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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Barcelona don Tomás Giménez Duart, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 8 de dicha ciudad a inscribir una escritura de cesión de un inmueble como consecuencia del convenio regulador del divorcio, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El día 17 de marzo de 1993, mediante escritura pública autorizada por don Tomás Giménez Duart, Notario de Barcelona, doña Marina Causin Pumareda, cedió gratuitamente a su ex-esposo don Francisco Méndez Gudín, la mitad indivisa de su propiedad del piso segundo, puerta primera de la casa número 21 de la Ronda del General Mute de Barcelona, deviniendo el señor Méndez, con la presente cesión, en propietario de la totalidad de la finca. En la citada escritura se establece: «... Segundo. La presente cesión lo es sin contraprestación alguna para doña Marina Causín, por tratarse de formalización del convenio asumido por don Francisco Méndez y doña Marina Causín Pumareda, en su expediente de divorcio. Tercero. A efectos fiscales la presente cesión se valora en 2.000.000 de pesetas. En la fijación de este valor se ha tenido en cuenta la circunstancia ya dicha de que doña Marina Causin Pumareda y don Francisco Méndez Gudín, así lo acordaron con ocasión de la disolución de su matrimonio por divorcio, ocurrido por sentencia del año 1987. En aquella fecha la finca estaba sujeta a una hipoteca por un principal de 2.000.000 de pesetas, que el señor Méndez se comprometió a sufragar en su integridad, lo que así ha hecho».

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Barcelona número 8, fue suspendida su inscripción por no haberse aportado el convenio que es causa del otorgamiento de la cesión contenida en la misma. La correspondiente nota fue objeto de un recurso gubernativo, entablado por el Notario autorizante, que habiéndose resuelto a favor de la nota el auto presidencial, actualmente se encuentra pendiente en fase de apelación ante la Dirección General de los Registros y Notariado.

III

Presentada nuevamente la escritura en el Registro antes citado, junto con el convenio de divorcio, fue objeto de la siguiente calificación: «Vuelto a presentar el precedente documento a las doce veinticinco horas del día 17 de marzo último, retirado por el presentante y devuelto el día 19 de abril próximo pasado, juntamente con el convenio al que se aludía en la anterior nota de fecha 23 de diciembre de 1993, previa nueva calificación y cancelación, por caducidad, de la anotación preventiva de suspensión a que hace referencia aquella nota, se deniega su inscripción por los siguientes motivos: 1.º La escritura calificada contradice el convenio que se dice "formaliza" ya que en el convenio únicamente se dice que el esposo "... continuará en el uso de la que fue vivienda conyugal...", mientras que en la escritura, que trata únicamente de formalizar el convenio, se cede la mitad indivisa en pleno dominio. Por consiguiente la escritura no se limita a formalizar el convenio sino que lo modifica, lo que exige la aprobación judicial de los artículos 90 y 91 del Código Civil. 2.º Al quedar desvirtuada la causa de la transmisión (formalización del convenio de divorcio aprobado judicialmente) no se puede saber si el negocio es oneroso o gratuito, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 254 de la Ley Hipotecaria y la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado, de 21 de mayo de 1990, es menester presentar también la escritura a la Oficina Liquidadora del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, por si procediera una liquidación fiscal por donación. El segundo defecto se considera subsanable. El primero insubsanable, por lo que no procede la práctica de la anotación preventiva solicitada. Contra la presente nota de calificación, extendida a solicitud del presentante, cabe interponer recurso en la forma y plazo que establecen los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes del Reglamento para su ejecución y disposición adicional 7.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Barcelona, 6 de mayo de 1994. El Registrador. Fdo. Juan José Ortín Caballé».

