los intereses de demora que "se devenguen por las facturas no abonadas, hasta la fecha de la propuesta correspondiente, excluyendo el tiempo de suspensión del procedimiento por consulta al Consejo de Estado".

Esta propuesta se notificó a la empresa prestataria del servicio.

SEXTO. El 29 de septiembre de 2022, SURESTE SEGURIDAD S. L. presentó un escrito en el que discute el contenido de la propuesta únicamente en lo relativo a los intereses de demora, solicitando que se le abonen "la totalidad de los intereses de demora que se devenguen hasta la fecha del efectivo pago de las referidas facturas".

SÉPTIMO. Con fechas 29 de septiembre y 1 de octubre de 2022, la directora general del Presidente y Seguridad Ciudadana y el Presidente de la Comunidad Autónoma de Melilla, han hecho suya la propuesta del instructor, en el sentido de indemnizar a título de responsabilidad patrimonial de la Administración a SURESTE SEGURIDAD S. L. por un importe total de 611.211,54 euros, resultante de la suma de 240.409,52 euros (IPSI incluido) por los servicios prestados en septiembre de 2021 y 370.802,02 por los servicios prestados en octubre de 2021 (IPSI incluido), más los intereses de demora que "se devenguen por las facturas no abonadas, hasta la fecha de la propuesta correspondiente, excluyendo el tiempo de suspensión del procedimiento por consulta al Consejo de Estado".

A la vista de estos antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones.

I. Sobre el objeto y carácter del dictamen

La consulta versa sobre un procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración incoado de oficio por la Ciudad Autónoma de Melilla para el abono del importe de los servicios de vigilancia prestados sin contrato por SURESTE SEGURIDAD S. L. entre el 11 de septiembre y el 31 de octubre de 2021.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado dictamina el presente expediente con carácter preceptivo, de conformidad con lo establecido en los artículos 22.13 y 24 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, en relación con el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administración Común de las Administraciones Públicas, dado que la indemnización propuesta a título de responsabilidad patrimonial por la Ciudad Autónoma de Melilla es superior a 50.000 euros.

II. Sobre el contexto en que se plantea la consulta

El Consejo de Estado ha venido dictaminando históricamente múltiples expedientes en los que se discutía el resarcimiento de obras públicas ejecutadas o servicios prestados a la Administración sin la estricta y debida cobertura contractual. El elemento común a todos estos casos es la falta de sometimiento a las reglas de la contratación pública y, más concretamente, a los principios de publicidad y concurrencia que la inspiran, pero la casuística es muy variada.

En algunos supuestos se trataba de "trabajos adicionales" o complementarios" que eran necesarios para la correcta ejecución del objeto del contrato adjudicado, pero no estaban incluidos en él, y que el contratista adjudicatario había realizado, sin la previa modificación del contrato legalmente exigible en estos casos, con el conocimiento de la Administración contratante o en virtud de alguna indicación recibida de esta (dictámenes números 828/2003, de 29 de mayo; 3.262/2003, de 18 de diciembre; 3.111/2004, de 17 de febrero de 2005; 3.306/2004, de 3 de marzo de 2005; 2.349/2007, de 19 de diciembre de 2007; 2.088/2008, de 12 de febrero de 2009; 133/2009, de 5 de marzo; 191/2009, de 18 de marzo; 192/2009, de 5 de marzo; 374/2009, de 23 de abril, 375/2009, de 30 de abril, 530/2009, de 28 de mayo, 1.025/2009, de 2 de julio, 1.024/2009 y 1.026/2009, de 16 de julio, 42/2011, de 24 de febrero; 1.122/2011, de 20 de octubre; 1.393/2011, de 27 de octubre; 1.638/2011, de 10 de noviembre; 1.857/2011, de 21 de diciembre; 488/2012, de 21 de junio; 1.350/2013, de 27 de febrero de 2014; 311/2014, de 3 de julio; 753/2014, de 9 de octubre; 943/2014, de 4 de diciembre; 224/2015, de 28 de mayo; 1.037/2015, de 10 de diciembre; 1.247/2015, de 4 de febrero de 2016; 378/2016 y 379/2016, de 21 de julio; y 783/2017, de 16 de noviembre).

En otros el problema traía causa del retraso en la adjudicación de un nuevo contrato para la prestación de un servicio, de modo que el antiguo contratista, cuya relación contractual con la Administración ya había finalizado, continuaba durante un cierto tiempo prestando ese mismo servicio. Esto ocurría con la aquiescencia -expresa o tácita- de la Administración, o incluso propiciándolo activamente esta, pero sin responder a ninguna orden mínimamente formalizada; como máximo, a alguna orden verbal o muy informal, en ocasiones de difícil acreditación (en este sentido, por ejemplo, dictámenes números 389/2017, de 6 de julio, 842/2017 y 843/2017, de 20 de diciembre, 80/2019, de 21 de febrero, 81/2019, de 14 de marzo, 680/2019, de 26 de septiembre, 878/2019, de 16 de enero de 2020, 1.112/2019 y 1.056/2019, de 5 de marzo de 2020). Otras veces, por el contrario, existían órdenes de continuidad del servicio o de "prórroga contractual" algo más expresas, pero igualmente irregulares (por ejemplo, dictámenes números 506/2017, de 28 de septiembre; 846/2017, de 2 de noviembre; y 971/2018, de 13 de diciembre),

Se observan también situaciones en las que la prestación fue realizada, desde un primer momento, sin la cobertura de un contrato -como cuando, pese a haberse tramitado el procedimiento de licitación y existir una propuesta de adjudicación, no se llegó a adjudicar y formalizar el contrato e, invocando la urgencia del servicio objeto del mismo, se decidió desistir del procedimiento y acordar su ejecución de forma inmediata (dictamen número 356/2020, de 8 de octubre)-; o en las que la prestación se ejecutó al amparo de un contrato irregularmente adjudicado -así sucede con los contratos menores que se pretenden adjudicados sin apenas procedimiento ni respeto a reglas formales (dictámenes números 506/2017, de 28 de septiembre; 543/2017, de 20 de julio; 554/2017, 13 de julio; 1.165/2017, de 15 de febrero de 2018, y 45/2018, 46/2018 y 47/2018, de 1 de febrero) o con una indebida e insuficiente declaración de emergencia (dictámenes números 667/2019, 678/2019 y 679/2019, de 24 de octubre, y 906/2019, de 6 de febrero de 2020), o con los contratos verbales que se dicen celebrados sin que concurran las rigurosas circunstancias excepcionales y de emergencia en las que únicamente están admitidos (dictámenes números 553/2016, de 20 de julio; 554/2016, de 14 de julio; 751/2016, de 22 de septiembre; 906/2019, de 6 de febrero de 2020, y 456/2020, de 15 de octubre)-; o supuestos, en fin, de utilización irregular de figuras jurídicas -los convenios de colaboración- para excluir el principio de licitación pública (dictámenes números 47/2016, de 10 de marzo, 48/2016, 49/2016, 50/2016, 51/2016 y 52/2016, de 17 de marzo, 927/2016 y 930/2016, de 19 de enero de 2017, 928/2016 y 931/2016, de 15 de diciembre, y 929/2016, de 1 de diciembre).

Todas estas situaciones ponen de relieve la existencia de graves infracciones en la contratación administrativa de las Administraciones implicadas.

