Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 13 de marzo de 2025, emitió por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por una Orden de V. E. de fecha 29 de noviembre de 2024, con registro de entrada el día 12 de diciembre siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el "expediente relativo a la resolución de respuesta a la reclamación presentada por la empresa adjudicataria "Actividades de Mudanza y Gestiones Operativas, S. A.", cuyo objeto es la prestación de servicios de transporte de mobiliario y enseres para el Ministerio de Defensa y sus Organismos Autónomos (Lote 3)".

De antecedentes resulta:

PRIMERO. - La tramitación del acuerdo marco

El 25 de julio de 2018 el oficial responsable del Programa de Modernización de la Contratación (PMC) de la Dirección General de Asuntos Económicos (DIGENECO) del Ministerio de Defensa elevó una memoria justificativa sobre la necesidad de tramitar un nuevo acuerdo marco -que sustituyera al anterior- para la contratación centralizada del servicio de transporte de mobiliario y enseres en territorio nacional y extranjero, a fin de permitir el traslado del personal adscrito al ministerio y a sus organismos autónomos a sus puestos o destinos.

La celebración del acuerdo marco fue autorizada por el Consejo de Ministros el 8 de noviembre de 2018, por un valor estimado total de 30.394.016,72 euros. El plazo de duración se estableció en dos años, prorrogable por un máximo de otros dos. Se dispuso la división en tres lotes: el lote 1, para traslados en territorio nacional (con un valor estimado de 9.780.647,16 euros); el lote 2, para traslados con origen o destino en el ámbito de la Unión Europea y Suiza (con valor estimado de 13.033.577,76 euros); y el lote 3, para traslados internacionales con origen o destino en el resto de países (con valor estimado de 7.579.791,80 euros). Se acordó que la adjudicación se llevaría a cabo por el procedimiento abierto, de acuerdo con lo previsto en los artículos 156 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, "LCSP").

El 22 de noviembre de 2018 la Junta de Contratación del Ejército de Tierra, en calidad de órgano de contratación, aprobó el expediente de contratación y los pliegos.

Finalizado el plazo de presentación de ofertas, fueron admitidas cinco empresas licitadoras. Tras examinar la documentación aportada y solicitar informe al asesor técnico, el 13 de febrero de 2019 la Junta de Contratación acordó aprobar la clasificación de las ofertas. La proposición económica presentada por la empresa Actividades de Mudanzas y Gestiones Operativas, S. A. (en adelante, "Grupo AMYGO"), obtuvo la mejor puntuación para los lotes 2 y 3.

El 13 de marzo de 2019 el órgano de contratación adjudicó los lotes 2 y 3 a la empresa Grupo AMYGO y declaró desierto el lote 1. La adjudicación se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 15 de marzo de 2019. El 5 de septiembre de 2019 las partes firmaron el acuerdo marco para el lote 3.

SEGUNDO. - Documentos con valor contractual

Forman parte del expediente de contratación, con valor contractual, los siguientes documentos:

1. Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT), fechado en mayo de 2018

La cláusula 4 del PPT se refiere a la ejecución material del contrato y se divide en varios apartados. El apartado 4.1, bajo la rúbrica "contratos de resultados", tiene el siguiente tenor:

"Los CB,s [contratos basados] perfeccionados a través del AM son "Contratos de resultados" y no de medios o de mera actividad, por lo que rige plenamente el principio de "riesgo y ventura" del contratista, siendo que el empresario gozará de libertad de medios para ejecutarlo, entendiendo que el servicio finaliza cuando concluye a su vez la ejecución material del traslado de mobiliario y enseres, y la Admón., oído el usuario o vista su conformidad y/o en su caso el RSA [Responsable del Servicio de la Administración], otorgue a su vez conformidad. No se exigen otros niveles cuantitativos o cualitativos de medios personales o materiales que los que imponga la normativa, los considerados idóneos para garantizar un nivel de calidad por este PPT y en su defecto el nivel de servicio y calidad aceptable de acuerdo con los usos o "lex artis" profesionales".

El apartado 4.2, titulado "principio de buena fe, confianza legítima y diseño del servicio con calidad", dispone lo siguiente:

"La ejecución del servicio se realizará por la empresa contratista previendo anticipadamente los medios necesarios para realizarlo, proponiendo las opciones y alternativas de rutas y combinaciones de medios materiales y humanos más adecuados, por lo que deberá conocer las especiales circunstancias del servicio a realizar y anticipar soluciones a las dificultades que pudiera encontrar en su ejecución (autorizaciones pertinentes, reserva de vados de carga y descarga, provisión e instalación de maquinaria o equipamiento,...), de manera que éste se lleve a cabo de la forma más eficaz, rápida y eficiente posible para los usuarios y la Administración, y que menos perturbe a terceros".

El apartado 4.10 añade las siguientes previsiones respecto al "transporte marítimo":

"Cuando por la ubicación del domicilio, dependencia o almacén de origen y/o de destino del traslado, se precise transporte marítimo (flete o Ferry) para ejecutarlo, se podrá realizar la totalidad del transporte (desde el origen hasta el destino) bien mediante contenedor o bien mediante el mismo vehículo utilizado en el transporte hasta el puerto de embarque, sin que ello repercuta en el precio a abonar por el MINISDEF. Quedan incluidos en el precio ofertado cualquier gasto accesorio, necesario o complementario para la ejecución del servicio, entre otros:

- El despacho de aduanas.

- El movimiento del contenedor o del vehículo, incluyendo cualquier actividad complementaria.

- El transporte entre ambos puertos.

- Seguro de transporte.

- Etc....".

En fin, la cláusula 6 del PPT regula el precio y la facturación. Dispone que la facturación se ajustará al presupuesto presentado por la empresa, de acuerdo con los precios ofertados y con desglose de cada uno de los conceptos que se mencionan. Entre ellos figuran los dos siguientes:

"- Coste por Flete Marítimo o Ferry, en su caso, calculado en función de los m3 a transportar autorizados.

- Aquellos gastos extraordinarios e imprevisibles con origen en normas aprobadas con posterioridad a la fecha de fin de plazo de presentación de proposiciones o que se deban a resoluciones o actos de un tercero que tenga la condición de autoridad o un funcionario en su condición de tal (trámites aduaneros, inspecciones, ...). Estos podrán ser abonados por el MINISDEF en su importe exacto en función de los realmente incurridos, previo informe favorable de los respectivos RSA, siempre que el adjudicatario o el beneficiario los justifique mediante documentos con origen en organismos oficiales, y/o se excluya que son imputables a un mala gestión del servicio, actuación indebida o negligencia del adjudicatario o actuación indebida o negligencia grave del beneficiario (ejemplo, recargos, multas o sanciones), en cuyo caso serán soportados por el adjudicatario o beneficiario según corresponda en función de su culpabilidad. A los anteriores efectos, se consideran "imprevisibles" los que no pudieron preverse con una diligencia media de un buen gestor o usuario y se han incorporado con posterioridad a la fecha del fin de plazo de presentación de proposiciones a la normativa aplicable o a las relaciones de trámites oficiales de general conocimiento que resulten de aplicación".

2. Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP), de 10 de septiembre de 2018

La cláusula 2 del PCAP dispone que los contratos basados que se formalicen bajo el acuerdo marco tendrán la consideración de contratos administrativos de servicios, de acuerdo con el artículo 17 de la LCSP. Añade que se celebrarán "en función de las necesidades de la Administración (abierto), de modo que el adjudicatario de cada lote se obliga a realizar los servicios de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrarse aquel, por estar subordinadas las prestaciones a las necesidades de aquella".

De acuerdo con la cláusula 7 del PCAP, la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa actúa como órgano de contratación. La cláusula 45 añade que las funciones de responsable del contrato corresponden a la Comisión de Seguimiento (COMSE) que designe la Junta de Contratación, a propuesta de la jefatura del PMC.

La cláusula 11 del PCAP define los criterios de valoración de las ofertas. En lo que respecta al lote 3, el PCAP especifica que solo se valoran dos criterios: por un lado, el porcentaje de descuento aplicado sobre el tarifario que se incluye como anexo en el PCAP (con una puntuación máxima del 98 %) y, por otro, el porcentaje de descuento para el servicio de guardamuebles (con una puntuación máxima del 2 %). Con respecto al tarifario, se especifica que "[i]ncluye todos los gastos específicos del traslado desde el domicilio de origen hasta el domicilio de destino, entendiéndose que comprende manipulación, kilometraje y cualquier otro que pudiera resultar directa o indirectamente imputable al traslado. Quedan excluidos los impuestos indirectos y los excluidos en la Cláusula 6 del PPT".

La cláusula 28 del PCAP recoge el principio de riesgo y ventura del contratista en los siguientes términos:

"La ejecución de los CB se realizará a riesgo y ventura del contratista, según prevé el artículo 197 de la LCSP, siendo obligación del contratista indemnizar los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requieran, según lo dispuesto en el artículo 196 de la LCSP".

La cláusula 40 del PCAP dispone que las modificaciones del acuerdo marco o de los contratos basados se regirán por lo dispuesto en el artículo 222 de la LCSP.

La cláusula 41 del PCAP establece que no procede la revisión de precios, de acuerdo con el artículo 103 de la LCSP.

Respecto al ejercicio de las prerrogativas de la Administración, la cláusula 46 del PCAP tiene el siguiente tenor:

"De conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 LCSP, la Junta de Contratación del MINISDEF, como órgano de contratación del AM, ostenta la prerrogativa de interpretar el mismo, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlo por razón de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del mismo, suspender su ejecución, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta. Igualmente, ostenta las facultades de inspección de las actividades desarrolladas por los contratistas durante la ejecución del acuerdo marco y de los contratos basados de conformidad y con los límites establecidos en el apartado segundo del art. 190".

La misma cláusula 46 dispone lo siguiente a propósito de la resolución de incidencias en la ejecución del contrato:

"Con carácter general cuantas incidencias surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución del contrato por diferencias en la interpretación de lo convenido, o por necesidad de modificar las condiciones contractuales, se tramitarán mediante expediente contradictorio, que comprenderá preceptivamente las actuaciones referidas en el artículo 97 del RGLCAP".

Por último, la cláusula 48 del PCAP precisa que el contrato se regirá por lo dispuesto en los pliegos, en la LCSP y en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, "RGLCP"). Además, se regirá por las demás disposiciones vigentes en materia de contratación administrativa y las normas de obligado cumplimiento, en particular, las tributarias y laborales.