IV

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: A. Que si el negocio se califica de gratuito en la escritura y el Registrador dice que «no se puede saber si es oneroso o gratuito», lo que habrá es que presentarlo, además de en la Oficina Liquidadora del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, en la Oficina Liquidadora del Impuesto de Transmisiones Onerosa, pues la liquidación como donación, exenta o no, es inevitable. B. Que la afirmación que no se puede saber si el negocio es oneroso o gratuito carece de sentido, ya que en la propia escritura se dice que la cesión es gratuita. C. Que no queda desvirtuada la causa de la transmisión, pues un cónyuge puede ceder gratuitamente al otro la vivienda cuyo uso asignó el Juez a este último. D. Que es inexacto que la cesión gratuita exige la aprobación judicial de los artículos 90 y 91 del Código Civil, pues las medidas cuya modificación requiere aprobación judicial son las personales y no las patrimoniales. E. Que los cónyuges formalizan el convenio, lo que no significa reiterar literalmente el acuerdo patrimonial anterior. F. Que la escritura calificada en nada contradice el convenio el que la mujer ceda gratuitamente al marido el dominio de su mitad sobre la vivienda cuyo uso el Juez ha atribuido a éste. El uso a que se refieren los artículos 90 y siguientes del Código Civil, no es el derecho real que contempla el mismo Código. Corresponde a las partes, si lo desean, dar forma a esa atribución de uso, sea mediante usufructo, mediante habitación o mediante atribución de dominio. Y esto es lo que hicieron los exconsortes, respetando escrupulosamente su convenio de divorcio. No es al Juez a quien corresponde atribuir el dominio y ni es el convenio de divorcio o la instancia judicial el vehículo formal adecuado para una cesión gratuita.

V

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: I. Que aportado el convenio, aprobado por sentencia de divorcio, se aprecia que en él no se ha pactado en ningún momento la transmisión de la mitad indivisa de la vivienda conyugal, sino que únicamente se dice que el esposo junto con sus hijos menores continuaron en el uso de la misma; por lo tanto se considera que la escritura calificada no se ajusta a los términos de dicho convenio. Que de dicha escritura resulta que se trata de una cesión sin contraprestación, en formalización del convenio de divorcio aprobado judicialmente. Que hay una contradicción entre las dos causas alegadas en los escritos de los recursos y también hay una contradicción entre la causa alegada en los escritos de recurso y la que resulta de la escritura calificada y finalmente existe contradicción interna en la propia escritura que trata de formalizar un convenio de divorcio, y donde se emplea la expresión cesión sin contraprestación en formalización de convenio de divorcio. Esto último es contradictorio, pues si la causa es formalizar un convenio, no será gratuita sino que estará entrelazada con otros pactos de dicho convenio. En el otorgamiento tercero parece que la causa de la cesión puede estar entroncada con el compromiso del señor Méndez de sufragar el crédito hipotecario sobre la finca cedida, con lo que se podría tratar de una adjudicación en pago de asunción de deuda. Que hay que tener en cuenta lo establecido en el artículo 51.10 del Reglamento Hipotecario. Que el Notario una vez redactadas y firmadas las escrituras por las partes, termina su función y no puede arrogarse funciones de interpretación de la hipotética voluntad de las partes, con indefensión de éstas. Que es fundamental traer a colación el artículo 18 de la Ley Hipotecaria. Que al no oirse a las partes en el procedimiento registral es esencial el principio de respeto a la literalidad del documento, pues de lo contrario, se corre el riesgo de crear inseguridad jurídica a las partes y a los terceros. Que la escritura no es de donación de inmuebles, sino de formalización del convenio de divorcio. Que la escritura pública de formalización del convenio de divorcio aprobado judicialmente por sentencia firme es inútil, salvo que se le de tratamiento de título puramente recognoscitivo. Que hay que tener en cuenta lo declarado en las Resoluciones de 25 de febrero y 9 y 10 de marzo de 1988. II. Que la palabra formalizar que el Notario emplea en la escritura debe ir referida al convenio de divorcio y no a la donación como pretende el recurrente en su escrito. 1. Si partimos de la idea de la existencia de una donación, con valor constitutiva hay que tener en cuenta que todo negocio con forma constitutiva es por naturaleza novatorio con novación extintiva. La donación prevalecería sobre el documento privado anterior y convertiría en inexistente a éste. Que tratarlo de donación o de convenio es diferente. Por la donación se está transmitiendo un derecho de dominio y por el convenio se atribuye sólo un derecho de uso. Que en cualquier caso parece indudable la falta de claridad sobre la causa del documento y es posible que se haya buscado a través de la formalización de convenio de divorcio, para así ahorrarse una liquidación fiscal por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales o por el Impuesto de Donaciones. Que dentro del verdadero valor causal de la escritura, formalización del convenio regulador aprobado judicialmente, hay que decir que el Notario verifica una concreción de uso, según sus propias palabras en el escrito del recurso, que supone no respetar el convenio. Que si se entiende que el convenio aprobado judicialmente tiene un valor puramente contractual, el documento aprobado por el Notario no podría prevalecer sobre el convenio en base al artículo 1.224 del Código Civil, ya que no se ha convenido expresamente en la escritura pública la novación del convenio. Por otra parte, el artículo citado es aplicable a los contratos patrimoniales y no a negocios de derecho de familia en que están interesados los hijos, que no comparecen. En estos negocios es fundamental la aprobación judicial, si en ellos se modifica, nova o altera sustancialmente el contrato del anterior negocio que rige entre las partes. Que si se entiende, con la doctrina, que el convenio aprobado judicialmente tiene la naturaleza de una resolución judicial, tendrá entonces la protección propia del efecto de cosa juzgada de las resoluciones judiciales y no podría ser revisada por una escritura pública; pues en tal caso, incidiría en incompetencia material y no tendría más valor que el de un documento privado, en base al artículo 1.223 del Código Civil. En este punto cabe citar la Resolución de 25 de febrero de 1988. Que tanto si se considera el convenio regulador como un acto privado, como si se considera como un acto judicial, la escritura pública de formalización no puede revisarlo. Que la escritura al modificar el convenio regulador, como revisión del mismo, necesita nueva aprobación judicial. III. Que el error obstativo acerca de la causa da lugar a la inexistencia o a la nulidad radical. Así pues, el Registrador no puede reflejar en los asientos del Registro documentos inexistentes o nulos, precisamente por la naturaleza de la seguridad preventiva del tráfico que implica su función. IV. Que se dan por reproducidos los fundamentos alegados en el recurso resuelto por la Resolución de 30 de marzo de 1995.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña revocó la nota del Registrador fundándose en que se trata de una donación casualizada en un convenio, conteniéndose esta causalización en el otorgamiento tercero de la escritura, pero la transmisión no adolece de vicio invalidante por requerir aprobación judicial o por desconocerse los derechos de los hijos menores del matrimonio.

