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El Secretario de Gobierno y de la Sala Especial certifica: Que en el conflicto indicado se ha dictado la siguiente sentencia:

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Especial de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo, constituida por los excelentísimos señores: Presidente: Don Pascual Sala Sánchez. Magistrados: Don Ramón Montero Fernández-Cid, don Eduardo Moner Muñoz, don Francisco Mayor Bordes y don José Francisco Querol Lombardero, dotados de la potestad jurisdiccional reconocida en la Constitución, dicta la siguiente

SENTENCIA

En la villa de Madrid a veintiuno de marzo de mil novecientos noventa y cinco.

En el conflicto de jurisdicción suscitado entre el Juzgado de Instrucción número 9 de Bilbao, en procedimiento abreviado número 158/93, por delito de insumisión seguidos contra el Soldado Salvador Puertas Gómez, y el Juzgado Togado Militar número 45 de Burgos, seguidas contra el referido Soldado por los mismos hechos, siendo Ponente el excelentísimo señor don Eduardo Moner Muñoz, quien, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala:

Antecedentes de hecho

I

El Juzgado de Instrucción número 3 de Gernika-Lumo, en virtud de expediente remitido por la Dirección General del Servicio Militar, en el que da cuenta de que Salvador Puertas Gómez, el día 21 de abril de 1993, no efectuó su incorporación al Regimiento de Infantería Garellano número 45, de guarnición en Munguía (Vizcaya), para cumplir el resto de su servicio militar, instruyó diligencias previas número 780/93, inhibiéndose por auto de fecha 28 de mayo de 1993, en favor del Juzgado de Instrucción Decano de los Bilbao. El mismo estaba en una situación de procedencia de baja temporal de su unidad originaria de destino con un abono de dos meses y cinco días, restándole por cumplir de servicio activo siete meses y veinticinco días.

II

El Juzgado de Instrucción número 9 de Bilbao, por auto de 1 de septiembre de 1993, acordó la continuación de la tramitación de las actuaciones, por los cauces del procedimiento abreviado, al que se asignó el número 158/93, por presunto delito de «negativa a la prestación del servicio militar», y previo informe de competencia del Ministerio Fiscal, por auto de fecha 24 de febrero de 1994, confirmado por auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 19 de julio de 1994, desestimatorio del recurso de apelación interpuesto por la representación legal del inculpado, acordó inhibirse de lo actuado en favor del Juzgado Togado Militar Territorial número 45 de Burgos, argumentando que la baja temporal del servicio no puede suponer una exclusión del mismo, por lo que la conducta del inculpado no aparece constitutiva de ninguno de los delitos previstos en los artículos 135 bis, h), y 135 bis, i) del Código Penal, siendo susceptible de ser incardinada en el párrafo 3.º del artículo 102 del Código Penal Militar.

III

El Juzgado Togado Militar Territorial número 45 de Burgos, previó informe de competencia del Fiscal jurídico-militar mediante auto de 11 de noviembre de 1994, acordó rehusar el conocimiento de los hechos objeto de inhibición en base a diversas resoluciones de esa Sala que, en supuestos análogos, han atribuido la competencia a la jurisdicción ordinaria, pese a lo cual el citado Juzgado de Instrucción, por auto de 29 de noviembre de 1994, acordó no desistir de la inhibición planteada, elevando las actuaciones a esta Sala.

IV

Planteado así el presente conflicto jurisdiccional, se dio traslado al Ministerio Fiscal, emitiéndose informe por el excelentísimo señor Fiscal togado, en el que suplica a la Sala que dicte resolución por la que se resuelva el conflicto de jurisdicción planteado en el sentido de atribuir la competencia al Juzgado de Instrucción número 9 de Bilbao, ya que los hechos objeto de investigación no puede subsumirse en el delito previsto en el artículo 102.3.º del Código Penal Militar, ya que el encargado no tenía la condición de «militar» a los efectos del artículo 8, número 2.º, de dicho texto legal, puesto que no estaba todavía incorporado, es decir, no se hallaba en situación de actividad y prestando su servicio en filas, en el instante en que manifestó su negativa o rechazo al mismo.

V

Señalado el día 15 de marzo para la deliberación y votación, tuvo lugar este acto, con el siguiente resultado.

