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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don Gerardo Muñoz de Dios, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Pozuelo de Alarcón, número 2, a inscribir una escritura de constitución de finca en régimen de propiedad horizontal y extinción de proindiviso, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El día 28 de octubre de 1993, ante el Notario de Madrid, don Gerardo Muñoz de Dios, los esposos don Antonio Sánchez Ruiz y doña María del Carmen García Aguilera y doña Encarnación Gil Molina, separada judicialmente, otorgaron escritura mediante la que constituyen en régimen de propiedad horizontal una casa-hotel en el término municipal de Villaviciosa de Odón, de la cual pertenece al matrimonio compareciente una mitad indivisa con carácter ganancial y otra mitad indivisa a doña Encarnación Gil. Dicha finca consta de tres plantas: Planta de sótano para garaje y trastero que ocupa una superficie aproximada de 155 metros cuadrados,

y está dividida en dos compartimentos, accediéndose a dicha planta a través de dos puertas diferentes; planta baja, destinada a vivienda con acceso independiente al exterior, ocupando una superficie construida aproximada de 182 metros cuadrados; y planta alta, también destinada a vivienda y con acceso independiente al exterior, ocupando una superficie construida aproximada de 135 metros cuadrados. El resto del terreno con una superficie de 1.534 metros cuadrados se destina a jardín y patio. En la misma escritura se describen para la inscripción las dos fincas resultantes como independientes (planta baja y planta primera, que llevan como anejo inseparable una parte del sótano destinado a aparcamiento o garaje y el uso exclusivo de una parte de la parcela no ocupada por la edificación) y se establece que los propietarios de partes privativas y elementos comunes del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal se regirán, para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, por lo dispuesto en la Ley sobre Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960, y, por último, extinguen la proindivisión que ostentan sobre las fincas resultantes de la propiedad horizontal.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Pozuelo de Alarcón, número 2, fue calificada con la siguiente nota: «No procede la inscripción de esta escritura por los siguientes defectos: Primero.-No es susceptible la finca objeto de la misma de constitución en régimen de propiedad horizontal, ya que se trata de una vivienda unifamiliar, según consta en una certificación que se acompaña, expedida por el Secretario del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, y según el artículo 396 del Código Civil. Segundo.-No describirse los elementos privativos de la propiedad horizontal, de acuerdo con el citado artículo del Código Civil y artículo 5 de la Ley de 21 de julio de 1960, y concretamente no determinarse el acceso a cada uno de los elementos privativos, ni los linderos del mismo. Tercero.-No determinarse el carácter de la parcela que corresponde a cada vivienda, si la misma es anejo de la vivienda o es elemento común de la propiedad horizontal, con derecho a utilización por cada vivienda. El primero de los defectos se considera insubsanable y los demás subsanables; y teniendo en cuenta el carácter del primero no procede tomar anotación preventiva de suspensión. Contra esta nota podrá entablarse recurso gubernativo en los plazos y forma que establecen los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Pozuelo de Alarcón, 1 de julio de 1994. El Registrador. Firmado, Mario Rueda Torrejón.»

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: I. Que con relación al primer defecto de la nota de calificación hay que señalar que no está prohibido que se constituya la finca en régimen de propiedad horizontal, por las siguientes razones: a) No surge defecto ni del Registro de la Propiedad ni de la propia escritura, sólo de una certificación del Ayuntamiento, de cuya aportación no se conoce su causa, ni porque aparece en la calificación, en el que se dice expresamente que existen dos plantas de viviendas y que tienen su ingreso completamente independiente; b) Que hay que considerar que se cumple lo establecido en los artículos 5 y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal; c) Que como puso de manifiesto la Resolución de 4 de marzo de 1993, el uso es una cuestión que regulará el anteproyecto de la Ley de Conjuntos Inmobiliarios, pero que la actual Ley no lo tiene en cuenta como limitación de la propiedad, solamente podría ser un obstáculo en el caso de que estuviera ya constituida la propiedad horizontal y hubiera unos Estatutos que la determinaran; d) Que tampoco tiene en cuenta el uso la Ley Hipotecaria, ni tan siquiera en casos extremos, como el de los garajes (artículo 68) y mucho menos en el supuesto que se contempla, en el que existen elementos totalmente independientes; e) Que sólo en la declaración de obra nueva y las parcelaciones se exige la previa licencia por la Ley Urbanística. El artículo 401 del Código Civil permite que se extinga la comunidad por vía de constitución de la propiedad horizontal y, siempre que ello sea posible, como ha puesto de manifiesto la Resolución de 27 de junio de 1994, esta acción es de orden público, favorecida y estimulada por el legislador. En el supuesto que se estudia, no existe ningún inconveniente; f) Que la cuestión del uso es algo que puede cambiar en cualquier momento y, por tanto, no es definitiva. II. Que en cuanto al segundo defecto de la nota de calificación, hay que considerar que con una simple lectura de la escritura hubiera llevado al Registrador al convencimiento de que todas las omisiones que menciona no son ciertas y que están consignados los respectivos datos en las descripciones de