VII

El Registrador apeló el auto presidencial manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: I. Que los otorgamientos segundo y tercero de la escritura son contradictorios. En el segundo existe una causa gratuita y en el tercero una causa onerosa. Que al amparo de numerosas Resoluciones, y en especial la de 11 de junio de 1993, la causa debe constar con claridad en el título y en la inscripción. Que si se tratase de una donación pura y simple, como pretende el Notario recurrente, el negocio sería ineficaz por falta de la aceptación expresa que exige el artículo 633 del Código Civil. Pero el problema está en que el Notario no es quien para interpretar el contenido de la escritura y de éste la causa resulta confusa, por lo que el Registrador no puede calificar adecuadamente y el sistema de protección a terceros no puede jugar con naturalidad. Estos son motivos suficientes para, al amparo de lo que reconoce el razonamiento jurídico primero del Auto presidencial, denegar la inscripción de la escritura, por lo que no se comprende, como el Presidente del Tribunal Superior, tras dar la razón al Registrador, en el razonamiento jurídico segundo, al amparo de una cuestión distinta, se la quita y entiende inscribible la escritura. II. Que el auto señala: A. Que el convenio regulador nada dice tampoco de la titularidad de la vivienda conyugal, atendiendo sólo a que el ex esposo y los hijos menores continuarán en el uso de la misma. Que la expresión «continuarán» no puede ser interpretada literalmente. Como consecuencia del paso de una situación de normalidad matrimonial a una de crisis, la ley hace atribución expresa de un derecho de uso a los hijos diferente del de la situación de normalidad matrimonial (artículo 96 del Código Civil). Que ni el Notario ni las partes pueden alterar el contenido del convenio regulador a través de actos que hagan imposible su revisión, una modificación de esta naturaleza y alcance sólo es posible con la aprobación judicial. Que, por otra parte, de los términos del convenio regulador resulta claro que el derecho de uso concedido al ex-esposo, lo ha sido en base al hecho de que se le ha atribuido el cuidado y compañía de los hijos, lo que es argumento a favor de la provisionalidad, temporabilidad y revisibilidad de este derecho de uso, que no casa con el carácter definitivo de la transmisión de la propiedad de una mitad indivisa. B. Que de la escritura autorizada no resulta la intangibilidad del derecho de uso. Que sino se hace la salvedad del derecho de uso, se transmite más de lo que el transmitente tiene. Que ante tales objeciones, parece absolutamente razonable volver al argumento de la propiedad familiar.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 90, 91, 96, 1.218, 1.224 y 1.274 del Código Civil; 18 de la Ley Hipotecaria; 33 del Reglamento Hipotecario; la Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de diciembre de 1975, y las Resoluciones de 25 de febrero, 9 y 10 de marzo de 1988 y 30 de marzo de 1995.