El supuesto sometido a consulta comparte los rasgos de una de las patologías que se acaban de describir, concretamente de aquella que se manifiesta cuando un determinado contrato administrativo concluye sin que se haya adjudicado y formalizado uno nuevo con el mismo objeto, de forma que el antiguo contratista continúa prestando el servicio, en ocasiones sin cobertura contractual, hasta que se produzca la referida formalización.

En el presente caso, SURESTE SEGURIDAD S. L. venía prestando servicios de vigilancia a la Ciudad Autónoma de Melilla al amparo del contrato administrativo adjudicado en el expediente n.º 165/2016. Antes de que expirase este contrato, la Ciudad Autónoma de Melilla acordó incoar el expediente n.º 182/2019 para la licitación de un nuevo contrato de servicios con idéntico objeto, pero la tramitación y resolución de este procedimiento se demoró durante más de dos años.

Esta demora obedeció en buena medida a los diversos recursos administrativos especiales que se interpusieron a lo largo del mismo y del efecto suspensivo del procedimiento.

Para garantizar la continuidad del servicio en supuestos -como el analizado- en los que ha llegado a término el contrato anterior y aún no se ha resuelto la nueva licitación, la legislación de contratos del sector público contiene algunas previsiones que excepcionan o modulan el principio de licitación pública, facultando a la Administración contratante para imponer al contratista una prórroga forzosa de nueve meses (artículo 29.4 de la LCSP) o para recurrir al procedimiento negociado, incluso sin publicidad, de cara a la adjudicación de un contrato (artículo 168.b).1.º de la LCSP, entre otros) temporalmente limitado a que se resuelva la nueva licitación.

La prestación de servicios sin contrato no es, sin embargo, una opción legalmente admitida para hacer frente a este tipo de situaciones.

En el presente caso, la Ciudad Autónoma de Melilla recurrió al procedimiento negociado sin publicidad y a la prórroga forzosa para garantizar la continuidad del servicio de vigilancia privada, a cargo de SURESTE SEGURIDAD, S. L., al amparo de la legislación de contratos del sector público.

Pero también acordó que el servicio fuera eventualmente prestado por dicha empresa sin contrato y, por ende, sin cobertura alguna en la mencionada legislación, durante el periodo comprendido entre el 11 de septiembre y el 31 de octubre de 2021.

El Consejo de Estado ha tenido ocasión de dictaminar durante los últimos años un buen número de expedientes procedentes de la Ciudad Autónoma de Melilla en los que se plantean situaciones como la que subyace en la presente consulta. En aquellas ocasiones manifestó y debe una vez más manifestar su preocupación por la profusión de este tipo de actuaciones irregulares, que hace muy difícil salvaguardar adecuadamente los principios de publicidad y concurrencia que deben inspirar la contratación administrativa. Por más que circunstancias de diverso tipo puedan interferir en la normal sucesión de los contratos, es deber de la Administración actuar con previsión suficiente para garantizar que la contratación administrativa se ajuste a la legalidad, iniciando los procedimientos de contratación con la antelación suficiente o recurriendo, conforme a los procedimientos previstos en la legislación vigente, a utilizar las diversas soluciones permitidas para tales casos. De ahí que proceda nuevamente enfatizar la responsabilidad que corresponde a la autoridad consultante para adoptar todas las medidas necesarias que eviten la continuación y repetición de conductas irregulares como la que está en el origen del expediente sometido a consulta.

III. Sobre el título jurídico y el procedimiento aplicable para determinar la procedencia de una compensación económica por las prestaciones realizadas sin cobertura contractual

La doctrina del Consejo de Estado ha venido entendiendo desde antiguo que el eventual resarcimiento de obras y servicios no previstos en el contrato y realizados por el contratista, sin la previa y preceptiva licitación pública, con el conocimiento y beneficio de la Administración contratante, debe considerarse como un supuesto de "responsabilidad contractual", en la medida en que tales prestaciones entroncan con una previa relación jurídica contractual válidamente constituida, y debe resolverse a través del procedimiento previsto en el artículo 97 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2011, de 12 de octubre -antes, artículo 136 del Reglamento General de Contratación, aprobado por Decreto de 25 de noviembre de 1975- (dictámenes números 828/2003, de 29 de mayo; 3.262/2003, de 18 de diciembre; 3.111/2004, de 17 de febrero de 2005; 3.305/2004, de 17 de febrero de 2005; 3.306/2004, de 3 de marzo de 2005; 1.712/2005, de 15 de diciembre; 2.335/2006, de 27 de diciembre; 2.349/2007, de 19 de diciembre de 2007; 2.088/2008, de 12 de febrero de 2009; 133/2009, de 5 de marzo; 191/2009, de 18 de marzo; 192/2009, de 5 de marzo; 374/2009, de 23 de abril; 375/2009, de 30 de abril; 530/2009, de 28 de mayo, 1.025/2009, de 2 de julio, 1.024/2009 y 1.026/2009, de 16 de julio, 42/2011, de 24 de febrero; 1.122/2011, de 20 de octubre; 1.393/2011, de 27 de octubre; 1.638/2011, de 10 de noviembre; 1.857/2011, de 21 de diciembre; 488/2012, de 21 de junio; 160/2013, de 18 de abril; 1.350/2013, de 27 de febrero de 2014; 311/2014, de 3 de julio; 676/2014, de 23 de julio; 753/2014, de 9 de octubre; 943/2014, de 4 de diciembre; 224/2015, de 28 de mayo; 1.037/2015, de 10 de diciembre; 1.247/2015, de 4 de febrero de 2016; y 783/2017, de 16 de noviembre).

En los últimos años, sin embargo, algunas Administraciones consultantes han optado por acudir de oficio e indistintamente a dos vías procedimentales alternativas y distintas de la responsabilidad contractual para resarcir a los afectados por los perjuicios que esas situaciones irregulares les causan:

? Por una parte, la de la "revisión de oficio" de los actos o decisiones que dieron lugar a la prestación de dichos servicios sin la necesaria cobertura contractual, invocando la causa de nulidad relativa a la "ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido" -artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, al que se remite el artículo 39.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público-, de modo que a la correspondiente declaración de nulidad se une el pago de esas prestaciones en concepto de restitución recíproca o de daños y perjuicios, tal y como ordena la legislación contractual -artículo 42.1 de la Ley 9/2017 y artículo 106.4 de la Ley 39/2015- (dictámenes números 47/2016, de 10 de marzo; 48/2016, 49/2016, 50/2016, 51/2016 y 52/2016, de 17 de marzo; 553/2016, de 20 de julio; 554/2016, de 14 de julio; 751/2016, de 22 de septiembre; 506/2017, de 28 de septiembre; 543/2017, de 20 de julio; 554/2017, 13 de julio; 846/2017, de 2 de noviembre; 1.165/2017, de 15 de febrero de 2018; 971/2018, de 13 de diciembre; 667/2019, 678/2019 y 679/2019, de 24 de octubre; 906/2019, de 6 de febrero de 2020; y 456/2020, de 15 de octubre).

? Y, por otra parte, la de la "responsabilidad patrimonial" de las Administraciones públicas, al amparo de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, conectando el pago de la compensación debida con un mal funcionamiento del servicio público que se evidenciaría en la vulneración del principio de licitación pública (dictámenes números 378/2016 y 379/2016, de 21 de julio; 606/2020, de 27 de mayo de 2021; 706/2021, de 27 de enero de 2022).

