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En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador don José Gabriel García Lirola, en representación de «Flores del Ejido, Sociedad Anónima», contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Roquetas de Mar a cancelar una inscripción de hipoteca, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

Por instancia privada suscrita el 22 de febrero de 1993, don Juan José Ruiz Acien y don Alfredo Moreno Carretero, en nombre de la compañía mercantil «Flores del Ejido, Sociedad Anónima» solicitaron del Registrador de la Propiedad de Roquetas de Mar la cancelación de la inscripción 4ª de hipoteca de la finca denominada «La Reserva», en término de Félix, registral número 4.805-N y ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 82.2 de la Ley Hipotecaria y 174 de su Reglamento, por caducidad del derecho inscrito al haber transcurrido el plazo por el que se constituyó.

De la inscripción cuya cancelación se interesaba, fechada el 29 de junio de 1989, resulta que por escritura autorizada el 8 de septiembre de 1988 por el Notario de Madrid, don José María Rodríguez Poyo-Guerrero la entonces titular de la finca «Primores, Sociedad Anónima», reconoció adeudar a la entidad mercantil holandesa «A.B.M. In-En Verkoopabureau B.V.» las siguientes cantidades: a) Un préstamo por importe de un 1.000.000 de florines holandeses, cuyo equivalente en pesetas se fijó en 58.000.000 y del que se había dispuesto totalmente el día del otorgamiento, y b) Anticipos sobre la venta de flor en el mercado holandés por un total de 580.000 florines, totalmente recibidos, cuyo equivalente en pesetas se fijó en 33.930.000. Y con el fin de garantizar las citadas deudas se contituyó hipoteca de máximo sobre una mitad indivisa de la finca reseñada hasta una cuantía máxima de 1.724.138 florines holandeses, equivalentes en 100.000.000 de pesetas, de principal, de sus intereses de tres anualidades al 5 por 100 y de un 15 por 100 más del principal indicado que como crédito supletorio se fijó para costas y gastos. Entre otros pactos del contrato de constitución de la hipoteca figura inscrito el siguiente: «Tercera: La hipoteca queda constituida por un plazo de tres años a contar desde el otorgamiento de la escritura que se inscribe».

Con fecha 18 de diciembre de 1990 se tomó anotación preventiva, señalada con la letra N, del embargo trabado en favor del «Banco Urquijo, Sociedad Anónima» sobre el crédito hipotecario constituido por la inscripción 4ª en favor de «A.B.M. In-En Verkoopabureau B.V.» sobre la mitad indivisa de la finca, acordado en los autos de juicio de menor cuantía seguido con el número 888/90 ante el Juzgado de Primera Instancia número 44 de los de Madrid.

Por la inscripción 5ª, de fecha 16 de julio de 1992, se incribió el dominio de la finca a favor de «Flores del Ejido, Sociedad Anónima» por título de compra en virtud de adjudicación, previa cesión de remate, en los autos de juicio ejecutivo seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Almería, con el número 571/89, en los que se había acordado el embargo de la finca con posterioridad a la constitución de aquella hipoteca. Y por la inscripción 6ª, de fecha de 14 de enero de 1993, se incribió también en favor de «Flores del Ejido, Sociedad Anónima» el crédito hipotecario objeto de la incripción 4ª por cesión que a la misma hizo el Administrador judicial de la quiebra de «A.B.M. In-En Verkoopabureau B.V.», del crédito contra «Primores, Sociedad Anónima», que está vencido y no satisfecho, así como del derecho real de hipoteca constituido en su garantía, cesión formalizada en escritura autorizada el 14 de diciembre de 1992 por el Notario de Almería don Ramón Alonso Fernández.

II

La solicitud de cancelación de la hipoteca fue calificada con la siguiente nota puesta al pie de la instancia: «Presentada a la diez horas del 5 de marzo de 1993, asiento número 1.117 del diario 14 en unión de los documentos acreditativos de la representación de los que la suscriben: Escritura de 24 de mayo de 1988 ante el señor Ruiz de Castañeda y de 29 de junio de 1992 ante el señor Alonso Fernández, Notarios de El Ejido y Almería, respectivamente, con las correspondientes nota de inscripción en el Registro Mercantil, se deniega la cancelación solicitada en la instancia adjunta por el defecto de confundirse el momento en que surge el ejercicio de la acción hipotecaria con su caducidad, sin que del Registro resulte nada que lo contradiga salvo que la hipoteca se encuentra sujeta a una anotación preventiva de embargo vigente. El defecto se califica de insubsanable sin que quepa tomar anotación de suspensión que, por otra parte, no ha sido solicitada. Contra la presente nota cabe interponer recurso gubernativo ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía en el plazo de cuatro meses. Roquetas de Mar, 8 de marzo de 1993.-El Registrador, Ricardo Seco Gómez.