3. Proposición económica presentada por Grupo AMYGO (10 de enero de 2019)

La oferta presentada por la empresa Grupo AMYGO el 10 de enero de 2019 (que obtuvo una puntuación del 100 %) incluye un porcentaje de descuento del 23,25 % sobre el tarifario incluido como anexo al PCAP y un descuento del 100 % en el servicio de guardamuebles.

4. Documento de formalización del acuerdo marco (5 de septiembre de 2019)

El 5 de septiembre de 2019 las partes firmaron el documento de formalización del acuerdo marco. La cláusula cuarta del acuerdo indica que el plazo de vigencia será de dos años desde la fecha de la formalización, si bien el acuerdo marco y los contratos basados podrán prorrogarse por dos años adicionales.

TERCERO. - Prórroga del acuerdo marco

El 26 de febrero de 2021 Grupo AMYGO dio su conformidad a la propuesta de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa de prorrogar el acuerdo marco por un periodo adicional de dos años.

A la vista de esta conformidad, el 24 de marzo de 2021 el órgano de contratación acordó prorrogar la vigencia del acuerdo marco desde el 5 de septiembre de 2021 hasta el 4 de septiembre de 2023.

CUARTO. - Solicitud de la empresa contratista

El 17 de marzo de 2022 la adjudicataria presentó un escrito en el que exponía que, tras la formalización del acuerdo marco, se le adjudicó el contrato basado con referencia 2020/SP01010020/0000578, por importe de 1.076.000 euros y plazo de ejecución desde el 1 de octubre de 2020 hasta el 4 de septiembre de 2021. El 24 de marzo de 2021 se acordó la prórroga del contrato desde el 5 de septiembre de 2021 hasta el 4 de septiembre de 2023.

Manifestaba que el objeto de su escrito era "solicitar los incrementos de los costes, como consecuencia de la pandemia y la crisis económica que aquélla ha generado, de los fletes, combustible, así como los nuevos costes por prestaciones no previstas en el contrato (demoras por falta de contenedores, almacenamiento fuera del territorio nacional, dobles manipulaciones, etc.) que están siendo asumidos por el contratista y que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de la preparación del concurso".

Afirmaba que el confinamiento y el cierre de fronteras habían colapsado los procesos de importación y exportación de mercancías, con paralizaciones en los puertos, alteraciones en las rutas marítimas, acaparamiento de contenedores y cambio en los patrones de consumo (por "aumento desorbitado" tras "el parón" de la pandemia). Insistía en que no se trataba de un hecho puntual, sino de un cambio duradero, cuyos costes habían sido asumidos por la contratista en los ejercicios 2020 y 2021. Sin embargo, consideraba que en el ejercicio 2022 la situación hacía prever un nuevo incremento como consecuencia de la guerra entre Ucrania y Rusia y, por ello, solicitaba ser compensada económicamente.

Destacaba que, durante el ejercicio 2021, había facturado al Ministerio de Defensa un total de 812.000 euros por 102 mudanzas, de las que adjuntaba una relación de 59 expedientes en los que consideraba que los incrementos de costes quedaban acreditados. Añadía que, en el resto de casos, los incrementos habían sido menores y, por ello, asumidos por la empresa contratista.

Respecto a la prórroga del acuerdo marco, afirmaba que había aceptado la propuesta del órgano de contratación "con la voluntad de no causar ningún perjuicio, aun siendo conocedora en esas fechas del aumento de los costes". Mantenía que "actuó con la esperanza de que sería algo temporal", pero consideraba que "el importe de los costes asumidos es desorbitado y las perspectivas... no son nada alentadoras, previéndose incluso para el futuro un mayor encarecimiento"

Por ello, reclamaba ser indemnizada con un total de 142.598 euros, que desglosaba de la siguiente manera:

* 114.340 euros por el sobrecoste de los fletes (un 14 % del contrato) ya que, según sus cálculos, el incremento medio había sido del 165 % desde el inicio de la pandemia.

* 28.258 euros en concepto de "otros costes adicionales" (un 3 % del contrato), entre los que mencionaba demoras en los puertos, inspecciones de aduana y gastos originados por la falta de contenedores (doble manipulación, traslado en camión al almacén y almacenaje hasta encontrar un contenedor disponible). Consideraba que, en todos los casos señalados, se trataba de prestaciones adicionales no incluidas en el precio del contrato.

El escrito examinaba el principio de riesgo y ventura a la luz de la jurisprudencia y la doctrina del Consejo de Estado y analizaba sus excepciones, tanto desde la perspectiva de la fuerza mayor como de la teoría del riesgo imprevisible.

Afirmaba que la aprobación del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras (en adelante, "Real Decreto-ley 3/2022") había permitido aplicar dos tipos de medidas para paliar los perjuicios derivados del aumento de costes en los contratos administrativos:

* Por un lado, la revisión de los precios de transporte por carretera cuando el precio del combustible hubiese variado en un 5 % o más. En este punto, señalaba que, de acuerdo con la cláusula 11 del PCAP, el importe del precio ofertado incluía el kilometraje, lo que obligaba, a su juicio, a actualizar el tarifario de acuerdo con el Real Decreto-ley 3/2022.

* Por otro lado, aunque reconocía que el Real Decreto-ley 3/2022 solo establecía medidas de revisión de precios para el contrato de obras, consideraba "evidente" que sus principios debían aplicarse también a otro tipo de contratos y, en consecuencia, que "los incrementos en determinadas partidas, tales como materias primas, combustibles, energías, etc. (fletes...) que eran imprevisibles en el momento de la licitación (...) no pueden ser incluidos en el riesgo y ventura que el contratista tiene que soportar en la contratación pública".

Por último, la empresa adjudicataria formulaba las siguientes solicitudes dirigidas al órgano de contratación:

"1. Que se proceda a la modificación del contrato hasta la finalización del mismo, de conformidad con lo expuesto, debiendo incrementarse el precio del mismo en un 17 %, debiendo indemnizar a mi representada, hasta la fecha, en 142.598 €, por los gastos acreditados acontecidos durante el año 2021.

2. Que, subsidiariamente, para el supuesto de no disponerse lo anterior, se acuerde, como consecuencia de la existencia de fuerza mayor, indemnizar a mi representada por los daños y perjuicios acreditados, que se valoran en los citados 142.598 €, correspondiente a los gastos acreditados durante el año 2021.

3. Que, subsidiariamente de entenderse que no existe fuerza mayor, o que no cabe la modificación del contrato, se acuerde el mantenimiento del equilibrio del contrato por causa imprevisible (crisis sanitaria y económica), debiendo para ello abonarse a mi representada el importe de 142.598 €, correspondiente a los gastos imprevisibles acreditados durante el año 2021.

4. Que, adicionalmente, y para el supuesto de admitirse alguna de las peticiones anteriores (salvo la prevista en el apartado 1) se acuerde, modificar el contrato, incluyendo todas las prestaciones adicionales, que no fueron tenidas en cuenta en su día por resultar imprevisibles y que han surgido como consecuencia de la pandemia tales como (doble manipulación, almacenaje por retrasos de los contenedores...etc.) y que se valoran en un 3 % adicional del precio del contrato, de conformidad con lo detallado anteriormente.

5. Que, en cualquiera de los supuestos anteriores, adicionalmente, se tenga en cuenta el incremento previsto en el Real Decreto-ley 3/2022, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías, debiendo incrementarse el precio del contrato en el porcentaje que resulte aplicable, por variación del precio del combustible".

QUINTO. - Primera propuesta de contestación

En respuesta a la solicitud de la empresa contratista, se evacuaron los siguientes trámites:

1. Primera propuesta de la Comisión de Seguimiento

El 22 de junio de 2022 el presidente de la Comisión de Seguimiento, como órgano responsable del contrato, elevó una propuesta de contestación al escrito de la contratista en sentido parcialmente estimatorio.

En primer lugar, hacía constar que el 10 de agosto de 2021 la Subdirección General de Contratación del Ministerio de Defensa había recibido un escrito de la interesada en el que proponía una modificación de los precios del contrato debido al incremento de los fletes marítimos. La propuesta fue descartada debido a que los pliegos no permitían ni la revisión de precios ni la modificación del contrato.

Posteriormente, el 3 de marzo de 2022, las partes se reunieron en las instalaciones de la Subdirección General de Contratación a fin de examinar la problemática derivada del incremento de costes. Tras recibir el escrito de la contratista de fecha 17 de marzo de 2022, la Comisión de Seguimiento solicitó documentación adicional, que fue aportada por la empresa el 22 de abril de 2022. Los días 4 y 9 de mayo las partes volvieron a reunirse para aclarar conceptos y el 20 de mayo de 2022 la Subdirección General de Contratación elevó una serie de consideraciones generales y particulares.

Con base en estas consideraciones, la propuesta comenzaba por destacar que las cláusulas 28, 38, 40 y 41 del PCAP y las cláusulas 4.1 y 4.10 del PPT exigen que el contrato se ejecute a riesgo y ventura de la empresa contratista, de acuerdo con el sistema de determinación de precios previsto, sin que pueda acordarse ni la revisión de precios ni la modificación del contrato. Además, señalaba que las condiciones de la licitación eran plenamente conocidas por la empresa interesada cuando presentó su oferta de rebaja del 23,25 % sobre el tarifario.

A continuación, el informe examinaba cada una de las solicitudes de la contratista y formulaba las siguientes propuestas:

* En primer lugar, proponía inadmitir la solicitud de modificación del acuerdo marco (solicitud n.º 1), por considerar que lo que la empresa pretendía era una revisión de precios contraria a la cláusula 41 del PCAP. En el mismo sentido, descartaba modificar el acuerdo marco para ampliar su objeto, al entender que no se exigían prestaciones adicionales a las contratadas (solicitud n.º 4).

* En segundo lugar, consideraba que también debía inadmitirse la solicitud de indemnización por causa de fuerza mayor (solicitud n.º 2), dado que el artículo 239.2 de la LCSP solo contempla esta figura para los contratos de obras (para los cuales se han previsto, además, mecanismos específicos de revisión de precios en el Real Decreto-ley 3/2022). Además, conforme al criterio mantenido por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (expediente 38/20), entendía que los incrementos de costes derivados de la pandemia no podían incardinarse en el concepto de fuerza mayor.