Al examinar las sucesivas consultas formuladas al amparo de estas dos vías, el Consejo de Estado se ha pronunciado en relación con el sentido en que procedía resolver cada uno de los correspondientes expedientes. En fecha reciente, a la vista del elevado y persistente número de casos, este Consejo entendió que procedía hacer algunas reflexiones de carácter general respecto de las vías procedimentales más adecuadas para resarcir o compensar a un contratista que realiza, a vista, ciencia y paciencia de la Administración contratante, una determinada prestación o servicio en favor de la misma no prevista en el contrato, durante el plazo de ejecución del mismo o con posterioridad a su extinción. Tales consideraciones se contienen en el dictamen número 606/2020, de 27 de mayo de 2021, en el que, tras descartarse por razones diversas que la revisión de oficio y la responsabilidad patrimonial sean procedimientos generalmente adecuados para tal fin, se concluye que este tipo de situaciones deben abordarse, en principio, como un supuesto de responsabilidad contractual.

En efecto, la aplicación del procedimiento de revisión de oficio en estos casos resulta de todo punto forzada, especialmente cuando -como suele ser frecuente- no existe un acto administrativo formalizado al que aplicar dicha potestad o la prestación ya ha sido realizada. El dictamen número 606/2020 lo razona así:

"Como ya se ha indicado, son muy numerosos los casos en los que la Administración ha iniciado de oficio un procedimiento orientado a la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos o decisiones administrativas que dieron pie a la prestación del servicio sin cobertura contractual. La pretensión revisora se fundamenta, al amparo del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 (al que se remite el artículo 39.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), en una supuesta "ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido" para dictar dichos actos. Declarada esa nulidad de pleno derecho, procede acordar el pago de esas prestaciones en concepto de restitución recíproca o de indemnización (artículo 42.1 de la Ley 9/2017 y artículo 106.4 de la Ley 39/2015).

Esta solución -declarar la nulidad de una adjudicación contractual formalmente inexistente- puede resultar de compleja articulación en los casos en que no hay rastro alguno de esos supuestos actos o decisiones por las que se encarga al contratista continuar con la prestación. Solo en los casos en que exista algún tipo de acto expreso y mínimamente formalizado que haya servido de fundamento a la empresa para llevar a cabo el servicio fuera de contrato podría eventualmente acudirse a la vía de la revisión de oficio, al poder identificarse fácilmente un acto administrativo irregular para que su nulidad sirva de base al pago. Fuera de tales casos, esta primera vía exige un intenso esfuerzo de argumentación para acomodar el supuesto a un instituto -el de la revisión de oficio- que está diseñado para acoger, con mayor naturalidad, otros supuestos. En consecuencia, la aplicación de esta primera posibilidad debe hacerse con toda cautela y evitando distorsionar sus perfiles propios y característicos".

La institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, consagrado en el artículo 106 de la Constitución Española y regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, tampoco parece adecuada para el propósito considerado, dado que ha sido concebida para indemnizar los daños y perjuicios sufridos por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en ausencia de un título jurídico más específico que justifique dicho resarcimiento. En las situaciones ahora analizadas, las obras o servicios realizados sin sujeción a los principios de licitación pública han sido consentidos, cuando no ordenados, por la propia Administración, en el marco de una relación estrechamente conectada con un previo contrato que, aunque no constituye un contrato válido, reúne las notas características de esta categoría dogmática. El dictamen número 606/2020 se expresa sobre este particular en los siguientes términos:

"A juicio de este Consejo, con carácter general tampoco resulta adecuado en estos casos acudir a la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por el funcionamiento de los servicios de ella dependientes, consagrada en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Ha de recordarse al efecto que esa responsabilidad patrimonial de la Administración es, de acuerdo con una reiterada doctrina de este Consejo de Estado, "una institución jurídica de cobertura de los daños causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siempre que aquéllos no dispongan de vías específicas de resarcimiento, de modo que los daños y perjuicios generados en el desenvolvimiento de concretas relaciones jurídicas deben indemnizarse en el seno de las mismas siempre que ello sea posible" (entre otros, dictámenes n.º 1.796/2007, de 29 de noviembre, y 456/2012, de 10 de mayo). En otros términos, "la figura de la responsabilidad extracontractual de la Administración no es un mecanismo de resarcimiento que permita atraer en torno a sí toda suerte de quebrantos económicos que pueda sufrir una persona, ni desde luego constituye una fórmula que permita acoger lo que es propio de una relación jurídica específica. Desde esta perspectiva, el Consejo de Estado estima que si la petición de indemnización se basare en un título más específico, como puede ser el que se derive de la condición del reclamante, o el supuesto de hecho causante se inserta en una relación jurídica previamente constituida que dispone de vías específicas de resarcimiento, procederá su aplicación prevalente con exclusión del régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración" (dictamen número 390/2017, de 6 de julio).

Al considerar otras vías que pudieran evocarse para canalizar los supuestos que se vienen comentando, entiende este Consejo que debe excluirse la posibilidad de encauzar, con carácter general, este tipo de casos por la vía de la responsabilidad extracontractual con invocación del principio del enriquecimiento injusto.

Ciertamente, una nutrida jurisprudencia reconoce que el enriquecimiento injusto forma parte del ordenamiento jurídico administrativo, exigiendo cuatro requisitos para apreciar su existencia, que podrían concurrir en estos casos: a) El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido (en este caso, de la Administración). b) El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, siempre que no provenga del comportamiento de quien lo sufre (en este caso, el antiguo contratista). c) La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento. d) La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento (en este caso, la desaparición de la causa originaria que era el contrato) (por todas, STS de 11 de mayo de 2004, recurso n.º 3554/1999).

En esta línea, en su Sentencia de 12 de diciembre de 2012 (recurso n.º 5694/2010), el Tribunal Supremo recordaba que "son muchas las sentencias dictadas por este Tribunal sobre el posible enriquecimiento injusto de la Administración, la mayor parte producidas en el ámbito de la contratación administrativa (STS de 21 de marzo de 1991, 18 de julio de 2003, 10 de noviembre de 2004, 20 de julio de 2005 y 2 de octubre de 2006), en las que se parte de actuaciones realizadas por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una Administración pública, y su núcleo esencial está representado por el propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular, supuestos que además exigen para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa, que el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración". En atención a cuanto precede, no es extraño que prosperen en vía judicial acciones de enriquecimiento injusto ejercitadas por contratistas que se encuentran en situaciones como las aquí examinadas (véase, por ejemplo, STS de 23 de noviembre de 2012, recurso n.º 4143/2009).

Ahora bien, el enriquecimiento injusto no es en sí mismo una vía procedimental por la que canalizar el pago, de oficio, de esas cantidades debidas por la Administración, sino una acción propia y singular del derecho administrativo, y distinta también de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración (STS de 12 de diciembre de 2012), que requeriría su previo ejercicio por el interesado. Por otra parte, la invocación del enriquecimiento injusto como fundamento jurídico en un procedimiento de responsabilidad extracontractual es una vía que, por general y supletoria, no puede acogerse en este tipo de casos que presentan un claro vínculo con una relación contractual, aunque esta se haya extinguido. La responsabilidad extracontractual por enriquecimiento injusto debe considerarse, por tanto, como una suerte de última ratio, una vía residual llamada únicamente a cubrir aquellos supuestos que no tengan otra vía específica prevista en el ordenamiento jurídico".