III

El Procurador de los Tribunales don José Gabriel García Lirola, en nombre de la sociedad «Flores del Ejido, Sociedad Anónima», interpuso recurso gubernativo frente a la anterior calificación alegando: Que se trata de una hipoteca constituida para garantizar unas deudas ya contraidas con anterioridad, siendo independiente en cuanto a plazos y condiciones de los créditos garantizados; que se está ante una hipoteca constituida a término resolutorio por expresa voluntad de las partes, de los documentos anexos a la escritura de constitución de la hipoteca, aunque haya de reconocer que no los ha tenido a la vista el Registrador, resulta que las fechas de vencimiento de los créditos garantizados son distintas de la que se fija como de duración de la hipoteca, debiendo hacerse unos pagos antes y otros después de los tres años fijados como de duración de aquella, se trata en definitiva de ofrecer una garantía al acreedor por un cierto plazo en previsión de una situación de suspensión de pagos, que por todo ello ha de entenderse que el plazo señalado en la estipulación tercera de la escritura de constitución de hipoteca lo es de caducidad de la misma y no de inicio de la acción hipotecaria como sostiene el Registrador y que el derecho que sobre la hipoteca pudiera ostentar en virtud del embargo de que fue objeto el «Banco Urquijo, Sociedad Anónima», no puede ir más allá del que ostentaba el embargado. Sobre la base del criterio hermenuético contenido en el artículo 1.281 del Código Civil, entiende que es perfectamente aplicable en el presente caso el principio consagrado en los artículo 79.2 y 82.2 de la Ley Hipotecaria y 174 de su Reglamento, así como la doctrina de las resoluciones de 24 de abril de 1936, de 23 de septiembre de 1987 y 31 de julio de 1989.

IV

El Registrador informó en defensa de su nota, tras señalar que por imperativo del artículo 117 del Reglamento Hipotecario no podian ser objeto de consideración documentos o alegaciones distintos a los que tuvo a la vista al tiempo de calificar, que el problema se centra en determinar si puede cancelarse por caducidad una hipoteca que tenga señalado plazo para su vencimiento, una vez cumplido dicho término. Que en este caso la hipoteca tiene, como ha de tenerlo en todos por imperativo del principio de especialidad un plazo con independencia de que durante el mismo se convenga o no el pago de cantidades a cuenta o amortizaciones parciales de la deuda. Que el supuesto contemplado en la resolución de 31 de julio de 1989 era distinto pues allí se garantizaba una deuda exigible ya desde el mismo momento de la constitución de la garantía para la que se establecía un plazo concreto de vigencia, en tanto que en el presente se limita a establecer un plazo de duración para la hipoteca como imprescindible en todo derecho real de garantía. Que en este caso la hipoteca se encuentra gravada con una anotación preventiva de embargo en favor de tercero que no puede verse perjudicado por la pasividad del acreedor ni por la confusión de derechos en virtud de mecanismos legales que no son del caso examinar. Y que de prosperar la tesis del recurrente se condenaría a la inoperancia la hipoteca pues bastaría que al día siguiente a su vencimiento o plazo se solicitara la cancelación antes de que el acreedor tuviera tiempo de iniciar la ejecución o de que se consignase en el Registro algún dato de la iniciada y en el curso para que quedase liberado el deudor con la cancelación practicada, resultado que no ha podido ser querido por el legislador que, además, parece establecer para los derechos reales plazos de prescripción y no de caducidad.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó auto desestimando el recurso, fundado en que resulta claro que con la cancelación solicitada se pretende la del embargo trabado sobre el crédito hipotecario y que el plazo señalado como de vigencia de la misma no puede interpretarse en el sentido que le da el recurrente, que la hipoteca se entienda extinguida a todos los efectos transcurridos tres años, habida cuenta que de los documentos aportados resulta que el préstamo garantizado había de amortizarse en dos plazos, a los treinta y seis y cuarenta y dos meses desde su disponibilidad, por lo que no resulta aplicable el artículo 82.2 de la Ley Hipotecaria.

VI

El recurrente se apeló dicho auto reiterando su tesis de que el plazo fijado como de duración de la hipoteca ha de entenderse como de caducidad.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 1, 38, 40 y 82.2 de la Ley Hipotecaria; 117 de su Reglamento y las resoluciones de esta Dirección General de 24 de abril de 1936, 31 de julio de 1989, 6 de febrero y 18 de mayo de 1993 y 17 de octubre de 1994.