* En tercer lugar, proponía admitir la solicitud de mantenimiento del equilibrio económico del contrato por aparición de situaciones imprevisibles (solicitud n.º 3). A la vista de la documentación aportada por la contratista, calculaba que en los expedientes de 2021 se había producido un incremento de los fletes marítimos de entre el 18 % y el 1.000 %, con una media del 208 %. Como resultado, en "un total de 57 traslados (...)la diferencia entre lo previsto y lo contratado asciende a 114.340 €". Por este motivo, consideraba "factible reconocer la existencia de un riesgo imprevisible que pueda motivar el reequilibrio financiero del contrato mediante una indemnización compensatoria (...). En el contrato que nos atañe el incremento desmesurado de los costes del contrato -en este caso principalmente de los fletes marítimos- ha sido totalmente inesperado e imprevisible en el momento de la licitación, y que podría poner en riesgo la correcta ejecución del contrato. Esta evidente imprevisibilidad no es imputable a la "debida diligencia empresarial", y exigiría una adaptación (no modificación ni revisión) puntual y excepcional de lo pactado en el contrato para una correcta aplicación del principio de honesta equivalencia". No obstante, de acuerdo con un análisis económico -que se adjuntaba como anexo-, proponía rebajar la indemnización compensatoria a 65.827,67 euros por entender, de acuerdo con la doctrina del Consejo de Estado, que la teoría del riesgo imprevisible no puede concebirse como una garantía del beneficio económico de la empresa contratista.

* En cuarto lugar, entendía que la empresa debía aportar un desglose justificado de la parte del traslado que correspondiera al transporte por carretera, a fin de aplicar exclusivamente sobre esta parte la revisión de precios que establece el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo.

* Por último, proponía requerir a la empresa para que, en su caso, aportase un desglose detallado de los gastos de acuerdo con la cláusula 6 del PPT, con el objetivo de identificar claramente "los gastos ordinarios y los extraordinarios incurridos (adjuntando las facturas originales de los gastos pagados que consideran extraordinarios e imprevistos) para posteriormente ser verificados por el Responsable del Servicio de la Administración".

2. Informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa

El 15 de julio de 2022 la Asesoría Jurídica General de la Defensa informó favorablemente la propuesta de la Comisión de Seguimiento.

En relación con el incremento del precio de los fletes marítimos, indicaba que "este órgano asesor, con carácter general y para todo tipo contractual, se muestra favorable a la aplicación de la figura del riesgo imprevisible como mecanismo de compensación económica cuando el equilibrio económico se rompe por circunstancias imprevistas" (criterio que había sostenido en informes precedentes). Sin embargo, admitía que habían surgido discrepancias con la Intervención General "en cuanto a la aplicación de la figura aludida en relación a los contratos de servicios y, por lo tanto, de la cobertura de un expediente de gasto", razón por la cual se había planteado la posibilidad de elevar una consulta a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Al desconocer si finalmente se había seguido este planteamiento, el informe concluía que, salvo "pronunciamiento contrario del órgano consultivo, se sigue sosteniendo desde este órgano asesor la aplicabilidad de la doctrina del riesgo imprevisible, lo cual es trasladable al presente supuesto", si bien matizaba que, "[e]n cualquier caso, debe realizarse un análisis pormenorizado e individualizado de la reclamación, considerándose en este sentido adecuado la aplicación de la metodología empleada en la Recomendación de la Subdirección General de Contratación".

Respecto a las cantidades reclamadas en concepto de gastos adicionales, compartía el planteamiento de la Comisión de Seguimiento en cuanto a la necesidad de exigir prueba fehaciente y advertía que la cláusula 6 del PPT solo contempla los gastos que tengan su "origen en normas aprobadas con posterioridad a la fecha de fin de plazo de presentación de proposiciones o se deban a resoluciones o actos de un tercero que tenga la condición de autoridad o un funcionario en su condición de tal", por lo que todo gasto que no tuviera este origen debía quedar excluido.

3. Primera reunión de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa

El 3 de agosto de 2022 se reunió el Pleno de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa para resolver la reclamación de la empresa adjudicataria.

Según refleja el acta de la reunión (n.º 924 de 2022) el presidente sometió el asunto a deliberación de la junta por medios telemáticos. La resolución adoptada fue la siguiente:

"La Junta, por mayoría, ACUERDA:

APROBAR la resolución para dar contestación a las solicitudes de la empresa ACTIVIDADES DE MUDANZAS Y GESTIONES OPERATIVAS S. A., adjudicataria del lote 3 ACUERDO MARCO DE SERVICIOS DE TRANSPORTE DE MOBILIARIO Y ENSERES PARA EL MINISTERIO DE DEFENSA Y OO. AA. Expte. 2018/JCMDEF/00000171, formuladas en su escrito de 17/03/2022.

Esta Junta considera que la contestación que debe darse a tales solicitudes es la recogida en el informe técnico de fecha 22/06/2022".

El acta indica que el acuerdo pone fin a la vía administrativa y es inmediatamente ejecutivo, de conformidad con lo establecido en el art. 191.4 de la LCSP.

En esa reunión formularon votos particulares dos vocales: la representante de la Subsecretaría de Defensa y el representante de la Intervención General de la Defensa, ambos en sentido desestimatorio.

* La vocal representante de la Subsecretaría de Defensa consideraba que no concurría una situación de riesgo imprevisible, al no haberse demostrado que el aumento de los fletes fuera algo puntual, achacable exclusivamente a la pandemia. Citando varios informes del sector, destacaba que los precios de los fletes estaban en rangos muy bajos en la fecha en que se licitó el contrato y, por ello, era previsible que subieran en los cuatro años siguientes, circunstancia que debió ser tenida en cuenta por la empresa contratista.

Añadía que la Subdirección General de Servicios Económicos y Pagadurías facilitó esta información a la Subdirección General de Contratación el 10 de agosto de 2021, razón por la cual se desestimó la primera solicitud de modificación de precios planteada por la contratista sin entrar a valorar la documentación aportada. Por lo mismo, tampoco se consideró necesario solicitar una auditoría al Grupo de Evaluación de Costes a fin de acreditar la ruptura del equilibrio económico del contrato.

Afirmaba que el escrito presentado por la contratista el 17 de marzo de 2022 adjuntaba la misma documentación aportada el año anterior; documentación que, a juicio de la vocal, ofrecía "información incompleta que no permitía el análisis de cada uno de los expedientes de traslado y su comparación con aquellos en los que la empresa incurrió en el momento anterior al inicio de la pandemia. No resultaba posible inferir a priori el peso o relevancia de cada factor productivo en el precio de los traslados, como consecuencia de los diferentes parámetros a comparar, por un lado, precio del m3 reflejados en el tarifario y por otro los diferentes costes en los que la empresa incurriría en cada uno de los traslados teniendo en cuenta por ejemplo el posible agrupamiento de cargas, días de booking, etc.".

En fin, la representante de la Subsecretaría de Defensa concluía que "la existencia de factores que puedan calificarse como de riesgo imprevisible no es pacífica en al ámbito de los órganos consultivos de contratación pública" y añadía que la información facilitada por la empresa no era concluyente y el contrato no había finalizado, con lo que existía la posibilidad de recuperar el equilibrio perdido. Entendía, por ello, que la propuesta de la Comisión de Seguimiento suponía redimir a la contratista de posibles pérdidas, lo que, a su juicio, contravenía el principio de ejecución a riesgo y ventura.

* Por su parte, el vocal representante de la Intervención General consideraba que todas las solicitudes planteadas por la empresa pretendían una revisión de precios prohibida por la cláusula 41 del PCAP. Adicionalmente, afirmaba que "no resultaría posible proceder a la tramitación de un expediente de gasto que diera lugar a una compensación económica para el contratista por razones de desequilibrio económico en un contrato de servicios o suministro, puesto que dicha circunstancia no se encuentra prevista en la normativa aplicable al asunto y porque, de conformidad el principio de legalidad administrativa y con el artículo 20 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, no podría dar lugar al nacimiento de una obligación para la Hacienda Pública".

4. Informe de la Intervención Delegada

El 26 de septiembre de 2022 la Intervención Delegada en la Dirección General de Asuntos Económicos del Ministerio de Defensa emitió un informe en el que se adhería al voto particular emitido por el vocal representante de la Intervención General en el acta n.º 924 de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa, correspondiente a la reunión celebrada el 3 de agosto de 2022.

5. Segunda reunión de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa

El 29 de septiembre de 2022 volvió a reunirse el Pleno de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa para tratar la reclamación presentada por la empresa adjudicataria. En el acta de la sesión se hace constar lo siguiente:

"En reunión de la Junta de 03/08/2022 (acta 924) se trató este asunto, realizándose una primera deliberación, en la que se consideró que la contestación adecuada a las solicitudes de la adjudicataria del lote 3 era la recogida en el informe técnico de 22/06/2022.

No obstante, una vez celebrada tal reunión, el Presidente de la Junta consideró que debía celebrarse una nueva para volver a tratar el asunto, debiendo entenderse que el texto de tal acta no quedó aprobado en tal momento, debido a las discrepancias manifestadas durante la deliberación, así como a otros elementos de hecho que se reflejan en ese acta, en el apartado: "Actuaciones posteriores a la celebración de la reunión". Todo ello en virtud de lo establecido el art. 18.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del Sector Público, según el cual el acta de cada de sesión podrá aprobarse en la misma reunión, o en la inmediata siguiente".

En virtud de lo anterior, la junta acordó, por unanimidad, adoptar el siguiente acuerdo:

"Considerando que lo recogido en el acta 924 (de 03/08/2022) constituye una primera deliberación, y no una decisión sobre el fondo del asunto, ACUERDA:

POSPONER la decisión sobre la contestación a la solicitud realizada, durante tiempo suficiente para que el órgano técnico y el órgano de contratación revisen juntos la información proporcionada por la empresa y los resultados del informe técnico".

SEXTO. - Solicitud de información presentada por la contratista

El 24 de octubre de 2022 la empresa contratista presentó un escrito en el que solicitaba a la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa información sobre el estado en que se encontraban dos expedientes: por un lado, su reclamación sobre el incremento de costes de los fletes y gastos extraordinarios; por otro, el expediente contradictorio para la revisión de precios por incremento de combustible en los lotes 2 y 3, consecuencia de la aplicación del Real Decreto-ley 3/2022. En cuanto a este último, afirmaba que se había evacuado trámite de audiencia y se había aportado la documentación solicitada por el órgano de contratación.

SÉPTIMO. - Primer expediente contradictorio

1. Nueva propuesta de la Comisión de Seguimiento

El 29 de noviembre de 2022 el presidente de la Comisión de Seguimiento emitió una nueva propuesta de contestación a la solicitud formulada por la empresa en su escrito de 17 de marzo de 2022, esta vez en sentido desestimatorio.

Comenzaba por exponer que el 3 de noviembre de 2022 se envió un correo a la contratista advirtiéndole de que se habían detectado deficiencias en la documentación aportada y requiriéndole para que aportase información adicional. El 18 de noviembre siguiente la empresa contestó al requerimiento.