Descartada la procedencia de acudir como primera opción a las vías de revisión de oficio y de la responsabilidad patrimonial, el dictamen número 606/2020 concluye que la compensación de las obras ejecutados o de los servicios prestados sin una cobertura contractual expresa, por orden de la Administración o con el conocimiento de esta, debe sustanciarse como un supuesto de responsabilidad contractual, desde el momento en que tales prestaciones se encuentran conectadas con un previo contrato válidamente celebrado o han sido realizadas en el contexto de una relación que, aunque irregular, reúnen los caracteres propios de un contrato:

"Para concluir este examen general de los cauces que podrían seguirse a los efectos que se vienen comentando -dice el dictamen-, este Consejo entiende que es muy relevante notar que, en los casos descritos, como se ha visto, el supuesto de hecho causante de la indemnización frecuentemente proviene de una relación contractual que previamente unía a la Administración y al contratista, o de un contrato que estaba en una avanzada fase de preparación -aunque sin llegarse a su adjudicación y formalización- y que, en todos estos supuestos, las prestaciones que deben compensarse están claramente vinculadas o relacionadas con ese previo contrato o con el que estaba culminándose.

En tales circunstancias, frente a las vías anteriormente analizadas, resulta mucho menos forzado que el pago de los servicios o trabajos adicionales realizados por el contratista "a vista, ciencia y paciencia´ de su antigua Administración contratante, se ponga en referencia con el previo contrato que ligó a las partes, desembocando en una responsabilidad de naturaleza contractual.

En definitiva, el incuestionable contexto contractual que presentan supuestos como el aquí dictaminado, caracterizado por la persistencia en la prestación de un servicio sin solución de continuidad una vez extinguido y no prorrogado un previo contrato, o sin haberse culminado el contrato que estaba tramitándose, obliga a conceder una clara preferencia a la vía de la responsabilidad contractual".

La conclusión a que llega el dictamen número 606/2020, en el sentido de que se trata de un supuesto de responsabilidad contractual, está en línea con la doctrina tradicional de este Consejo de Estado y ha sido nuevamente reiterada en los dictámenes números 706/2021, de 27 de enero de 2002 y 1.518/2022, de 13 de octubre.

En atención a estas consideraciones, es obligado concluir que la responsabilidad que se dilucida en el asunto sometido a consulta es, a la vista de las circunstancias concurrentes, de carácter contractual.

Tal y como resulta de los antecedentes extractados, SURESTE SEGURIDAD S. L. había prestado el servicio de vigilancia en las dependencias de la Ciudad Autónoma de Melilla al amparo del contrato adjudicado en el expediente n.º 165/2016 y, tras la expiración del mismo con fecha 7 de noviembre de 2019, siguió prestándolo durante más de dos años, hasta que el 5 de abril de 2022 se produjo la formalización de un nuevo contrato en el expediente n.º 182/2019. La demora en la resolución del expediente n.º 182/2019 obedeció en buena medida a los cinco recursos administrativos especiales interpuestos durante su tramitación ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Durante ese tiempo, la Ciudad Autónoma de Melilla utilizó diversas fórmulas contractuales admitidas por la legislación vigente para garantizar la continuidad del servicio -la prórroga voluntaria o forzosa y el procedimiento negociado-, con la excepción del periodo comprendido entre el 11 de septiembre y el 31 de octubre de 2021, en el que, por la imprevisión de la Administración contratante, el servicio se prestó sin contrato.

En este estado de cosas, el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración incoado de oficio por la Ciudad Autónoma de Melilla no resulta un cauce jurídico adecuado para el abono de los servicios prestados por SURESTE SEGURIDAD S. L. entre el 11 de septiembre y el 31 de octubre de 2021, pues resulta indudable que, aun habiendo expirado el contrato precedente, las prestaciones controvertidas están estrechamente relacionadas con esa previa relación jurídica contractual y no pueden valorarse con total independencia de ella. La Administración confió al antiguo contratista, de un modo irregular que debe ser evitado en lo sucesivo, la prestación de unos servicios no cubiertos por el contrato adjudicado en su dimensión temporal, y, naturalmente, la contratista pide que se le abonen. En línea con las consideraciones antes realizadas, el Consejo de Estado no puede sino concluir que, en el plano jurídico, la responsabilidad que entra en juego no es la patrimonial de la Administración por el funcionamiento de sus servicios, sino una de índole contractual.

El procedimiento aplicable en estos casos -de acuerdo con la doctrina del Consejo de Estado- debe observar los trámites previstos en el artículo 97 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2011, de 12 de octubre, a saber:

1. Propuesta de la Administración o petición del contratista.

2. Audiencia del contratista e informe del servicio competente a evacuar en ambos casos en un plazo de cinco días hábiles.

3. Informe, en su caso, de la Asesoría Jurídica y de la Intervención, a evacuar en el mismo plazo anterior.

4. Resolución motivada del órgano que haya celebrado el contrato y subsiguiente notificación al contratista.

IV. Sobre la procedencia y cuantía de los derechos económicos por los servicios prestados sin cobertura contractual

La procedencia del pago de los servicios realizados sin contrato por el antiguo contratista, en casos como el ahora examinado, se encuentra condicionada a que los mismos hayan sido prestados con la aquiescencia -expresa o tácita- de la Administración contratante y a satisfacción de ésta. Como dice el dictamen número 660/2020:

"(...) debería excluirse la procedencia de toda compensación si se acreditase que la prestación del servicio no se hizo "a vista, ciencia y paciencia" de la Administración contratante, esto es, si esta no estaba al corriente de esa continuación en la prestación o manifestó expresamente su oposición a la misma".

Pues bien, de acuerdo con lo manifestado por la Ciudad Autónoma de Melilla, los servicios prestados por SURESTE SEGURIDAD S. L. entre el 11 de septiembre y el 31 de noviembre de 2021 contaban con su aprobación y fueron satisfactorios, por lo que solo cabe concluir la procedencia de su pago a título de responsabilidad contractual.

La retribución de los servicios prestados no tiene así un carácter indemnizatorio o resarcitorio sino restitutorio. El cálculo del importe debido ha de realizarse atendiendo, en principio, al precio establecido en el extinto contrato, en la medida en que los servicios se prestaron sin solución de continuidad respecto de una relación contractual precedente. Esta regla general puede encontrar algunas excepciones, como cuando la Administración y el contratista hubieran convenido un precio distinto o cuando la conducta del contratista pudiera justificar una reducción de aquel. El dictamen número 606/2020 señala a este respecto que:

"(...) en la medida en que ese pago toma en consideración una relación contractual precedente, la retribución de las prestaciones debería atender, como regla general, al precio establecido en el extinto contrato. (...).

Dicha pauta general de atender al precio fijado en el previo contrato puede, no obstante, quedar exceptuada o modulada en dos casos concretos.

1) En primer lugar, en caso de que exista un acuerdo expreso y mínimamente formalizado entre la Administración y el contratista, será ese acuerdo y no el contrato ya finalizado el que debería tomarse en consideración para determinar el importe de la compensación a satisfacer. Así se desprende, por ejemplo, de la STS de 28 de mayo de 2020 (recurso n.º 5223/2018), que versa sobre la reclamación de una empresa a la que la Comunidad de Madrid encargó continuar prestando un servicio de limpieza después de extinguirse el correspondiente contrato; en este caso, el Alto Tribunal afirma que el contrato "es claro que expiró sin ser prorrogado y la base de la relación posterior entre [la empresa prestataria del servicio] y la Comunidad de Madrid es diferente: lo constituyen el encargo en cuestión y las condiciones que convinieron". Se trataría, en estos casos, de dar efectividad a una relación acordada atípica e irregularmente entre las partes, lo que afectaría tanto al plazo como a otras condiciones, si bien para ello sería necesario, según doctrina y jurisprudencia, una prueba clara e incuestionable de la voluntad de ambas partes de otorgarla y consentirla.