Fundamentos de derecho

I

Dados los términos en que se plantean los criterios dispares de los órganos judiciales militar y ordinario, debe dilucidarse previamente la cuestión relativa a la situación del Soldado José Miguel de los Reyes Luque, en el momento de su falta de presentación a la unidad a que había sido destinado, en su calidad de procedente de baja temporal de su unidad originaria; y ello es así porque para poder incardinar los hechos en algunos de los preceptos del Código Penal -artículo 135 bis, h), o artículo 135 bis, i)-, o en el artículo 102.3.º del Código Penal, es preciso definir si el hecho de la no presentación en el destino por parte del referido Soldado constituía un incumplimiento de su obligación de «incorporarse» al servicio (en el sentido de que dicha incorporación es la determinante del inicio de la condición de militar de soldado de reemplazo), o si se trataba de una ausencia injustificada de su unidad o destino por parte de un soldado que ya se encuentra prestando servicio.

Ha sido precisamente la circunstancia de haber cumplido el soldado parcialmente el servicio en filas la que motivó el criterio del Juzgado ordinario de que los hechos pudieran constituir el delito del artículo 102.3.º del Código Penal Militar. Y es que, en efecto, el encartado, que había efectuado en su día su incorporación a filas, adquiriendo, como soldado de reemplazo, la condición reglamentaria de «militar», pasó posteriormente a situación de baja temporal, en la que permaneció durante cierto tiempo, hasta asignársele nuevamente otra unidad como destino, en el que no compareció. Hasta el momento de este nuevo destino, el encartado se hallaba en situación de «disponibilidad» y el requerimiento de incorporación se produce desde esta situación y no mientras se encontraba cumplimiento efectivamente y en actividad el servicio en filas.

II

El sujeto activo del delito previsto en el artículo 102.3.º del Código Penal Militar ha de ser un «militar de reemplazo». Debe determinarse, por tanto, como punto de partida si concurrían en el sujeto las circunstancias determinantes de esta condición. Según el artículo 8.º del Código Penal Militar, y a los efectos de este Código, se entenderán que son militares quienes posean dicha condición conforme a las leyes relativas a la adquisición y pérdida de la misma y, concretamente, durante el tiempo en que se hallen en cualesquiera de las situaciones de actividad y reserva...

Esta concreción, que contiene el precepto: «Hallarse en situación de actividad o reserva», determina, en este caso, que el inculpado, que tenía que incorporarse a su nuevo destino, procedente de la situación de disponibilidad o baja temporal, no se hallaba en actividad y no se encontraba por tanto prestando servicio en filas; por lo que, a efectos competenciales, el presunto delito cometido es de naturaleza común, concretamente el tipificado en el artículo 135 bis, h), del Código Penal.

Tercero.-Las precedentes consideraciones se ven refrendadas actualmente por el vigente Reglamento del Servicio Militar, aprobado por Real decreto 1410/1994, de 25 de junio, que en su artículo 4, relativo a la adquisición de la condición militar para los españoles que se incorporan a las Fuerzas Armadas para realizar el servicio militar, precisa, en su apartado 2.º, que tal condición «quedará en suspenso durante el período de tiempo que, por motivos excepcionales y a petición propia, cese temporalmente su realización», puntualizándose en el artículo 102, apartado 2.º, que desde el momento de la concesión de una suspensión -por las causas establecidas en el artículo 99- hasta la reincorporación del interesado a la unidad de su procedencia quedará en suspenso a todos los efectos su condición de militar.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que resolviendo el conflicto suscitado entre el Juez togado militar territorial número 45 de Burgos y el Juzgado de Instrucción número 9 de Bilbao, como consecuencia de la no incorporación a su destino del soldado Salvador Puertas Gómez, lo hacemos en favor del Juzgado de Instrucción número 9 de Bilbao, al que, en consecuencia, debe ser remitidas las actuaciones, dando cuenta, con testimonio de esta resolución, al Juzgado Togado Militar Territorial número 45 de Burgos a los efectos legales oportunos.

Publíquese en el «Boletín Oficial del Estado».

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Pascual Sala Sánchez.-Ramón Montero Fernández-Cid.-Eduardo Moner Muñoz.-Francisco Mayor Bordes.-José Francisco Querol Lombardero.

Publicación: Dicha sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha.-Certifico.-Firmado y rubricado.

Dicha sentencia es firme.

Corresponde fielmente con su original. Y para que conste y publicar en el «Boletín Oficial del Estado», expido y firmo la presente en Madrid a 6 de abril de 1995.