1. Se plantea en el presente recurso la procedencia de cancelar una inscripción de hipoteca a solicitud del titular registral de la finca gravada, que lo es a la vez del crédito garantizado con la hipoteca, no por confusión de derechos cuya posibilidad aparece vedada por el hecho de estar dicho crédito gravado con una anotación preventiva de embargo, sino por extinción del derecho real de garantía una vez transcurrido el plazo por el que se constituyó, lo que se solicita al amparo del 82 de la Ley Hipotecaria.

2. Nada se opone a que la hipoteca, como los demás derechos reales, pueda ser constituída por un plazo determinado (vid. artículos 513.2, 529, 546.4 y 1.843.3 del Código Civil), de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extiguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa. Lógicamente la accesoridad del derecho real de la hipoteca respecto del crédito garantizado (1.875 del Código Civil y 134 de la Ley Hipotecaria), exigirá que en estas hipótesis de constitución de la hipoteca por un plazo determinado, el vencimiento de ésta debe ser posterior al de la obligación asegurada y lo usual, aunque no inexcusable, es que esta exigencia se traduzca en que el día inicial del plazo de la hipoteca sea el del vencimiento de la obligación garantizada.

3. No obstante lo anterior, no siempre es fácil decidir si en el caso concreto, el plazo señalado es efectivamente de duración de la hipoteca misma con el alcance anteriormente señalado, o si se trata de definir únicamente el margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada con la hipoteca, en cuyo caso, una vez nacida la obligación en dicho plazo, la acción hipotecaria podrá ejercitarse mientras no haya prescrito, aún cuando ya hubiere vencido aquel (vid. Resolución de 17 de octubre de 1994).

4. En el presente caso, en el que la hipoteca queda constituida por un plazo de tres años a contar desde el día de hoy (día del otorgamiento de la escritura constitutiva que es el 8 de septiembre de 1988), es evidente que estamos ante un claro supuesto de fijación de un plazo de vigencia del derecho real de garantía, de modo que este ha quedado extinguido el 8 de septiembre de 1991 si en ese instante no se había iniciado su ejecución, y este resultado no puede ser desconocido por el hecho de que en el título constitutivo de la hipoteca no se hubiere reflejado la fecha de vencimiento de la propia obligación asegurada; si por hipótesis esta última fecha, en cuanto a alguno de los créditos garantizados, fuera posterior a ese 8 de septiembre de 1991, lo único que ocurrirá es que la hipoteca no llegaría respecto a ellos a cumplir ordinariamente con plenitud su específica finalidad de garantía, pero de ahí no se sigue que por la posibilidad de tal hipótesis y para evitar ese resultado, deba ponerse en entredicho la categórica previsión negocial sobre la duración y momento extintivo de la garantía configurada.

Ahora bien, lo anterior no implica que en el caso debatido, una vez vencido el plazo estipulado, deba aplicarse inequívocamente el régimen cancelatorio previsto en el artículo 82.2 de la Ley Hipotecaria para los supuestos en que la extinción del derecho resulta del propio título inscrito, toda vez que restaría por acreditar que no se ha iniciado la ejecución hipotecaria en dicho plazo y aunque es cierto que dicha ejecución debe reflejarse registralmente (ya a través de la nota del 131.4 de la Ley Hipotecaria y 236.6 del Reglamento Hipotecario, ya por medio de la anotación de embargo y posterior nota previstas en los artículos 1.447 y 1.489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 143 del Reglamento Hipotecario), no lo es menos que entre el inicio de la ejecución stricto sensu y su reflejo registral, hay un lapso temporal de duración indeterminada (vid. artículos 131, reglas 2 y 4 de la Ley Hipotecaria, 236 a) y b) del Reglamento Hipotecario y 1.439 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil) de modo que de la inexistencia del reflejo registral no puede deducirse la no iniciación de la ejecución hipotecaria. Es más, podría incluso ocurrir que la ejecución hipotecaria se desenvolviera íntegramente sin el adecuado reflejo registral y no por ello quedaría excluida necesariamente su validez ni habría de rechazarse inexcusablemente la inscripción del remate alcanzado. Por ello sería conveniente, a fin de facilitar al cancelación, que al tiempo de fijar el plazo de duración de la hipoteca se estipulase igualmente un margen temporal a contar desde el término de aquél, para el reflejo registral del inicio de la ejecución de modo que una vez transcurrido éste, sin que dicho reflejo se hubiera producido, pudiera cancelarse la hipoteca por simple solicitud del propietario gravado.

Por todo ello esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto en los términos que resultan de los anteriores considerandos.

Madrid, 22 de junio de 1995.-El Director general, Julio Burdiel Hernández.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.