2) En segundo lugar, el importe de la compensación puede reducirse en atención a la conducta de la empresa contratista, en la medida en que esta pueda influir en la apreciación del nexo causal. En una ya consolidada doctrina, el Consejo de Estado, en supuestos de prestaciones contractuales realizadas al margen del contrato, por no estar en él previstas o por haber expirado la relación contractual, ha reparado en la circunstancia de que la empresa contratista pudiera no ser del todo ajena a la irregularidad que se ha producido, concluyendo que, en tal caso, no puede beneficiarse de ella como si de una aplicación ordinaria del contrato se tratase. De concurrir tal circunstancia, dice la doctrina, no procederá abonar el precio de la prestación facturado sino su coste, que se calculará detrayendo de dicho precio el beneficio industrial que la contratista esperaba obtener, determinado en expediente contradictorio (entre otros, dictámenes n.º 843/2017, 906/2019 o 1.112/2019). En algunos casos, no obstante, dada la dificultad que presenta el cálculo de ese beneficio industrial, el Consejo de Estado ha indicado que, en lugar de este, procede detraer un 10 % de las facturas pendientes de abono (entre otros, dictámenes n.º 506/2017, 842/2017, 80/2019 y 878/2019). De este modo, la indemnización por responsabilidad contractual no incluirá el beneficio de la adjudicataria, en atención a su participación en la producción del daño".

En el presente caso, de acuerdo con lo señalado por la Ciudad Autónoma de Melilla, SURESTE SEGURIDAD S. L. ha presentado, por los servicios prestados sin contrato entre el 11 de octubre de 2021 y el 31 de octubre, dos facturas: una por el mes de septiembre de 2021, por importe de 240.409,52 euros (IPSI incluido); y otra por el mes de octubre de 2021, por importe de 370.802,02 euros (IPSI incluido).

Los importes que figuran en tales facturas no han sido objetados por los servicios de la Ciudad Autónoma de Melilla y tampoco se aprecian las circunstancias que en otros supuestos han justificado la detracción de los importes debidos el beneficio industrial que el contratista esperaba obtener (o su cálculo aproximado del 10 % de las facturas pendientes de abono).

No obstante, cabe observar que tales facturas no se encuentran incorporadas al expediente, ni consta cuál ha sido el criterio de cálculo tenido en cuenta para la determinación del importe final que en ellas figura y que -a juicio del Consejo de Estado- debería ser el fijado en el contrato previo a la prestación de servicios realizada entre el 11 de septiembre y el 31 de octubre de 2021, salvo que hubiera existido un acuerdo expreso entre la Ciudad Autónoma de Melilla y SURESTE SEGURIDAD S. L. en otro sentido.

Habida cuenta de que tales servicios prestados sin contrato no fueron en su día objeto de fiscalización previa por parte de la Intervención, el control de que los importes facturados por SURESTE SEGURIDAD S. L. se corresponden con los debidos por los servicios efectivamente prestados, y la consiguiente autorización del gasto, deben realizarse a través del procedimiento previsto en la legislación presupuestaria en caso de "omisión de la fiscalización previa", comúnmente conocido con el nombre de "convalidación" del gasto.

V. Sobre la "convalidación" del gasto

Una de las principales modalidades de ejercicio de la función interventora es la "fiscalización previa" de cualesquiera actos o decisiones administrativas que vayan a suponer un desembolso de fondos públicos.

En los expedientes de contratación pública, la "fiscalización previa" del crédito por parte de la Intervención es un trámite preceptivo que solo se exceptúa en el caso de los contratos menores (artículo 116.3, último párrafo, de la Ley de Contratos del Sector Público, artículo 151.a) de la Ley General Presupuestaria y artículo 219.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales).

En el caso de que se omita la fiscalización previa de la Intervención, siendo esta preceptiva, la legislación presupuestaria prohíbe la realización de pago alguno en tanto no se tramite el procedimiento previsto para el Estado en el artículo 156 de la Ley General Presupuestaria y el artículo 32 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado, para las comunidades autónomas en sus leyes y reglamentos respectivos de Hacienda pública, y para las entidades locales en el artículo 28 del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno de las entidades del Sector Público Local, en relación con los artículos 26.2.c) y 60.2 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla la Ley reguladora de las Haciendas Locales en materia de presupuestos.

El artículo 156 de la Ley General Presupuestaria ("Omisión de fiscalización") -y, en sentido prácticamente idéntico, el artículo 32 del Real Decreto 2188/1995- dispone:

"1. En los supuestos en los que, con arreglo a lo establecido en las disposiciones aplicables, la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido, no se podrá reconocer la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se subsane dicha omisión en los términos previstos en este artículo.

2. En dichos supuestos, será preceptiva la emisión de un informe por parte del órgano de la Intervención General de la Administración del Estado que tenga conocimiento de dicha omisión que se remitirá a la autoridad que hubiera iniciado las actuaciones.

Este informe, que no tendrá naturaleza de fiscalización, pondrá de manifiesto, como mínimo los siguientes extremos:

a) Las infracciones del ordenamiento jurídico que se hubieran puesto de manifiesto de haber sometido el expediente a fiscalización o intervención previa en el momento oportuno.

b) Las prestaciones que se hayan realizado como consecuencia de dicho acto.

c) La procedencia de la revisión de los actos dictados con infracción del ordena

d) La existencia de crédito adecuado y suficiente para hacer frente a las obligaciones pendientes.

Los interventores delegados darán cuenta de su informe a la Intervención General de la Administración del Estado en el momento de su emisión.

3. Corresponderá al titular del departamento al que pertenezca el órgano responsable de la tramitación del expediente o al que esté adscrito el organismo autónomo, sin que dicha competencia pueda ser objeto de delegación, acordar, en su caso, el sometimiento del asunto al Consejo de Ministros para que adopte la resolución procedente.

4. El acuerdo favorable del Consejo de Ministros no eximirá de la exigencia de las responsabilidades a que, en su caso, hubiera lugar".

Las leyes de las comunidades autónomas contienen regulaciones similares a las del artículo 156 de la Ley General Presupuestaria, atribuyendo la competencia para la adopción del correspondiente acuerdo al Consejo de Gobierno.

El texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales no contiene una previsión como la del artículo 156 de la Ley General Presupuestaria, que, sin embargo, ha sido introducida por vía reglamentaria en el artículo 28 ("De la omisión de la función interventora") del Real Decreto 424/2007 por el que se regula el régimen jurídico del control interno de las entidades del Sector Público Local. Este precepto reglamentario, aplicable a la Ciudad Autónoma de Melilla, regula el procedimiento aplicable en caso de omisión de la fiscalización previa en términos muy parecidos a los de la legislación presupuestaria estatal, que le sirve de modelo, atribuyendo la competencia para la adopción del correspondiente acuerdo al presidente, al Pleno o a la Junta de Gobierno Local, según quién de ellos sea el competente en relación con las obligaciones o gastos en los que se haya omitido la fiscalización previa de la intervención. No obstante, cuando se trate de obligaciones o gastos procedentes de ejercicios anteriores, la competencia para el "reconocimiento extrajudicial de créditos" corresponde exclusivamente al Pleno de la Entidad Local, de acuerdo con los artículos 26.2.c) y 60.2 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla la Ley reguladora de las Haciendas Locales en materia de presupuestos.