A la vista de la documentación aportada, el informe apreciaba múltiples incoherencias e inexactitudes en la reclamación. Así, advertía que el tipo de cambio de divisas aplicado era erróneo (como también la correspondencia con las fechas de facturación); que se empleaban como medios de prueba correos electrónicos de empresas navieras y agentes transitarios; que las facturas estaban manipuladas, "con cantidades ocultas, dejando solamente el importe de los fletes o con datos de itinerarios, de volúmenes, tipo de cambio (con correspondencia entre monedas errónea) o desglose del importe de los fletes, escritos a mano o a máquina sobre la original"; que los anexos 1, 7 y 8 (en los que se establecían los precios de 2020) estaban confeccionados en 2022; que se imputaban los gastos de fletes de dos expedientes distintos a un solo comisionado; que en una misma factura se justificaban hasta tres expedientes diferentes y, en fin, que se presupuestaban volúmenes superiores a los efectivamente cargados en las facturas de las navieras. Todas estas deficiencias se desarrollaban pormenorizadamente en un anexo, en el que se analizaban 53 expedientes.

En virtud de lo anterior, la Comisión de Seguimiento proponía desestimar la solicitud de la contratista "por falta de evidencia indudable, que pueda ser presentada para justificar pagos de forma inequívoca".

2. Orden de inicio del expediente contradictorio

A la vista de la propuesta de la Comisión de Seguimiento, el 17 de enero de 2023 el Pleno de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa aprobó, por unanimidad, iniciar un expediente contradictorio para dar respuesta a la solicitud de la empresa en relación con los costes derivados del incremento de los fletes marítimos.

El acta dejaba constancia de que la reclamación relacionada con la revisión de precios del transporte terrestre se estaba tramitando por un cauce distinto y había sido objeto de debate en la reunión de la Junta celebrada 19 de octubre de 2022 (objeto del acta 941).

3. Audiencia a la empresa contratista

Concedido trámite de audiencia, la empresa contratista presentó alegaciones el 2 de febrero de 2023. Además de reproducir las consideraciones de su escrito inicial, cuestionaba el cambio de criterio de la Comisión de Seguimiento. Afirmaba que la documentación aportada era la misma que adjuntó a su escrito de 17 de marzo de 2022 y que el órgano responsable del contrato había considerado válida para proponer una indemnización compensatoria de 65.287,67 euros.

Negaba haber sido requerida para subsanar la documentación en reiteradas ocasiones y, en todo caso, aseveraba que era difícil justificar más de un año después partidas que, en su momento, no sabía que tendría que desglosar pormenorizadamente.

Finalmente, contestaba a cada una de las deficiencias señaladas por la Comisión de Seguimiento:

* Respecto al tipo de cambio, reconocía que incurrió en un error de mera transcripción (donde ponía euro debía poner dólar estadounidense y viceversa), pero mantenía que los cálculos eran correctos. Afirmaba que el tipo de cambio no es una tabla fija sino fluctuante, para cuyo cálculo existen diferentes metodologías, todas ellas válidas. En todo caso, consideraba que las diferencias de cuantía señaladas eran mínimas y el coste contabilizado unas veces jugaba a favor de la empresa y otras en su contra.

* En cuanto a los medios de prueba (correos electrónicos, facturas) incidía en la dificultad de probar los costes incurridos más de un año después. Afirmaba que los correos se habían aportado para acreditar los precios de 2020 y demostrar así el incremento de los fletes, dado que la empresa no disponía de facturas de esa fecha. Por otro lado, negaba haber manipulado facturas y alegaba que es habitual entre los corresponsales de mudanzas facturar cada traslado sin un desglose pormenorizado de los importes, razón por la cual, "tras pedirles el desglose, caso por caso, hemos reflejado a mano dicho desglose en la factura para su mejor comprensión y tachado lo que considerábamos que podía llevar a algún error".

* En relación con los anexos 1, 7 y 8, afirmaba haber pedido a los transitarios un comunicado con los precios de los trayectos no ejecutados en 2020 para poder compararlos con los de 2021. Esta información se había recibido los días 14 y 17 de noviembre de 2021 y de ahí las fechas de elaboración de los anexos.

* Finalmente, negaba las demás deficiencias señaladas por la Comisión de Seguimiento. Alegaba que los pliegos permiten la agrupación de expedientes en un mismo contenedor y la facturación era correcta. Por otro lado, mantenía que las facturas de comisionados y trayectos diferentes se habían incluido como medio de prueba para demostrar el aumento de costes en trayectos equivalentes. En fin, manifestaba que, si en algunos casos había discrepancias con el importe presupuestado, estas debían imputarse a errores del proveedor no detectados en su momento por el volumen de trabajo.

La empresa concluía su escrito indicando que en todo momento había demostrado su voluntad de acreditar los costes con los medios de prueba a su alcance. Afirmaba que en los tres años de vigencia del contrato siempre había sido felicitada por la Comisión de Seguimiento, había realizado los traslados a tiempo y sin demoras -a pesar de la pandemia- y había asumido las pérdidas de ejercicios anteriores. Consideraba que los errores advertidos eran mínimos y no desacreditaban su brillante ejecución ni desvirtuaban las pérdidas soportadas, además de que, en algunos casos, jugaban a favor de la Administración (por ejemplo, en los expedientes en los que el volumen de m3 transportado excedía del auditado inicialmente).

Por todo ello, solicitaba ser indemnizada con la suma de 114.340 euros (reclamada en su escrito de 17 de marzo de 2022) o, subsidiariamente, con la cuantía de 65.827,67 (de acuerdo con la propuesta inicial de la Comisión de Seguimiento). Para el caso de que se considerara insuficiente la documentación aportada, solicitaba que se le concediera un nuevo plazo de subsanación.

4. Informe de la Comisión de Seguimiento

En respuesta a las alegaciones de la contratista, el 2 de marzo de 2023 la Comisión de Seguimiento emitió informe en sentido desfavorable. Insistía en que los sobrecostes no se habían acreditado de manera fehaciente y consideraba improcedente conceder un nuevo plazo de subsanación, por entender que no cabía esperar resultados diferentes de los obtenidos hasta la fecha.

5. Informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa

El 22 de marzo de 2023 la Asesoría Jurídica General de la Defensa informó favorablemente la propuesta de la Comisión de Seguimiento.

Después de recordar la jurisprudencia sobre el principio de riesgo y ventura y la doctrina del Consejo de Estado sobre aplicación excepcional de la cláusula rebus sic stantibus, recordaba que, en sus informes anteriores, se había mostrado favorable a aplicar la teoría del riesgo imprevisible a toda clase de contratos para restablecer el equilibrio económico, pero siempre advirtiendo de que era necesario analizar las circunstancias caso por caso, con todas las cautelas necesarias, por tratarse de una excepción al principio general de riesgo y ventura.

Tras el análisis de la documentación aportada por la empresa contratista, consideraba que no habían quedado acreditadas ni la realidad, ni la efectividad, ni la cuantía de los sobrecostes reclamados, lo que impedía reconocer la compensación solicitada.

Por último, a efectos de procedimiento, consideraba que se ventilaba una interpretación del principio de riesgo y ventura con oposición de la empresa contratista, lo que obligaba a solicitar el dictamen del Consejo de Estado al amparo del artículo 191.3, letra a), de la LCSP. Añadía que el dictamen resultaba igualmente preceptivo al amparo del artículo 191.3, letra c), de la LCSP por reclamar la contratista una indemnización superior a 50.000 euros (e invocaba como precedente el dictamen del Consejo de Estado número 242/2019, de 11 de abril).

6. Informe de la Intervención Delegada

El 27 de marzo de 2023 la Intervención Delegada en la Dirección General de Asuntos Económicos reiteró que procedía desestimar todas las solicitudes planteadas por la empresa contratista.

7. Nota informativa de la Comisión de Seguimiento

En fecha que no consta, la Comisión de Seguimiento emitió una nota informativa en la que, en contra del criterio de la Asesoría Jurídica General de la Defensa, consideraba que no era preceptivo el dictamen del Consejo de Estado. Por un lado, entendía que no se trataba de ejercitar la potestad de interpretación del contrato, por lo que no resultaba aplicable el artículo 191.3, letra a), de la LCSP. Por otro, afirmaba que tampoco procedía tramitar la solicitud de la contratista al amparo del artículo 191.3, letra c), pues hacerlo "podría interpretarse como que la Administración está admitiendo la responsabilidad contractual, lo que no se considera correcto".

8. Acuerdo de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa

El 14 de abril de 2023 el Pleno de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa acordó, por mayoría, recabar el dictamen del Consejo de Estado de acuerdo con los argumentos expuestos en el informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa. En el acta consta el voto particular emitido por la vocal representante de la Subsecretaría de Defensa en el sentido de considerar que no procede recabar el dictamen del Consejo de Estado.

Adicionalmente, el acta refleja que "de conformidad con lo establecido en el art. 95 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al tratarse de un expediente iniciado a solicitud del interesado, y al haber transcurrido más de tres meses desde tal solicitud, se ha producido la CADUCIDAD del procedimiento, por lo que, previamente a solicitar informe del Consejo de Estado, deberá iniciarse un NUEVO PROCEDIMIENTO, pudiendo incorporase a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. El presente acuerdo constituye la Orden de Inicio de este nuevo procedimiento, en el que deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición y de prueba (si procede), y audiencia al interesado".

OCTAVO. - Segundo expediente contradictorio

Iniciado un nuevo expediente contradictorio, se evacuaron los siguientes trámites:

1. Audiencia a la contratista

El 25 de abril de 2023 se concedió nuevo trámite de audiencia a la contratista, quien se limitó a aportar su anterior escrito de alegaciones.

2. Informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa

El 30 de mayo de 2023 la Asesoría Jurídica General de la Defensa emitió informe previo a la solicitud del dictamen del Consejo de Estado. Consideraba que se habían cumplido todos los trámites procedimentales previstos en el artículo 191 de la LCSP y en el artículo 97 del RGLCAP. Entendía que, de acuerdo con la cláusula 46 del PCAP y los artículos 190 y 197 de la LCSP, la consulta debía plantearse como una interpretación del principio de riesgo y ventura. Reiteraba las consideraciones de sus informes anteriores y concluía que, al haberse formulado oposición por la empresa, era preceptivo recabar el dictamen del Consejo de Estado al amparo del artículo 191.3, letra a) de la LCSP y el artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

3. Propuesta de resolución

En fecha que no consta, el secretario de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa elevó propuesta de resolución en sentido desestimatorio.