las dos viviendas, la baja y la primera, como ordena la Ley de Propiedad Horizontal y la Ley Hipotecaria. III. Que la norma general de la propiedad horizontal, es que todo es común salvo lo que se describa expresamente como privativo. En este punto hay que citar las sentencias de 11 de octubre de 1977 y 13 de marzo de 1981, y las Resoluciones de 28 de febrero de 1968 y de 12 de noviembre de 1991. Que lo más incomprensible de la nota es que si se considera que no puede dividirse, según dice el número primero, seguir ya con lo que se dice en los números segundo y tercero es totalmente gratuito.

IV

El Registrador, en defensa de su nota, informó: Que el certificado expedido por el Secretario del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, fue solicitado por el Registrador para comprobar la calificación urbanística de la parcela. Que lo anterior se considera correcto conforme a lo declarado en las Resoluciones de 17 de enero de 1986 y 25 de junio de 1990. Que la presentación del referido documento se hizo por el presentante del documento notarial y del conjunto de ambos documentos se deduce el primero de los defectos. Que, por otro lado, cabe aclarar que el Registrador en su calificación debe de poner todos los defectos que aprecia en el documento calificado, conforme a la doctrina de las Resoluciones de 12 y 16 de mayo de 1989. Que entrando en el fondo de la calificación, y en cuanto al defecto considerado como insubsanable, la calificación urbanística de la parcela donde se ubica la vivienda objeto de la constitución es una vivienda unifamiliar y la ordenanza de aplicación no permite la división de la parcela y, sin embargo, como consecuencia de la constitución en régimen de propiedad horizontal, aquélla queda dividida. Que anteriormente a la reforma de la Ley del Suelo y de su texto refundido, se suscitaban dudas en los supuestos de lo que se viene denominando como propiedad horizontal tumbada. Que al no exigirse por la legislación urbanística para la inscripción de la propiedad horizontal la correspondiente licencia de obra, surgía la cuestión de que al admitirse la inscripción, una propiedad horizontal de tal tipo, podría conculcarse la preceptiva licencia de división exigida en el artículo 96 de la Ley del Suelo; por ello venía pidiéndose por los Registradores la correspondiente licencia de obra, de la que podría inferirse, si la misma amparaba o no la división horizontal. Que, en el caso que se estudia, la declaración de obra nueva fue efectuada el 30 de noviembre de 1983, por lo que no se pidió la correspondiente licencia; por ello, ahora, al efectuarse la constitución en régimen de propiedad horizontal, el Registrador debe pedir la documentación necesaria para ver si ello es posible. Que la vivienda construida tiene el carácter de unifamiliar, y la propia naturaleza de la propiedad horizontal implica que el edificio que se constituye en tal régimen sea susceptible de división en elementos privativos (artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria). En la escritura calificada, la constitución se realiza como paso previo para la cesación de la comunidad, ya que la vivienda pertenene por mitad y proindiviso a dos titulares, adjudicándose cada uno de ellos un elemento privativo. Es evidente que tanto el Código Civil como la Ley de 1960 no prohíben esto, pero también lo es que la propia esencia de la propiedad horizontal implica la diversidad de familias en el edificio constituido en tal régimen, y se hace referencia a la calificación a que debe atenerse el Registrador, ya que debe atenerse al ordenamiento jurídico (artículo 18 de la Ley Hipotecaria). Que el artículo 401 del Código Civil permite que se extinga la comunidad por vía de constitución de la propiedad horizontal, pero añade siempre que ello sea posible por las características de la edificación. Es decir, que implícitamente da la razón al Registrador y precisamente, en el caso que se contempla, la calificación urbanística de la vivienda no la hacen posible. Por lo que, si la casa es indivisible, la cesación de la comunidad debe hacerse por la firma prevista en el artículo 404 del Código Civil. Que desde el punto de vista sociológico son también evidentes las dificultades de constituir la vivienda en régimen de propiedad horizontal. La urbanización donde se ubica la finca está totalmente consolidada y compuesta de numerosas viviendas unifamiliares. De hacer posible la constitución de tal régimen implicaría, en primer lugar, un caos urbanístico y, en segundo lugar, un verdadero fraude a las normas que rigen la urbanización y en fin, un engaño para aquellos propietarios que han adquirido fincas en tal lugar teniendo en cuenta su calificación urbanística. Que, pasando a examinar el segundo defecto, no está claro por donde tiene acceso uno de los elementos. Que los linderos de los elementos privativos son idénticos a los de la parcela, lo que no es correcto, porque lo que se describe es el piso, cuyos linderos no pueden coincidir con los de la parcela en su conjunto, ya que existe además el resto no edificado, que no se sabe muy bien que naturaleza tiene dentro de la propiedad horizontal. Que la descripción de los elementos susceptibles de aprovechamiento privativo es confusa. Que se dice en la escritura «asimismo, corresponde a esta vivienda con carácter exclusivo, el derecho a utilizar la mitad de la parcela...». Que hay que estar de acuerdo con el Notario recurrente en que todo es común, salvo lo que se describa expresamente como privativo, pero esta no es la cuestión, pues no se dice si esa utilización de la parcela es como anejo o si la parcela queda como elemento común con derecho a utilización por cada elemento, toda vez que en el párrafo anterior se hable de «un anejo inseparable», y se comienza este párrafo siguiente con la palabra «asimismo». Que la trascendencia e importancia de la calificación de tal parcela hace necesario que se determine claramente si la parcela es elemento común o si la mitad de ella es anejo a cada piso. Quizás la imprecisión terminológica derive de las dificultades originadas por la calificación de indivisible de la parcela.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmó la nota del Registrador, fundándose en que la calificación se ajuste a la legalidad urbanística, concretamente en los términos que exigen los artículos 37.2 y 242 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y en la Resolución de 14 de diciembre de 1992.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: 1. Que no hay división de finca, únicamente constitución de régimen de propiedad horizontal; 2. No se considera aplicable la Resolución de 14 de diciembre de 1992, pues en este caso se constituye una simple propiedad horizontal sin alteración alguna del aspecto exterior del edificio. Que la Resolución de 29 de mayo de 1980, confirma la misma línea al ocuparse de la denominada «propiedad horizontal tumbada», permitiendo que se abra un folio general para toda la urbanización, otro separado a cada edificio bloque y otro a cada piso o local, y sin licencia urbanística, y el artículo 242 mencionado en el auto, tampoco se considera aplicable, ya que no existe la mencionada división, puesto que sólo hay una designación de uso de parte de la parcela, pero nunca su división.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 396 del Código Civil; 72, 78 y 83 de la Ley del Suelo; 396 y 400 de la Ley de Propiedad Horizontal, y 117 del Reglamento Hipotecario.