El procedimiento regulado en estos preceptos para la autorización ex post del gasto comprometido irregularmente recibe, en la práctica administrativa y presupuestaria, el nombre de "convalidación", y con ese nombre ha sido acogido en la doctrina del Consejo de Estado, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en las resoluciones e informes del Tribunal de Cuentas y de la Intervención General de la Administración del Estado. En el ámbito local, no obstante, se introduce una distinción terminológica que no existe en el derecho presupuestario estatal, en función de que la convalidación se refiera a obligaciones del ejercicio vigente o a obligaciones de ejercicios anteriores, aplicando el término "convalidación" solo al primer caso (convalidación de obligaciones contraídas en el ejercicio vigente sin fiscalización previa) y el término "reconocimiento extrajudicial de crédito" al segundo (convalidación de obligaciones contraídas en ejercicios anteriores sin fiscalización previa). Esta distinción trae causa de las diferentes reglas competenciales previstas en la legislación local para uno y otro supuesto -referidas en el párrafo anterior-, pero carece de consecuencias conceptuales, dado que en ambos se está en presencia de una autorización ex post de obligaciones irregularmente contraídas, es decir, de una "convalidación" del gasto.

Hecha esta precisión, importa ahora subrayar que la "convalidación" del gasto no es, pese a la denominación que se le atribuye, un expediente que permita enervar las infracciones administrativas que se hayan podido cometer ni las responsabilidades de todo orden que de las mismas pudieran derivarse para quienes hayan intervenido de su comisión, ni tampoco es un procedimiento que pueda ser utilizado por las Administraciones públicas para eludir la reglas de la contratación pública o las que resulten aplicables en otros ámbitos de actuación administrativa.

Constituye, por el contrario, una garantía presupuestaria que, partiendo de la existencia de una previa situación irregular, cumple una doble función: por una parte, controlar la procedencia y cuantía de los abonos procedentes por obligaciones contraídas sin fiscalización previa, comprobando que se corresponden con servicios efectivamente prestados y debidamente valorados al precio que corresponda en cada caso; por otra, identificar las infracciones cometidas de cara a dilucidar las eventuales responsabilidades de los sujetos intervinientes y evitar que se vuelvan a producir en el futuro.

De ahí que el gasto que no haya sido previamente fiscalizado por la Intervención no pueda ser convalidado por el órgano que contrajo la obligación de forma irregular, sino por un órgano distinto y de superior jerarquía, a saber, por el Consejo de Ministros en el Estado, por el Consejo de Gobierno en las comunidades autónomas, o por el presidente, del Pleno o la Junta de Gobierno Local en las entidades locales (o solo por el Pleno de la entidad local, si la obligación reconocida procede de ejercicios anteriores).

Estos órganos adoptarán el acuerdo que corresponda a la vista de un informe de la respectiva Intervención que deberá incluir cuantos extremos sean necesarios para que aquellos puedan decidir fundadamente tanto sobre la procedencia y cuantía del pago como sobre la exigencia de posibles responsabilidades.

La omisión de la preceptiva fiscalización previa de la Intervención, "cuando sea culpable", constituye una infracción administrativa "muy grave" que conlleva la destitución del responsable y la prohibición de ocupar un puesto de alto cargo durante un periodo de entre cinco y diez días (artículo 28.d) y 30.4 de la Ley 19/2003, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno), sin perjuicio de las responsabilidades de todo tipo en que se pudieran haber incurrido -y, en particular, las de orden contable que el Tribunal de Cuentas puede exigir-.

De ahí que los datos concernientes a cualquier omisión del trámite de fiscalización previa deban ser siempre comunicados al Tribunal de Cuentas por la Intervención de las respectivas Administraciones públicas (así lo prevé, para el Estado, el artículo 4.2.b) del Real Decreto 2188/1995; y para las entidades locales, el artículo 5.2.b) del Real Decreto 424/2017, la instrucción sobre remisión de información relativa al ejercicio del control interno de las entidades locales aprobada por acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de 19 de diciembre de 2019 y la instrucción que regula la rendición telemática de la Cuenta General de la Ciudad de Ceuta y de la Cuenta General de la Ciudad de Melilla y la remisión telemática de información relativa al ejercicio del control interno de las ciudades aprobada por acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de 27 de enero de 2022).

Esta remisión de información es la que permite conocer que irregularidades como las identificadas en el presente expediente -ausencia de expediente de contratación y, por ende, omisión del trámite de fiscalización previa- están demasiado presentes en todas las Administraciones públicas. Según datos de la Intervención General de la Administración del Estado, dentro de esta se tramitaron en el año 2021 ciento treinta y tres expedientes de convalidación del gasto, por un importe total de 1.800.619.571 euros. El motivo de la omisión de la fiscalización previa fue la "falta de tramitación del correspondiente expediente" en cuarenta y siete de los casos, los "retrasos en la tramitación del expediente" en veintiuno de ellos y la "incorrecta tramitación del procedimiento de contratación" en otros catorce, entre otras causas.

Las críticas a la convalidación del gasto frecuentemente contenidas en los informes de los órganos de control, interno o externo, de las cuentas públicas se refieren, como es obvio, a las causas que obligan a dicha convalidación. La irregularidad de la actuación administrativa se encuentra en la causa que motiva la convalidación del gasto -la omisión de la fiscalización previa de la Intervención a resultas de una irregular o inexistente tramitación del expediente- y no en la convalidación misma, que es una exigencia presupuestaria aplicable, con la doble función de garantía antes aludida, cuando dicha situación irregular ya se ha producido.

Por ello, la autorización del gasto en supuestos de omisión de la fiscalización previa de la Intervención -omisión que esté siempre presente cuando se han realizado obras o servicios sin un previo expediente de contratación- debe otorgarse a través del procedimiento de "convalidación" previsto al efecto por la legislación presupuestaria aplicable (también conocido, en el ámbito local, con el nombre de "reconocimiento extrajudicial de créditos", cuando la convalidación se refiere a obligaciones procedentes de un ejercicio anterior al del presupuesto vigente). La doctrina del Consejo ha recordado en numerosas ocasiones la necesidad de la "previa convalidación del gasto" en estos casos (dictámenes números 828/2003, de 29 de mayo; 3.111/2004, de 17 de febrero de 2005; 3.305/2004, de 17 de febrero de 2005; 3.306/2004, de 3 de marzo de 2005; 1.712/2005, de 15 de diciembre; 2.335/2006, de 27 de diciembre; 375/2009, de 30 de abril; 488/2012, de 21 de junio; 160/2013, de 18 de abril, 311/2014, de 3 de julio; 676/2014, de 23 de julio; 943/2014, de 4 de diciembre; 224/2015, de 28 de mayo; 1.037/2015, de 10 de diciembre; 783/2017, de 16 de noviembre).

Aplicando estas consideraciones al supuesto sometido a consulta, se constata que el importe de los servicios prestados por SURESTE SEGURIDAD S. L. entre el 11 de septiembre y el 31 de octubre de 2021, sin previa tramitación del expediente de contratación ni fiscalización previa de la Intervención, procede de un ejercicio anterior (2021) al presente (2023), por lo que debe ser autorizado por la Ciudad Autónoma de Melilla, a través del procedimiento de reconocimiento extrajudicial de créditos, en los términos previstos por los artículos 26.2.c) y 60.2 del Real Decreto 500/1990 en relación con el artículo 28 del Real Decreto 424/2017.