NOVENO. - Tercer expediente contradictorio

Declarada por segunda vez la caducidad del procedimiento, la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa ordenó incoar un nuevo expediente contradictorio, al que se incorporaron los siguientes trámites:

1. Audiencia a la contratista

Concedido nuevo trámite de audiencia, la contratista presentó escrito de alegaciones el 2 de noviembre de 2023.

Además de insistir en sus argumentos anteriores, consideraba que existía falta de motivación en los informes de la Asesoría Jurídica General de la Defensa y de la Comisión de Seguimiento y mantenía que había dado cumplida respuesta a todas las discrepancias apuntadas por la Administración y había acreditado suficientemente los sobrecostes incurridos.

En todo caso, y con el fin de "encontrar una solución a esta controversia", renunciaba a los ocho expedientes en los que, a su juicio, se basaba la discrepancia entre las partes. En consecuencia, rebajaba su pretensión indemnizatoria a la suma de 93.213 euros. Subsidiariamente, solicitaba ser indemnizada con la suma propuesta inicialmente por la Comisión de Seguimiento (65.827,67 euros) o con la que, en su caso, resultase de restar los expedientes controvertidos.

Por lo demás, la empresa reconocía que el precio de los fletes había descendido respecto a los máximos de 2021, pero afirmaba que no se habían recuperado los niveles anteriores a la pandemia. Criticaba "los continuos cambios de rumbo" en las decisiones de la Administración y entendía que la desestimación se basaba en errores de detalle que en nada desvirtuaban su pretensión inicial. Insistía en que hasta la fecha había asumido las pérdidas sin solicitar ni la suspensión ni la resolución del contrato, pero afirmaba que la situación había "incidido, incluso, en la oferta que esta parte ha presentado al nuevo concurso, por los múltiples perjuicios económicos en los que ha incurrido y que ahora parece que, no obstante lo que se le manifestó inicialmente, no va a poder recuperar".

2. Informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa

El 29 de noviembre de 2023 informó nuevamente la Asesoría Jurídica General de la Defensa. Además de remitirse a sus informes anteriores, contestaba expresamente las siguientes alegaciones de la contratista:

* Con respecto al supuesto cambio de criterio de la Administración, destacaba que el informe emitido por la Comisión de Seguimiento el 22 de junio de 2022 era una mera propuesta de resolución que, tras haber sido sometida a un análisis detallado, se consideró procedente descartar.

* En cuanto a la alegada falta de motivación, afirmaba que en los informes emitidos por la Comisión de Seguimiento se dejaba constancia de que la documentación aportada por la empresa había sido siempre la misma y no había permitido acreditar de manera fehaciente los sobrecostes alegados.

3. Resolución de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa

El 22 de enero de 2024 el Pleno de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa acordó, por unanimidad, desestimar todas las solicitudes de la empresa y considerar que no era preceptivo recabar el dictamen del Consejo de Estado, por no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el artículo 191 de la LCSP.

En el acta consta el voto particular emitido por el vocal representante de la Asesoría Jurídica General de la Defensa, que se adhiere a las consideraciones procedimentales formuladas en los informes emitidos por dicho órgano asesor.

El acuerdo fue notificado a la empresa contratista el 29 de enero de 2024.

DÉCIMO. - Recurso de alzada interpuesto por la contratista

El 29 de febrero de 2024 Grupo AMYGO interpuso recurso de alzada ante la Secretaría de Estado de Defensa contra el acuerdo adoptado por la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2024.

El 12 de agosto de 2024 la Asesoría Jurídica General de la Defensa informó que debía mantenerse el criterio sostenido inicialmente por la Junta de Contratación, que había sido modificado sin justificación alguna. Insistía en que el objeto del expediente contradictorio era la interpretación del contrato con oposición de la contratista, por lo que era preceptivo el dictamen del Consejo de Estado. Esta calificación del procedimiento afectaba al régimen de recursos, ya que el acuerdo que adopta el órgano de contratación en ejercicio de las prerrogativas previstas en la LCSP pone fin a la vía administrativa y, por tanto, no es susceptible de recurso de alzada.

UNDÉCIMO. - Cuarto expediente contradictorio

Declarada nuevamente la caducidad del expediente, el presidente de la Junta de Contratación elevó nueva propuesta de resolución en sentido desestimatorio, de acuerdo con lo acordado por el órgano de contratación en su reunión de 16 de septiembre de 2024 (Acta 64/2024).

La propuesta fue sometida a trámite de audiencia. El 3 de octubre de 2024 la empresa contratista presentó un escrito en el que se remitía a los escritos anteriores y llamaba la atención sobre el plazo que había transcurrido sin obtener respuesta a su solicitud.

DUODÉCIMO. - Informe de la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE)

El 28 de octubre de 2024 emitió informe la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE). Mantenía que de la propuesta de resolución no se derivaba gasto alguno para la Administración y, por ello, no estaba a fiscalización previa. Solo en el caso de que el Consejo de Estado estimara la reclamación de la contratista y el órgano de contratación resolviera de acuerdo con el dictamen, procedería tal fiscalización.

DECIMOTERCERO. - Remisión del expediente al Consejo de Estado

El 12 de noviembre de 2024 el presidente de la Junta de Contratación del Ministerio de Defesa incorporó extracto del expediente. El 4 de diciembre siguiente acordó suspender el plazo máximo para resolver hasta que emitiera dictamen el Consejo de Estado, sin que la suspensión pudiera exceder de tres meses. Ese mismo día, la suspensión se notificó a la empresa contratista. El 12 de diciembre de 2024 el expediente tuvo entrada en el Consejo de Estado.

A la vista de estos antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones:

I

Se somete a consulta el expediente instruido para dar respuesta a la solicitud de compensación económica formulada por la empresa Grupo AMYGO, adjudicataria del lote 3 del acuerdo marco para la contratación del servicio de transporte de mobiliario y enseres con motivo de traslados del personal perteneciente al Ministerio de Defensa y sus organismos autónomos.

La consulta se formula al amparo del artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, conforme al cual la Comisión Permanente ha de ser consultada en los expedientes sobre nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista.

Durante la tramitación del expediente ha suscitado dudas la preceptividad del dictamen del Consejo de Estado. En síntesis, se han sostenido tres interpretaciones: la primera, considerar que la finalidad del expediente era dar respuesta a una solicitud de la contratista (por lo que podía resolverse como una incidencia en la ejecución del contrato, a través de un expediente contradictorio con audiencia a la contratista); la segunda, entender que su objeto era la interpretación de una cláusula contractual; y la tercera, considerar que se ventilaba una reclamación compensatoria con fundamento en la responsabilidad contractual de la Administración.

La primera interpretación fue mantenida implícitamente por el órgano de contratación en uno de los expedientes contradictorios, al dictar resolución sin recabar el dictamen del Consejo de Estado, de acuerdo con el criterio de la Comisión de Seguimiento y en contra de lo informado por la Asesoría Jurídica General de la Defensa (antecedente noveno, punto 3). La segunda y la tercera, las ha sostenido la Asesoría Jurídica General de la Defensa en distintos informes, con fundamento en el artículo 191.3, letras a) y c) de la LCSP (antecedentes séptimo, octavo, noveno y undécimo).

La cuestión tiene importancia sustantiva, puesto que se trata del ejercicio de prerrogativas atribuidas por la ley a la Administración en el seno de la relación jurídica nacida del contrato administrativo. Tales prerrogativas se atribuyen con fundamento en el interés público -y en la potestad general de autotutela de la Administración-, pero sujetas a ciertos límites. Así lo dispone expresamente el artículo 190 de la LCSP, a cuyo tenor:

"Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta".

Las prerrogativas contractuales enumeradas en el artículo 190 tienen naturaleza formal porque se refieren al ejercicio de los derechos de la Administración (y no a su contenido, que se rige por los pliegos, la documentación contractual y la regulación aplicable). Por eso, el artículo 191 de la LCSP, que regula el ejercicio de estas prerrogativas, es un precepto de naturaleza procedimental.

En el ámbito de la Administración General del Estado, se exige la tramitación de un procedimiento en el que se dé audiencia a la empresa contratista y se incorpore el informe del servicio jurídico correspondiente. Además, el dictamen del Consejo de Estado es preceptivo en los siguientes tres supuestos mencionados en el apartado 3 del artículo 191 de la LCSP:

a) "La interpretación, nulidad y resolución de los contratos, cuando se formule oposición por parte del contratista.

b) Las modificaciones de los contratos cuando no estuvieran previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, y su precio sea igual o superior a 6.000.000 de euros.

c) Las reclamaciones dirigidas a la Administración con fundamento en la responsabilidad contractual en que esta pudiera haber incurrido, en los casos en que las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros".

En los tres supuestos anteriores, la intervención del Consejo de Estado se configura como una garantía de respeto al ordenamiento jurídico y a los derechos de los administrados (artículo 2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, y moción n.º 82 de la Comisión Permanente del Consejo de Estado, de 21 de noviembre de 1984), habida cuenta de la incidencia que tiene el ejercicio de las prerrogativas de la Administración en la posición jurídica del contratista.

Es cierto que no siempre es sencillo diferenciar cuándo se está ante una mera incidencia en la ejecución del contrato (en la que no es preceptivo el dictamen del Consejo de Estado) y cuándo se ejerce la potestad de interpretación (en cuyo caso sí es preceptivo el dictamen). Para distinguir ambos supuestos, el dictamen número 1.522/2022, de 3 de noviembre, ofreció los siguientes criterios generales:

"Existe una incidencia cuando esta consiste o trae causa de un incumplimiento por parte del contratista de las previsiones legales y contractuales aplicables, sin que exista duda o discrepancia sobre el alcance y contenido de estas; cuando se trata de divergencias atinentes a la mera cuantificación de las prestaciones de las partes -mediciones y precios aplicables-; cuando en la discrepancia prevalecen los aspectos fácticos; o, en fin, cuando versa sobre aclaración o determinación de aspectos meramente técnicos de las prestaciones.

En las incidencias, puede haber necesidad de interpretar las cláusulas legales o contractuales, pero ello no las convierte en cuestiones de interpretación. Lo prevalente en ellas es el hecho controvertido, que tiene fundamentalmente carácter fáctico, y su subsunción en la norma (...).

Por el contrario, la interpretación requiere la existencia de una duda jurídica; esto es, de una situación de oscuridad que exige averiguar la intención, sentido y voluntad común de los contratantes (Código Civil, artículos 1281, 1282 y 1289) plasmada en la Ley de Contratos (Código Civil, artículo 1091). Hay duda jurídica en los casos en los que es preciso determinar, en abstracto, el sentido de la norma o cláusula contractual aplicable. La interpretación requiere, por tanto, la ponderación de elementos, bien estrictamente, bien relevantemente, jurídicos".