1. La presente Resolución no es sino un complemento de la dictada el día de ayer. En una escritura la ex-esposa cedía sin contraprestación la mitad indivisa de un piso al ex-esposo, en formalización del convenio regulador del divorcio. La necesidad de acompañar este convenio fue defendida en la primera nota de calificación del Registrador de la Propiedad y esta calificación ha sido confirmada por este Centro Directivo. Ahora, una vez que dicho convenio ha sido acompañado a la escritura, el Registrador ha puesto una nueva nota de calificación en sentido desfavorable.

2. Hay una cuestión formal que debe ser analizada previamente. Junto al defecto insubsanable apreciado en el apartado primero de esta nota de calificación, se ha alegado un defecto subsanable en el apartado segundo de la nota, argumentándose en este sentido que, pudiendo tratarse de un negocio gratuito, es menester presentar la escritura a la Oficina Liquidadora del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, por si procediera su liquidación fiscal por donación.

Puesto que el Notario en su recurso no ha contradicho en modo alguno esta afirmación, sino que, al contrario, insiste en que ha de estimarse a todos los efectos que hay una cesión gratuita, y puesto que el auto del Tribunal Superior de Justicia, partiendo de que existe una donación causalizada, tampoco se pronuncia sobre la eventual liquidación fiscal por donación, hay que concluir que no ha sido impugnado el defecto segundo de la calificación y que sólo puede ser examinado ahora el defecto primero de la nota.

3. Este defecto, según se ha formulado, consiste en estimar que la escritura calificada contradice el convenio que se dice formaliza, ya que en el convenio se señala que el esposo continuará en el uso de la que fue vivienda conyugal, mientras que en la escritura se cede la mitad indivisa en pleno dominio, lo que requiere aprobación judicial. Es importante, pues, tener en cuenta que en esta nota no se alude para nada a una pretendida vulneración del derecho al uso en la vivienda familiar concedido en favor de los hijos menores por el convenio regulador. Este último aspecto en el que insiste el Registrador, tanto en el informe en defensa de su nota cómo en el recurso entablado contra el auto del Tribunal Superior de Justicia, constituye pues, una cuestión nueva que no se relaciona directa e inmediatamente con la calificación del Registrador (confróntese el artículo 117 del Reglamento Hipotecario) por lo que no puede ni debe ser discutida en el recurso gubernativo.

4. El amplio juego que tiene la autonomía de la voluntad en el ámbito contractual obliga a entender que los cónyuges o ex-cónyuges no quedan privados de esta autonomía por el solo resultado del convenio regulador del divorcio homologado judicialmente. Es obvio que aspectos patrimoniales no abordados en el convenio, siempre que sean compatibles con el mismo, han de poder ser objeto de convenios posteriores, sin necesidad de aprobación judicial, pues ésta es únicamente precisa (confróntese el artículo 91 Código Civil) cuando se trate de alterar medidas anteriores.

Desde este punto de vista no hay ninguna incompatibilidad entre el uso de la vivienda familiar que se reconoce al ex-marido en el convenio y la titularidad dominical que sobre esa vivienda se cede a la misma persona.

No hay tampoco contradicción entre la causa gratuita expresada en la escritura, cesión sin contraprestación alguna, y el contenido del convenio. Que éste y la existencia del divorcio hayan sido tenidos en cuenta para la cesión, como se señala en las cláusulas segunda y tercera de la parte dispositiva de la escritura, no supone sino un motivo del contrato, ajeno a la calificación y que no desvirtúa el ánimo de liberalidad como causa típica de la donación o cesión gratuita (confróntese el artículo 1.274 Código Civil).

5. Finalmente, aunque, según se ha apuntado, sea improcedente su examen, no está de más indicar que en el convenio regulador el derecho de uso se concede al esposo, junto con sus hijos menores, como consecuencia de la convivencia por razón de patria potestad en el mismo domicilio. No es seguro, pues, que este derecho pueda mantenerse después de que, como ahora ocurre, los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad y tampoco es seguro que tal derecho de uso se haya configurado como un verdadero derecho real, y no como un derecho personal establecido como contrapartida de la obligación del padre de tener a los hijos menores en su compañía.

La Dirección General ha acordado desestimar el recurso y revocar el apartado primero de la nota de calificación.

Madrid, 31 de marzo de 1995.-El Director general, Julio Burdiel Hernández.

Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.