A tal fin, el informe del interventor debe contener, entre otros, los siguientes extremos (artículo 28.2 del Real Decreto 424/2017):

"a) Descripción detallada del gasto, con inclusión de todos los datos necesarios para su identificación, haciendo constar, al menos, el órgano gestor, el objeto del gasto, el importe, la naturaleza jurídica, la fecha de realización, el concepto presupuestario y ejercicio económico al que se imputa.

b) Exposición de los incumplimientos normativos que, a juicio del interventor informante, se produjeron en el momento en que se adoptó el acto con omisión de la preceptiva fiscalización o intervención previa, enunciando expresamente los preceptos legales infringidos.

c) Constatación de que las prestaciones se han llevado a cabo efectivamente y de que su precio se ajusta al precio de mercado, para lo cual se tendrán en cuenta las valoraciones y justificantes aportados por el órgano gestor, que habrá de recabar los asesoramientos o informes técnicos que resulten precisos a tal fin.

d) Comprobación de que existe crédito presupuestario adecuado y suficiente para satisfacer el importe del gasto.

(...)".

Una vez evacuado este informe y los demás previstos en las bases de ejecución del presupuesto de dicha ciudad (base vigesimotercera), el Pleno de la Asamblea de la Ciudad Autónoma de Melilla deberá adoptar el correspondiente acuerdo de reconocimiento extrajudicial del crédito de SURESTE SEGURIDAD S. L. (artículos 26.2.c) y 60.2 del Real Decreto 500/1990), lo que -como advierte la normativa aplicable- "no eximirá de la exigencia de las responsabilidades a que, en su caso, hubiera lugar" (artículo 28.4 del Real Decreto 424/2017).

VI. Sobre los intereses de demora

La convalidación del gasto no solo es una exigencia presupuestaria para el abono del importe debido por las obras o servicios realizadas sin cobertura contractual sino que, además, es un hito relevante para la determinación de los derechos económicos del contratista, en lo que a los intereses de demora se refiere.

En el presente caso, SURESTE SEGURIDAD S. L. pretende que le sean abonados los intereses de demora del importe de las facturas de los servicios prestados sin contrato entre el 11 de septiembre y el 31 de octubre de 2021, hasta la fecha de su efectivo pago.

El carácter contractual que se ha atribuido a la responsabilidad de las Administraciones públicas en situaciones como la ahora analizada exige una aplicación de las normas de la contratación pública debidamente modulada en atención a las circunstancias concurrentes y, en particular, a la inexistencia de un contrato válido.

En materia de intereses de demora, el artículo 198.4 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, dispone:

"La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, (...), y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (...)".

En diversos pronunciamientos, la jurisprudencia ha venido entendiendo que, en el caso de obras y servicios realizados sin contrato en beneficio de la Administración, el plazo legalmente establecido para el devengo de los intereses de demora no debe computarse a partir de la aprobación de las certificaciones o documentos que acrediten la conformidad con las obras o servicios realizados, sino desde el acuerdo de convalidación del gasto.

Esta posición se mantuvo por primera vez en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2004 (recurso 2341/2000), que dice así (F.J. 3.º):

"(...) es procedente declarar que los intereses de las obras realizadas fuera del contrato sólo se podían devengar a partir de 1998, en atención (...) a que la convalidación definitiva de las obras se produce por acuerdo del Consejo de Ministros de 1998, pues hasta ese momento la Administración no podía abonar el importe de las obras, y si bien es cierto que las obras las había recibido con anterioridad, no cabe olvidar que el contratista también sabía que esas obras realizadas fuera del contrato exigían los trámites oportunos, incluida su convalidación, y por tanto se puede incluso presumir que el contratista al realizar las obras, fuera del contrato, aceptaba que la obligación de la Administración de abonarlas no surgía hasta que se cumplimentaran los trámites oportunos.

Y no obsta en nada a lo anterior el que se pudiera producir un desequilibrio entre las obligaciones de los contratantes, pues, por un lado, era una situación conocida para ambos, por otro, el contratista también se beneficia al percibir el importe de unas obras fuera del contrato, y por tanto sin la competencia de otras empresas, y sin presentar el oportuno previo proyecto y las fianzas procedentes, y en fin, porque se trata de una situación de hecho, que han posibilitado tanto la Administración como el contratista, en cuanto los dos tienen prohibido realizar obras fuera de las previstas en el contrato".

La misma línea se mantiene en otros pronunciamientos posteriores del Alto Tribunal y, en particular, en las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo n.º 605/2020, de 28 de mayo , Sección Cuarta (recurso n.º 5223/2018) y n.º 722/2022, de 13 de junio, Sección Tercera (recurso n.º 5437/2020), de particular relevancia habida cuenta de que, tras la reforma del recurso de casación realizada en el año 2015, solo llegan al Tribunal Supremo por esta vía, y en número mucho más reducido que antes de dicha reforma, las cuestiones que presenten un "interés casacional objetivo".

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo n.º 605/2020, de 28 de mayo (recurso n.º 5223/2018) examinó el supuesto por la vía contractual -como pago del precio de los servicios prestados-, concluyendo que, en los supuestos de prestaciones realizadas por el antiguo contratista a solicitud de la Administración una vez finalizado el contrato de servicios y al margen del principio de licitación pública, el plazo de devengo de los intereses de demora no debe computarse a partir de la aprobación de los documentos que acrediten la conformidad con los servicios realizados, sino desde el acuerdo de convalidación del gasto. El Alto Tribunal consideró que la empresa prestataria del servicio "no puede pretextar desequilibrio en su posición ya que si" la Administración "se benefició del servicio" prestado, dicha empresa "obtuvo el provecho de un encargo, finalmente retribuido, al margen de los procedimientos de concurrencia previstos por la Ley" (F.J. 4.º). Y dio respuesta a la cuestión con interés casacional objetivo que se le planteaba concluyendo que (F.J. 5.º):

"El día inicial para el cómputo de los intereses de demora, es el siguiente al transcurso de los treinta días a que se refiere el artículo 216.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre [vigente artículo 198.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público], a contar desde el siguiente a la convalidación del gasto".

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo n.º 722/2022, de 13 de junio (recurso n.º 5437/2020), por su parte, analizó el mismo supuesto por la vía indemnizatoria -la Administración había tramitado una previa revisión de oficio-, entendiendo que la indemnización otorgada por dicha Administración, previa convalidación del gasto y sin intereses de demora, se ajustaba a derecho.

También son numerosos -y de especial valor tras la reforma del recurso de casación del año 2015- los pronunciamientos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que llegan a la conclusión de que no procede el abono de intereses de demora antes del acuerdo de convalidación del gasto (sentencias de 17 de enero de 2020, Sección Octava -recurso n.º 61/2019-; de 14 de octubre de 2019, Sección Octava -recurso n.º 398/2018-; de 10 de julio de 2017, Sección Octava -recurso n.º 278/2016-; de 12 de septiembre de 2018 -recurso n.º 247/2017-; de 6 de junio de 2018, Sección Quinta -recurso n.º 1007/2016-; de 14 de septiembre de 2016, Sección Cuarta -recurso n.º 71/2016-; y de 11 de septiembre de 2014, Sección Primera -recurso n.º 497/2012-).