A la vista de la doctrina anterior, es evidente que el expediente consultado no tiene por objeto resolver una incidencia en la ejecución del contrato, sino examinar jurídicamente la pretensión de la empresa contratista de ser compensada por la ruptura del equilibrio económico del contrato.

No cabe duda de que el examen de la cuestión obliga a interpretar el principio de riesgo y ventura recogido en las cláusulas 4.1 del PPT y 28 del PCAP, en conexión con la alegada ruptura del equilibrio económico. Por ello, comoquiera que la empresa se ha opuesto a la interpretación sostenida por la Administración, cabe fundar la preceptividad del dictamen en el artículo 191.3, letra a), de la LCSP.

Sin embargo, a juicio de este Consejo, lo verdaderamente relevante es que la empresa contratista reclama ser compensada con una suma de más de 50.000 euros. Al margen de cuál sea el concreto título jurídico que sustente esta pretensión -cuestión sobre la que se volverá más adelante-, es preciso concluir que el dictamen del Consejo de Estado tiene carácter preceptivo.

Como dejó sentado el dictamen número 1.699/96, de 7 de noviembre (emitido en relación con una consulta de la Abogacía del Estado la preceptividad del dictamen en los expedientes de responsabilidad contractual de la Administración), "la intervención preceptiva de este Consejo de Estado se exige en todos aquellos casos en que se formula una reclamación indemnizatoria ante la Administración, abstracción hecha del título jurídico en que objetivamente pudiera fundarse, ya fuere éste de naturaleza contractual o extracontractual". Por este motivo, la vigente LCSP incluyó en el artículo 191, a propuesta del Consejo de Estado, la preceptividad del dictamen en las reclamaciones por responsabilidad contractual de la Administración (ver dictamen número 1.116/2015, de 10 de marzo, sobre el entonces Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público).

Lo anterior supone que, aun cuando hubiera conformidad y no suscitara dudas la interpretación de ninguna cláusula contractual, sería necesario recabar el dictamen del Consejo de Estado al amparo del artículo 191.3, letra c), de la LCSP, porque la reclamación formulada por la contratista excede los 50.000 euros.

II

En cuanto al procedimiento seguido, la cláusula 46 del PCAP dispone que cualquier discrepancia que surja en la ejecución del contrato deberá resolverse mediante la tramitación de un expediente contradictorio, en los términos previstos en el artículo 97 del RGLCAP. De acuerdo con este último precepto:

"Con carácter general, salvo lo establecido en la legislación de contratos de las Administraciones públicas para casos específicos, cuantas incidencias surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución de un contrato por diferencias en la interpretación de lo convenido o por la necesidad de modificar las condiciones contractuales, se tramitarán mediante expediente contradictorio, que comprenderá preceptivamente las actuaciones siguientes:

1. Propuesta de la Administración o petición del contratista.

2. Audiencia del contratista e informe del servicio competente a evacuar en ambos casos en un plazo de cinco días hábiles.

3. Informe, en su caso, de la Asesoría Jurídica y de la Intervención, a evacuar en el mismo plazo anterior.

4. Resolución motivada del órgano que haya celebrado el contrato y subsiguiente notificación al contratista.

Salvo que motivos de interés público lo justifiquen o la naturaleza de las incidencias lo requiera, la tramitación de estas últimas no determinará la paralización del contrato".

A la vista del expediente, puede concluirse que, con carácter general, se ha cumplido con las exigencias del artículo 97 del RGLCAP. Sin embargo, el análisis de las actuaciones remitidas obliga a formular algunas observaciones adicionales acerca de la caducidad.

1. En el caso examinado, se han tramitado hasta cuatro expedientes contradictorios, como consecuencia de otras tantas declaraciones de caducidad.

Sin embargo, a juicio del Consejo de Estado, la aplicación del instituto de la caducidad resulta improcedente puesto que, como se ha dicho, el procedimiento trae causa de una reclamación formulada por la contratista y, por tanto, ha sido incoado a instancia de parte.

Consciente de esta circunstancia, el órgano de contratación ha invocado como fundamento de la caducidad el artículo 95 de la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que se refiere a los procedimientos iniciados a solicitud del interesado. Sin embargo, el precepto se ha aplicado en un sentido distinto al previsto en la ley.

Con carácter general, la caducidad tiene un efecto limitado en el procedimiento administrativo porque, al entrar en juego consideraciones de interés general, queda en segundo plano el impulso a instancia de parte. Así resulta del propio artículo 95 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, cuyo apartado 4 dispone que la caducidad podrá no ser aplicable "en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general, o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento".

En el expediente consultado no puede sostenerse que la tramitación se haya visto paralizado por causa imputable a la parte interesada, como exige el artículo 95.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Antes al contrario, de los antecedentes se desprende que la contratista siempre ha formulado sus alegaciones en plazo e incluso ha manifestado su desconcierto por las sucesivas declaraciones de caducidad.

Pero, aun cuando la interesada se hubiera demorado en la evacuación de algún trámite procedimental, tampoco operaría la caducidad, puesto que la Administración está obligada a impulsar de oficio la instrucción del procedimiento (artículo 75 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) y a dictar resolución congruente con las peticiones de la contratista (artículo 88 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre). A lo sumo, la pasividad de la empresa podría haber dado lugar a la pérdida del trámite correspondiente (artículos 73.3 y 95.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), pero sin afectar a la obligación de resolver sobre el fondo.

Por todo ello, entiende el Consejo de Estado que el órgano de contratación no debió declarar la caducidad del procedimiento en ninguno de los sucesivos expedientes contradictorios.

2. Al margen de la conclusión anterior -y con el fin de despejar cualquier duda interpretativa-, este Consejo considera que tampoco operaría la caducidad si el procedimiento se hubiera tramitado de oficio desde el principio como expediente de interpretación contractual al amparo del artículo 191.3, letra a), de la LCSP.

En el ámbito de la contratación administrativa el instituto de la caducidad se ha venido aplicando a la tramitación de los expedientes de resolución contractual, de acuerdo con una doctrina jurisprudencial que arranca de las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sección Cuarta) de 2 de octubre de 2007 (recurso n.º 7736/2004; ECLI:ES:TS:2007:6326) y 13 de marzo de 2008 (recurso n.º 1366/2005; ECLI:ES:TS:2008:643).

En la primera de estas sentencias, el Tribunal Supremo declaró que el procedimiento de resolución contractual es "un procedimiento autónomo, y no un mero incidente de ejecución de un contrato, que tiene sustantividad propia y que responde a un procedimiento reglamentariamente normado", actualmente desarrollado en el artículo 109 del RGLCAP (Sentencia de 2 de octubre de 2007, F.J. 4). De ahí que la Administración esté obligada a resolver y notificar en el plazo máximo previsto en la ley y, de no hacerlo, se aplica el régimen general de caducidad establecido en el artículo 25.1, letra b), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Ahora bien, a juicio del Consejo de Estado, fuera de los expedientes de resolución contractual, el instituto de la caducidad no se aplica al ejercicio de las restantes prerrogativas contractuales previstas en el artículo 190 de la LCSP y ello por varios motivos.

En primer lugar, porque la jurisprudencia citada se ciñe expresamente al procedimiento de resolución contractual regulado en el artículo 109 del RGLCAP, al que, como se ha visto, diferencia del procedimiento general de resolución de incidencias previsto en el artículo 97 del RGLCAP. De ahí que el legislador introdujera en el artículo 212.8 de la LCSP una previsión expresa para aquellos procedimientos al disponer que "[l]os expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses".

En segundo lugar, porque la prerrogativa de interpretar las cláusulas contractuales no puede considerarse una "potestad de intervención" en el sentido del artículo 25.1, letra b), de la Ley 39/2015. Así lo declaró este Consejo de Estado en la Memoria del año 2008:

"No se está, pues, ante una figura de "intervención" administrativa. Esta institución se manifiesta en los casos en que, con el amparo de la Ley, la Administración Pública ejerce facultades que alteran la regulación correspondiente al régimen general de libertad del administrado, es decir, para restringir el alcance del principio general "favor libertatis" en pro del interés general que siempre ha de presidir la acción administrativa. La prerrogativa contractual administrativa no es una medida de intervención sino una facultad que se inserta plenamente en la relación jurídica de las partes dentro del contrato público. La definición que hace la Ley de la posición de la Administración Pública en esa relación contractual, al atribuirle dichas prerrogativas, constituye un elemento esencial de la propia relación, y es consecuencia necesaria de la presencia del interés público incorporado como elemento final al contrato".

En tercer lugar, porque la aplicación de la caducidad a los expedientes de resolución contractual se justifica, según la citada Sentencia de 13 de marzo de 2008, para "evitar situaciones de incertidumbre jurídica que se prolonguen injustificadamente en el tiempo; prolongación nada deseada, sino todo lo contrario, en el seno de una relación contractual cuando una de las partes pretende poner fin a ella, extinguiéndola anticipadamente (...)" (F.J. 3, B). Cuando se ejerce la potestad de interpretación la finalidad no es poner fin a la relación jurídica sino aclarar el sentido de alguna cláusula contractual. Por ello el artículo 97 del RGLCAP dispone -como se ha visto- que la tramitación del expediente contradictorio no paralizará la ejecución del contrato, salvo que concurran motivos de interés público que lo aconsejen o lo requiera la naturaleza de las incidencias.

3. Por último, el expediente consultado pone de manifiesto cómo la aplicación del instituto de la caducidad, lejos de operar como una garantía para el contratista, tiende a convertirse en un obstáculo que prolonga indebidamente el procedimiento. Así lo afirmó este Consejo en el dictamen número 1.116/2015, de 10 de marzo, emitido en relación con el entonces Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público:

"A este respecto, es importante tener en cuenta que la caducidad del expediente de resolución contractual no opera como una verdadera garantía para el contratista, a diferencia de lo que sucede en los procedimientos sancionadores. Y ello por cuanto en estos últimos rige la regla general conforme a la cual los procedimientos caducados no interrumpen el plazo de prescripción, por lo que cabe la posibilidad cierta de que la Administración, tras declarar la caducidad del expediente sancionador, no pueda castigar la presunta conducta tipificada por haber prescrito la infracción. En cambio, en el ámbito contractual, el dictamen n º 668/2012, de 12 de julio, descartó la prescripción del "derecho" de la Administración a resolver el contrato, no ya solo por la imprescriptibilidad de las potestades administrativas (incluida la prerrogativa del órgano de contratación de resolver el contrato administrativo), sino sobre todo por "la circunstancia de que, (...) ante la pervivencia de la relación convencional, ha de considerarse que su extinción solo puede producirse por cumplimiento o por resolución"...".