1. En el presente recurso se debate sobre la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de división en régimen de propiedad horizontal de un edificio chalé de tres plantas, resultando dos elementos privativos (planta baja y planta primera que tienen salida independiente a la vía pública), que llevan como anejo inseparable una parte del sótano destinado a aparcamiento o garaje y el uso exclusivo de una parte de la parcela no ocupada por la edificación, inscripción que es rechazada por el Registrador, entre otros defectos que ahora no se discuten, por estimar que se trata de una vivienda unifamiliar según certificación municipal que se aporta con la escritura calificada. En su posterior informe, el Registrador añade que la división horizontal conculca además la indivisibilidad de la parcela.

2. Si se tiene en cuenta que el recurso gubernativo ha de concretarse a los aspectos directa e indirectamente relacionados con la nota impugnada (véase artículo 117 del Reglamento Hipotecario), no procede ahora debatir sobre si la división horizontal calificada conculca o no la indivisibilidad de la parcela sobre la que se asienta el edificio, máxime si se considera que, conforme al artículo 396 del Código Civil, el suelo de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal tiene carácter común y en el caso debatido ello no aparece contradicho en el título constitutivo.

3. Por otra parte, las exigencias de la ordenación urbanística no pueden llevarse al extremo de determinar el grado de ocupación material de cada una de las viviendas permitidas en la zona de actuación; si bien es cierto que corresponde al planeamiento la determinación de la intensidad edificataria de cada zona de suelo (véanse artículos 72, 78 y 83 de la Ley del Suelo), ello debe agotarse en el señalamiento del volumen edificable o de los metros cuadrados de edificación residencial por hectárea de terreno [véanse artículos 83.1.c) y d), 83.4 y 16 de la Ley del Suelo], pero, en modo alguno, implican la determinación del número de personas o familias que pueden alojarse en cada una de las viviendas construidas

de conformidad con el planeamiento urbanístico, so pena de agudizar un problema ya de por sí, grave.

4. Pues bien, si el número de personas que residen en una edificación urbanísticamente regularizada, es ajeno a la normativa urbanística, igualmente ajeno debe ser a tal normativa la configuración jurídica que sus ocupantes den a la titularidad de la vivienda ocupada, si no se altera con ello el uso residencial asignado o su estructura y aspecto exterior, como ocurre en el caso de la división horizontal, habida cuenta de su significación jurídica (confróntense artículos 396 y 400 de la Ley de Propiedad Horizontal).

Por todo ello, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso, revocando el auto apelado.

Madrid, 18 de julio de 1996.-El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.