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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Sevilla, don Antonio Carrasco García, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Cádiz número 3, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca en garantía de títulos al portador, en virtud de apelación del señor Registrador.

HECHOS

I

El día 17 de junio de 1994, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Sevilla don Antonio Carrasco García, los esposos don Claudio Taboada Montes y doña María del Dulce Nombre Navarro Bengoechea, emitieron dos obligaciones hipotecarias al portador, de la serie A (única de la emisión) números 1 y 2, de 2.500.000 pesetas de valor nominal cada una de ellas, que fueron suscritas en su integridad en la misma escritura por el otro compareciente don Arturo Almeida Játiva.

En garantía del valor de dichas obligaciones, de sus intereses de tres años al tipo pactado (10 por 100 anual, pagadero anticipadamente), y de un 20 por 100 del principal para costas y gastos, en su caso, los emitentes, sin perjuicio de su responsabilidad personal e ilimitada, constituyeron hipoteca especial y voluntaria a favor del suscriptor y de los futuros tenedores, sobre un piso de su propiedad, 9.º, letra B, de la casa señalada con el número 1 de la calle Nereida, de la ciudad de Cádiz, al que le corresponde en la Propiedad Horizontal el número 38, y que figura inscrito con carácter ganancial en el Registro de la Propiedad de Cádiz, número 3, finca registral número 25.959.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro antes citado, fue calificado con la siguiente nota: «Se suspende la práctica de la inscripción solicitada por los siguientes defectos: 1.º La puesta en circulación de dos únicos títulos no puede considerarse como emisión de obligaciones, ya que la misma se caracteriza por tratarse de una oferta negocial única dirigida a una pluralidad de personas. Por lo tanto, se han creado dos títulos-valores distintos a las letras de cambio, pagarés o cheques, en contra de la tipicidad legal que regula tales figuras. 2.º Alternativamente, si se le considerara el supuesto como emisión de obligaciones, no se justifica el haberse cumplido los requisitos que con carácter general se exige para las sociedades mercantiles y que son aplicables también a las personas físicas (cfr. Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 5 de noviembre de 1990). No se toma anotación suspensiva por no haberse solicitado. Contra la presente nota puede recurrirse en el plazo de cuatro meses a contar desde su fecha en los términos establecidos en los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes de su Reglamento. Cádiz, 14 de junio de 1995. El Registrador.-Fdo. Juan José Pretel Serrano».

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que el Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, sobre emisión y ofertas públicas de ventas de valores, desarrollando el título III de la Ley 24/1988, de 2 de julio, reguladora del Mercado de Valores, dice en su artículo 1.º que se aplicará a las emisiones y ofertas públicas de venta de valores negociables, determinando en su artículo 2.º cuáles son estos valores negociables, entre los que se incluyen «las obligaciones y valores análogos representativos de partes de un empréstito, emitidos por personas o entidades privadas o públicas». El artículo 5.º del mismo Real Decreto especifica los requisitos necesarios para la emisión de valores, estableciendo los artículos 6.º y 7.º excepciones generales y particulares a tales requisitos. Que los requisitos generales recogidos en el artículo 5.º se refieren tanto a las personas jurídicas como a las físicas o individuales, como establece expresamente el artículo 26.1 del Real Decreto citado, y en el apartado 6 del mismo artículo dice que no están sujetas a los requisitos previstos en el artículo 5.º, número 2, del Real Decreto, las emisiones de obligaciones u otros valores a que se refiere este artículo si su importe nominal global es inferior a 100.000.000 de pesetas y su suscripción ha tenido lugar en el propio acto de otorgamiento de la correspondiente escritura pública. 2. Que la escritura cuya nota se recurre se ajusta a las normas establecidas en el Real Decreto 291/1992, estando la emisión de obligaciones en ella instrumentada exceptuada de los requisitos exigidos por el artículo 5.2 del mismo, pues el valor global de la emisión es de 5.000.000 de pesetas, y su suscripción fue realizada en la propia escritura de emisión por el tomador, en cuyo poder quedaron las cédulas emitidas, como título justificativo de su desembolso y crédito, reconociéndose los emitentes deudores del «tenedor actual y de los futuros de las expresadas obligaciones».