Por ello, este Consejo de Estado llama la atención de la autoridad consultante sobre la necesidad de aplicar adecuadamente las normas sobre caducidad de los procedimientos, a fin de evitar demoras innecesarias en la tramitación de los expedientes como la que ha tenido lugar en el expediente consultado.

III

La reclamación trae causa de un escrito presentado por la empresa contratista el 17 de marzo de 2022, en el que formulaba varias solicitudes dirigidas al órgano de contratación. Todas ellas tenían un origen común: el aumento de costes que la interesada decía haber sufrido desde el inicio de la pandemia y que, a su juicio, habían producido un desequilibrio económico del contrato.

Algunas de estas solicitudes fueron inadmitidas (las que planteaban la revisión de precios o la modificación del contrato) y otras se tramitaron por un cauce distinto (la aplicación del Real Decreto-ley 3/2022 para la revisión de precios del transporte terrestre), de modo que el expediente quedó reducido al examen de la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico por el aumento del precio de los fletes marítimos y otros gastos extraordinarios. La empresa contratista no se ha opuesto a esta delimitación del procedimiento, por lo que las consideraciones siguientes se centrarán en este objeto.

Con todo, antes de entrar en el análisis del fondo de la cuestión, conviene detenerse en dos cuestiones que se han suscitado durante la tramitación del expediente.

1. En primer lugar, la contratista ha cuestionado el cambio de criterio de la Administración, alegando que la misma documentación que llevó al órgano de contratación a considerar que la solicitud debía ser estimada, después ha servido para desestimar su pretensión.

Esta plantea, en realidad, dos cuestiones: una de índole formal y otra material.

En el plano formal, es preciso tener en cuenta que el acta de la sesión de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa celebrada el 3 de agosto de 2022 hace constar que el órgano de contratación aprobó, por mayoría, estimar parcialmente la reclamación y compensar a la empresa en los términos señalados por dicho informe la Comisión de Seguimiento (antecedente quinto, punto 3).

Posteriormente, en la siguiente sesión, celebrada el 29 de septiembre de 2022, el acta refleja que "el Presidente de la Junta consideró que debía celebrarse una nueva [reunión] para volver a tratar el asunto, debiendo entenderse que el texto de tal acta [de 3 de agosto de 2022] no quedó aprobado en tal momento, debido a las discrepancias manifestadas durante la deliberación, así como a otros elementos de hecho que se reflejan en ese acta, en el apartado: "Actuaciones posteriores a la celebración de la reunión". Todo ello en virtud de lo establecido el art. 18.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del Sector Público, según el cual el acta de cada de sesión podrá aprobarse en la misma reunión, o en la inmediata siguiente" (antecedente quinto, punto 5).

La explicación anterior parece confundir la forma de producción del acto (el acuerdo de la junta) con la forma de constancia del mismo (el acta de la sesión). Al ser la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa un órgano colegiado, sus acuerdos se adoptan verbalmente, como excepción al principio general de forma escrita de los actos administrativos (artículo 36 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre). Cuestión distinta es que, posteriormente, tales acuerdos deban quedar reflejados en el acta que levanta el secretario y que da fe de su contenido (artículos 18.1 y 19.4, letra d), de la Ley 40/2015, de 1 de octubre).

Por ello, el acuerdo adoptado por la junta el 3 de agosto de 2022 tiene verdadera naturaleza de acto administrativo, si bien de acto de trámite. A esta conclusión se llega teniendo en cuenta dos factores:

* Por un lado, la propuesta fue reconsiderada después de recibir el informe negativo de la Intervención Delegada (antecedente quinto, punto 4). De acuerdo con el artículo 148 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, "[l]a función interventora tiene por objeto controlar, antes de que sean aprobados, los actos del sector público estatal que den lugar al reconocimiento de derechos o a la realización de gastos...".

* Por otro, el acuerdo se adoptó antes de iniciar el primer expediente contradictorio y no fue notificado a la contratista (antecedente séptimo).

De todo ello se deduce que el alegado cambio de criterio se ha producido en el curso del procedimiento, a la vista de los informes evacuados y antes de dictar resolución sobre el fondo (se trató de la aprobación de una propuesta de acuerdo, no de la aprobación de una resolución definitiva).

En conexión con lo anterior -pero en el plano material-, la empresa alega falta de motivación en los informes de la Comisión de Seguimiento y la Asesoría Jurídica General de la Defensa, por considerar que la misma documentación que inicialmente se consideró válida para proponer una compensación económica ha sido después descartada.

Respecto a esta cuestión, el Consejo de Estado no aprecia que concurra la alegada falta de motivación, pues todos los informes se fundamentan en consideraciones jurídicas (con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado) y son congruentes con las pretensiones formuladas por la interesada, tanto en su escrito inicial como posteriormente en fase de alegaciones.

Cuestión distinta es que la documentación aportada por la contratista permita acreditar una auténtica ruptura del equilibrio económico del contrato, aspecto este sobre el que se volverá más adelante. Baste decir ahora que para esta finalidad no es suficiente con acreditar un aumento de los costes, sino que se requiere demostrar que se ha producido una alteración sustancial en la conmutatividad de las prestaciones.

2. Por último, debe llamarse la atención sobre el acuerdo adoptado por la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa el 22 de enero de 2024, que se apartó injustificadamente del criterio de la Asesoría Jurídica General de la Defensa (informe de 29 de noviembre de 2023) y resolvió la reclamación de la contratista sin recabar el preceptivo dictamen del Consejo de Estado (antecedente noveno).

Aunque posteriormente el órgano de contratación ha rectificado esta decisión y ha continuado la tramitación del expediente (antecedente undécimo), lo cierto es que su actuación dio pie a la interposición de un recurso de alzada, que no consta que haya sido resuelto.

En todo caso, en línea con lo informado por la Asesoría Jurídica General de la Defensa, es preciso recordar que el artículo 191.4 de la LCSP dispone que los actos que adopte el órgano de contratación en el ejercicio de las prerrogativas administrativas del artículo 190 de la LCSP ponen fin a la vía administrativa y son inmediatamente ejecutivos, por lo que no son susceptibles de recurso de alzada.

Una vez despejadas estas cuestiones previas, procede examinar el fondo de la cuestión sometida a consulta.

IV

La contratista sostiene, en síntesis, que el confinamiento decretado en todo el mundo para combatir la pandemia de coronavirus derivó en un aumento desproporcionado del precio de los fletes marítimos, así como en la aparición de otros costes extraordinarios (entre otros, los derivados de demoras en los puertos, almacenamiento fuera del territorio nacional, inspecciones de aduana, dobles manipulaciones y otros gastos originados por falta de contenedores). A su juicio, estas circunstancias determinaron la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato, situación que entendía se iba a mantener en el futuro por la guerra de Ucrania (aunque en las alegaciones presentadas el 2 de noviembre de 2023 admitiera que el precio de los fletes había descendido respecto a los máximos de 2021), lo que obligaría a la Administración a reconocer a su favor una compensación económica.

La autoridad consultante mantiene que la pretensión debe ser desestimada, por cuanto resulta de aplicación el principio de riesgo y ventura recogido en las cláusulas 4.1 del PPT y 28 del PCAP y no concurre ninguna causa que permita su excepción o limitación.

La cuestión debatida, por tanto, obliga a examinar la pretensión de la empresa contratista a la luz de la doctrina del equilibrio económico del contrato como límite al principio de ejecución a riesgo y ventura.

V

Es doctrina reiterada del Consejo de Estado que todo contrato establece una relación jurídica entre las partes, como regla general, inalterable y obligatoria (artículos 1254, 1256 y 1258 del Código Civil).

Esta relación está presidida por el principio de riesgo y ventura, que comporta que el adjudicatario se beneficia de las ventajas y rendimientos de la actividad que desarrolla y se perjudica con las pérdidas que pudieran derivarse de su quehacer empresarial en la gestión de la labor pública o de interés público que tiene encomendada.

Sin embargo, el riesgo y ventura tiene su límite natural en el principio de equilibrio económico-financiero del contrato.

Como señala el dictamen número 243/2019, de 11 de abril, el Consejo de Estado no ha sido ajeno a la construcción de la doctrina del restablecimiento del equilibrio económico. Desde el Real Decreto Sentencia de 20 de junio de 1840, recaído en el asunto de Portazgo de Soncillo, hasta los dictámenes más recientes, este Consejo ha señalado que la alteración de las circunstancias existentes en el momento de la conclusión de los contratos de tracto sucesivo puede dar lugar a una revisión de su contenido, pero ello solo es posible cuando, además de no tener adecuada compensación mediante el instrumento ordinario de la revisión de precios, el riesgo concretado no es normal, sino patológico y desmesurado, de tal suerte que lo desbarata completamente y se quiebra enteramente el equilibrio económico-financiero del contrato (dictámenes números 3.205/2003 de 20 de noviembre, 635/2005 de 5 de mayo y 243/2019, de 11 de abril).

El equilibrio económico-financiero es, en palabras del dictamen número 548/2021, de 30 de septiembre, "un concepto jurídico indeterminado que informa y caracteriza las relaciones entre la Administración contratante y el contratista privado, no como mero intercambio de prestaciones, sino como forma de colaboración para la consecución de un fin, asegurando la conmutatividad de las prestaciones y la existencia de una igualdad entre las ventajas que se conceden al contratista y las obligaciones que se le imponen".

La ruptura de la conmutatividad de las prestaciones puede deberse a actos voluntarios de la Administración con la finalidad específica de modificar el contrato (ius variandi); a actos o disposiciones -sin rango o valor de ley- de esa misma Administración, pero adoptados, no en atención al contrato, sino con carácter general (factum principis); o a hechos ajenos completamente a las partes. En este último grupo se incardinan las nociones de fuerza mayor y riesgo imprevisible, ambas invocadas por la empresa contratista como fundamento de su pretensión.

A) La fuerza mayor como excepción al principio de riesgo y ventura

La empresa interesada argumenta, en primer lugar, que la pandemia puede ser considerada un supuesto de fuerza mayor. Aunque admite que, en el ámbito de la Administración del Estado, se ha descartado esta posibilidad (y cita dictámenes e informes del Consejo de Estado, la Abogacía del Estado y la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado), afirma que, en caso de ser reconocida como tal supuesto de fuerza mayor, la consecuencia sería la exoneración del cumplimiento del contrato y la obligación de indemnizar a la contratista por los daños sufridos.