La aplicación de esta jurisprudencia al presente supuesto se encuentra especialmente justificada en la medida en que SURESTE SEGURIDAD S. L., que había sido adjudicataria del servicio de vigilancia de las dependencias municipales de la Ciudad Autónoma de Melilla al amparo del expediente n.º 165/2019, rechazó la prórroga de dos años de este contrato a la que tenía derecho, obligando a la Administración contratante a licitar un nuevo contrato, y, entretanto este procedimiento se resolvía, siguió prestando el servicio durante dos años a través de diversos contratos que le fueron adjudicados, legalmente pero sin una efectiva concurrencia de licitadores, a través del procedimiento negociado, con la consiguiente actualización de precios, e incluso sin contrato, como sucedió entre el 11 de septiembre y el 31 de octubre de 2021. La empresa no podía desconocer, por lo demás, que el abono de los servicios prestados sin contrato en este periodo no podrían ser objeto de un pago inmediato, al no haber expediente de contratación ni fiscalización previa de la Intervención, ni que, por tal razón, tendrían que ser objeto de un ulterior convalidación por parte de los órganos competentes de la Ciudad Autónoma de Melilla (convalidación que, en el caso de referirse a obligaciones procedentes de ejercicios anteriores, como sucede en el presente caso, recibe el nombre de "reconocimiento extrajudicial de créditos" en el ámbito local, con las especialidades competenciales ya señaladas).

En tales circunstancias, existen fundamentos suficientes para que la Ciudad Autónoma de Melilla pueda sostener, al amparo de la doctrina jurisprudencial reseñada, que el importe de los servicios prestados por SURESTE SEGURIDAD S. L. entre el 11 de septiembre y el 31 de octubre de 2021 no devenga intereses de demora antes del acuerdo de reconocimiento extrajudicial del crédito de dicha empresa por parte del Pleno de la Asamblea de la Ciudad Autónoma de Melilla, y que tales intereses solo se devengarán si, una vez que se tome dicho acuerdo, no se procediera a su abono en el plazo de treinta días previsto en el artículo 198.4 de la LCSP.

VII. Consideración final

A modo de conclusión, el Consejo de Estado no puede sino reiterar la necesidad de que las Administraciones públicas -y, en particular, la Ciudad Autónoma de Melilla, a la que se refiere el presente expediente, similar a otros dictaminados de la misma Administración ya dictaminados con anterioridad- respeten los principios de publicidad y concurrencia que fundamentan la regulación de los contratos administrativos, erradicando las prácticas que los vulneran. Este tipo de irregularidades, frecuentemente provocadas por graves faltas de diligencia en la gestión de los expedientes de contratación, originan situaciones de hecho en la prestación de los servicios cuya compensación luego, a su vez, genera distorsiones y tensiones sobre otras vías a fin de permitir los correspondientes pagos cuando, en puridad, deberían haberse canalizado en el marco de la relación contractual.

El Consejo de Estado es consciente de las dificultades prácticas y jurídicas que entraña articular una justa compensación para el interesado frente a este tipo de situaciones creadas por un reprochable actuar administrativo, pero las vías procedimentales que aquí se apuntan (la responsabilidad contractual o, en los casos indicados, la declaración de nulidad) no deberían emplearse de forma recurrente por la Administración, a quien corresponde adoptar las medidas necesarias para evitar el tipo de irregularidades que se aprecian en el origen del presente expediente.

Para finalizar, cabe recordar, a los efectos oportunos, que cuanto precede debe entenderse sin perjuicio de las eventuales responsabilidades de orden administrativo o incluso penal en que pudieran incurrir las correspondientes autoridades o personal al servicio de las Administraciones públicas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, es de dictamen:

Que procede compensar a SURESTE SEGURIDAD S. L. a título de responsabilidad contractual por los servicios prestados entre el 11 de septiembre y el 31 de octubre de 2021, previo reconocimiento extrajudicial del crédito por la Ciudad Autónoma de Melilla, en los términos expuestos en el cuerpo del presente dictamen".

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VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL CONSEJERO PERMANENTE DE ESTADO DON JOSÉ LUIS MANZANARES SAMANIEGO, AL DICTAMEN MAYORITARIO NÚMERO 1.592/2022.

Contra la Administración cabe dirigir reclamaciones específicas como la responsabilidad patrimonial, proclamada ya en el artículo 106.2 de la Constitución, y la responsabilidad por prisión provisional en algunos supuestos, introducida en España por los artículos 292 y siguientes de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, pero ello no obsta para que haya otras reclamaciones conforme al Código Civil y demás textos de nuestro ordenamiento jurídico. Sin olvidar la responsabilidad civil subsidiaria por delito.

Así, los artículos 120 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se ocupaban de las reclamaciones previas ante la propia Administración cuando se tratase de "acciones fundadas en derecho privado o laboral".

Ahora el preámbulo de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas contiene la siguiente declaración:

"De acuerdo con la voluntad de suprimir trámites que, lejos de constituir una ventaja para los administrados, suponían una carga que dificultaba el ejercicio de sus derechos, la Ley no contempla ya las reclamaciones previas en vía civil y laboral, debido a la escasa utilidad práctica que han demostrado hasta la fecha y que, de este modo, quedan suprimidas".

La supresión se refiere a las reclamaciones previas, lo que no afecta a la persistencia de aquellas otras acciones que se ejercitarán directamente contra la Administración por vía jurisdiccional. Nada cambia en la naturaleza de las mismas.

Estas consideraciones pueden servir de base para abordar los problemas que plantea la prestación de servicios a la Administración sin contrato administrativo. Unas veces se ha recurrido a la revisión de oficio, algo que no se compadece bien con la ausencia de todo acto o disposición administrativos, inexistentes en este caso. Otras, el particular perjudicado ha escogido la vía de la responsabilidad patrimonial. Y otras, como en este dictamen, se ha entendido que procede conceder la indemnización dentro de una relación contractual, aunque el reclamante se haya referido expresa y exclusivamente a la repetida responsabilidad patrimonial.

Para proceder así se aduce que, si bien tales servicios carecieron de una verdadera cobertura contractual, no dejarían de guardar alguna relación con un contrato administrativo en el que sería parte la misma empresa. En otras ocasiones, el acuerdo oficioso habría permitido cubrir el periodo comprendido entre la extinción de un contrato anterior y la perfección de otro. Parecido sería el supuesto en el que se adelantase la prestación de servicios a la vigencia de un contrato con la misma empresa. Sucede, sin embargo, que esos supuestos no son los únicos que han sido derivados por este Consejo hacia la responsabilidad contractual. También se ha dado el caso de que los tan repetidos servicios se prestaron durante la vigencia de un contrato administrativo, pero sin estar incluidos en el mismo.

Y resta un planteamiento muy particular en el que esos servicios entre contrato y contrato han sido realizados por quien ni antes ni después ha tenido contrato administrativo alguno. Naturalmente, aquí no cabe acudir al argumento de una relación contractual entre las mismas partes, lo que habrá de valorarse también en la respuesta dada a los anteriores supuestos.

Este Consejero no comparte la doctrina de la relación contractual sin contrato. Más allá de sus límites temporales, aquellos contratos solo podrían utilizarse como punto de referencia para fijar el importe de las indemnizaciones. Adviértase además que, a propósito de la "relación", no serían mayores las dificultades para acudir a la responsabilidad patrimonial. Estas prestaciones suelen responder a un servicio público y al ineficaz funcionamiento de la Administración para prever su atención en tiempo y forma.

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V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 26 de enero de 2023

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA CIUDAD DE MELILLA.

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