Esta afirmación parece desconocer que en el ámbito de los contratos administrativos la fuerza mayor tiene unos perfiles propios, distintos a los contemplados en otras normas como el artículo 1105 del Código civil o el artículo 47 del texto refundido del Estatuto de los trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, (en este sentido, dictamen número 321/2022, de 9 de junio).

En concreto, los supuestos de fuerza mayor están legalmente tasados en el artículo 239 de la LCSP, relativo al contrato de obras, cuyo tenor es el siguiente:

"1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato.

2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público".

A la vista de este precepto (y de sus precedentes legales), el Consejo de Estado ha señalado que los supuestos de fuerza mayor constituyen acontecimientos realmente insólitos y extraordinarios por su magnitud; hechos que están fuera del círculo de actuación del obligado; hechos que exceden visiblemente los accidentes propios del curso normal de los acontecimientos y de la vida por la importancia de su manifestación; hechos ajenos e independientes de quienes los alegan; hechos, en fin, que, aun siendo previsibles, tienen el carácter de inevitables (dictámenes números 709/2019, de 3 de octubre y 986/2004, de 27 de mayo).

En el caso examinado no cabe apreciar la concurrencia de hechos como los descritos. Aunque la contratista invoca incidentalmente la guerra entre Rusia y Ucrania, lo cierto es que basa su pretensión en la pandemia y en el incremento de costes asociados al transporte marítimo de mercancías.

Sin embargo, no puede considerarse que esta situación encaje en ninguno de los supuestos legalmente tasados en el artículo 239 de la LCSP ni, por tanto, que permita exceptuar el principio de riesgo y ventura (en el mismo sentido, dictamen número 769/2020, de 28 de enero de 2021).

La consecuencia de ello es que debe desestimarse la pretensión de indemnización por daños y perjuicios formulada por la contratista con fundamento en la apreciación de una situación de fuerza mayor.

B) Teoría del riesgo imprevisible como límite al principio de riesgo y ventura

El segundo de los motivos invocados por la empresa interesada es la llamada teoría de la imprevisión o del riesgo imprevisible, que permite compensar al contratista cuando surjan obligaciones extraordinariamente onerosas como consecuencia de una imprevista alteración económica del contrato por causas ajenas a las partes (dictamen número 49.419, de 29 de noviembre de 1986).

La consecuencia de la aplicación de esta teoría es que la obligatoriedad de las prestaciones cede, bien porque se alteran los presupuestos del negocio (la propia base del negocio), bien porque se alteran sus condiciones (cláusula rebus sic stantibus).

Los mecanismos para restablecer el equilibrio son diversos: la revisión de precios es el ordinario en el caso de los contratos no concesionales y el abono de compensaciones y la prórroga de su duración, en los concesionales. En todo caso, conviene aclarar que estos mecanismos no tienen naturaleza indemnizatoria, sino compensatoria: no pretenden reparar un daño, sino reequilibrar las prestaciones en el seno de la relación contractual; no responden a la idea de resarcimiento o a la subrogación real de los bienes, sino a la conmutatividad de las prestaciones y, por ende, y en definitiva, a la vieja noción de precio justo (dictámenes número 1.131/2023, de 2 de noviembre; 76/2023, de 15 de junio y 698/2021, de 31 de marzo de 2022).

En el caso examinado, la empresa contratista invoca la cláusula rebus sic stantibus para argumentar que las condiciones de la prestación se vieron gravemente alteradas por circunstancias imprevisibles (la pandemia y el confinamiento), lo que determinó la ruptura económica del contrato (por el aumento de los fletes y otros gastos extraordinarios). Ante la imposibilidad de revisar los precios o modificar el contrato, solicita ser compensada económicamente por los costes asumidos en la ejecución.

La Administración consultante propone desestimar la solicitud por dos clases de motivos: por un lado, por no estar prevista esta clase de compensación en la LCSP para el contrato de servicios (posición que ha mantenido la Intervención Delegada); por otro, por no haberse acreditado ni la imprevisibilidad de las circunstancias ni la ruptura del equilibrio económico del contrato (posición que ha mantenido la Asesoría Jurídica General de la Defensa).

1. La Intervención Delegada en la Dirección General de Asuntos Económicos sostiene que, fuera de los artículos 270 y 290 (que se refieren, respectivamente, al contrato de obras y al contrato de concesión de servicios), la LCSP no contempla el restablecimiento del equilibrio económico para los contratos de servicios. De ello deduce que no podrían reconocerse obligaciones a cargo de la Hacienda pública.

El Consejo de Estado discrepa de esta interpretación. Como señalaba el dictamen número 548/2021, de 30 de septiembre (cuyas consideraciones reproduce el dictamen número 741/2021, de 13 de enero de 2022):

"[E]s doctrina común, avalada por la jurisprudencia, que en los contratos administrativos de tracto sucesivo y de carácter sinalagmático la alteración de las circunstancias existentes en el momento de su conclusión -y tomadas como base para ello-, puede dar lugar a una revisión del contenido de las prestaciones pactadas sin ruptura del vínculo contractual, siempre y cuando sea lo suficientemente importante para determinar la quiebra del equilibrio económico establecido entre las prestaciones recíprocas. Con ello se trata de evitar, sobre la base del principio de buena fe, recogido en el artículo 7.1 del Código Civil, que un contrato que ha sido concertado como sinalagmático, con equivalencia económica de prestaciones recíprocas, quede transformado por virtud de circunstancias sobrevenidas, no queridas por las partes, en otro meramente aleatorio con desproporcionado perjuicio para una de ellas en beneficio de la otra. Esta regla constituye un principio general del derecho de los contratos públicos, acogido hoy expresamente en los artículos 270 y 290 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, relativos a las concesiones de obras y concesiones de servicios, pero aplicable a todos los contratos, incluso a aquellos cuya ley aplicable no contenía una previsión expresa al respecto".

Dentro de la teoría del riesgo imprevisible, la denominada cláusula rebus sic stantibus se ha configurado como una construcción teórica ausente de una regulación normativa positiva.

El dictamen número 660/2014, de 17 de diciembre, exponía que su justificación tradicional -que arranca de la glosa del D. 12. 4, 8, "clausula rebus sic se habentibus", de Bartolo y Paulus de Castro- ha sido la de entender que existe una cláusula implícita en todos los contratos que determina que estos obligan mientras las circunstancias no se alteren (cláusula rebus sic stantibus).

Es cierto que su aplicación ha sido siempre muy restrictiva. La doctrina clásica del Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de diciembre de 1940, de 12 de junio de 1956, de 17 de mayo de 1957, de 21 de octubre de 1958, de 29 de mayo de 1996 y 19 de mayo de 1996) exigía una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes y la imprevisibilidad de la contingencia, lo que dificultaba enormemente su aplicación.

Este planteamiento sufrió una transformación con las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 y 18 de enero de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:1013 y ECLI:ES:TS:2013:679) y 30 de junio de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:2823), que avanzaron hacia una fundamentación objetiva y normalizada de la figura.

Sin embargo, el Tribunal Supremo volvió a matizar su doctrina en la Sentencia de la Sala Primera de 18 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2831), posteriormente citada por la Sentencia de 6 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:791), en las que vuelve a la concepción restrictiva inicial:

""... según la doctrina jurisprudencial de la rebus sic stantibus, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes (sentencia de pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato (sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras)".

El cambio de estas características que, bajo las premisas que establece la jurisprudencia, podría generar un supuesto de aplicación de la regla de la rebus sic stantibus es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo".

Así pues, en la actualidad, como resume el dictamen número 321/2022,de 9 de junio, la apreciación de la cláusula rebus sic stantibus exige la concurrencia de tres requisitos: (i) debe tratarse de un acontecimiento sobrevenido, de carácter fortuito, imprevisible; (ii) debe producirse una alteración de la conmutatividad de las prestaciones y (iii) la finalidad económica del contrato tiene que devenir irrealizable (debido a los dos puntos anteriores).

2. Una vez sentado lo anterior, procede examinar si en el caso sometido a consulta concurren los requisitos para estimar la compensación solicitada por la empresa contratista.

(i) En primer lugar, no cabe duda de que, en la fecha en que se adjudicó el contrato (13 de marzo de 2019), la pandemia era un acontecimiento que las partes no podían prever. Sin embargo, la situación era radicalmente distinta dos años después, cuando la empresa dio su conformidad a la prórroga del acuerdo marco (26 de febrero de 2021). Entonces ya se conocían los efectos económicos del confinamiento (y de la apertura posterior), los retrasos en los puertos y los mayores gastos asociados a la escasez de contenedores. La propia empresa ha reconocido que era conocedora de estos costes y, a pesar de ello, aceptó prorrogar el contrato otros dos años, con la esperanza de que la situación mejoraría.

Solo un año después de aceptar la prórroga, el 17 de marzo de 2022, la contratista formuló su solicitud de compensación económica. Sin embargo, a la vista de los antecedentes, es preciso concluir que en esa fecha el aumento de costes era razonablemente previsible y entraba dentro de los riesgos ordinarios del contrato.

(ii) En segundo lugar, considera el Consejo de Estado que tampoco ha quedado acreditada la alteración sustancial de la conmutatividad de las prestaciones.

Al margen de las deficiencias detectadas en la documentación aportada, lo cierto es que la empresa contratista se limita a alegar un aumento de los costes, pero no ha demostrado que el juego de la prestación y contraprestación se haya visto gravemente alterado o incluso eliminado por el acontecimiento extraordinario (dictamen número 321/2022, antes citado), habiendo admitido incluso que el precio de los fletes bajó después de 2021.

En todo caso, el breve periodo del acuerdo marco -o más bien de su prórroga- no permitiría apreciar, de acuerdo con la jurisprudencia citada, una ruptura significativa del equilibrio económico (en sentido similar, dictamen número 632/94, de 19 de mayo).

(iii) Por último, es evidente que la finalidad económica del contrato no ha devenido irrealizable, pues la empresa reconoce haber continuado con la prestación e incluso admite haber concurrido a la licitación del nuevo acuerdo marco.

Las consideraciones anteriores obligan a concluir que la solicitud de la empresa contratista debe ser desestimada, pues no se ha acreditado la ruptura del equilibrio económico del contrato ni por causa de fuerza mayor ni por aparición de un riesgo imprevisible.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la solicitud de compensación formulada por la empresa adjudicataria".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 13 de marzo de 2025

EL SECRETARIO GENERAL ACCTAL.,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE DEFENSA.