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: I. Que ninguno de los extremos que han sido considerados como defectos en la nota de calificación se ha recurrido por el Notario autorizante. Que lo que en la nota de calificación se ha cuestionado es que se hayan cumplido las normas sustantivas sobre emisión de obligaciones y nada se dice por el Notario recurrente acerca de este defecto. Que debe tenerse presente que estamos ante una cuestión que en la actualidad se plantea como de puro derecho transitorio, conforme a la disposición transitoria tercera de la vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y párrafo segundo de la disposición transitoria séptima. II. Que la primera objeción que ha sido puesta en la nota de calificación es que la puesta en circulación de dos únicos títulos no puede considerarse como una emisión de obligaciones. Que la emisión de obligaciones se considera por la doctrina y por la jurisprudencia como un negocio complejo de causa única, por lo que su campo propio de aplicación se encuentra en las sociedades anónimas. Que su cuadro normativo es complejo, debiendo tenerse presente: Las disposiciones contenidas en la Ley de Sociedades Anónimas (artículos 282 a 310 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas), la Ley de 24 de diciembre de 1964, sobre regulación de la emisión de obligaciones por sociedades que no hayan adoptado la forma de anónimas, asociaciones u otras personas jurídicas y la constitución del Sindicato de Obligacionistas, normas que han de ser completadas con el artículo 22 del Código de Comercio (antes de la modificación que se ha introducido por la Ley de 23 de marzo de 1995, que ha aprobado la nueva regulación de las sociedades de responsabilidad limitada), y por los artículos 274 a 283 del vigente Reglamento del Registro Mercantil. Esta normativa es aplicable a todo supuesto que responda a una auténtica emisión de obligaciones y se completa con la Ley de 28 de julio de 1988 del Mercado de Valores (desarrollada, entre otras normas, por el Real Decreto 291/1992). Con anterioridad a esta normativa se hablaba de la emisión de obligaciones por la legislación hipotecaria, que la reforma de 1909 admitió la hipoteca en garantía de la emisión de obligaciones. Que de lo anterior se deduce que para que pueda hablarse de emisión de obligaciones, es necesario que nos encontremos ante un negocio jurídico que se documenta a través de una escritura de emisión en la que ha de establecerse las condiciones generales de la misma, a las cuales se adherirán los obligacionistas mediante su integración en el Sindicato (artículos 283 y 287 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas). Que se trata de un negocio jurídico de adhesión y que está regulado como un procedimiento de obligado cumplimiento en sus trámites. Que los preceptos de la legislación hipotecaria son solamente aplicables ante una auténtica emisión de obligaciones, pues aquéllos regulan un tipo especial de hipoteca única en garantía de la totalidad de emisión. Que fuera de dicha hipótesis el supuesto es totalmente distinto: Se trataría de una hipoteca en garantía de títulos-valores de creación aislada, cuyo régimen jurídico es distinto. Que si se examina desde esta perspectiva la escritura calificada, nos encontramos que lo que en realidad se contiene en la misma no es una emisión de obligaciones, sino la creación aislada de dos títulos, aunque sean idénticos y aunque se hagan en la misma escritura (Resolución de 5 de noviembre de 1990), no siendo obstáculo el que la hipoteca recaiga sobre una misma finca, puesto que no hay ningún inconveniente en que un mismo inmueble sirva de garantía a una pluralidad de obligaciones. III. Que en nuestro Ordenamiento jurídico no es posible la creación de títulos-valores atípicos. Que frente al principio de autonomía de la voluntad en la creación de títulos-valores rige el principio de «numerus-clausus». Este es el criterio mayoritario en la doctrina. Que la creación de dos títulos que no pueden entenderse como partes representativas de un préstamo mercantil, cuyo contenido se concreta en la escritura de emisión (supuesto de emisión de obligaciones), ha de ser rechazada, al no responder tampoco a las figuras de los títulos-valores previstos legalmente como medios de pago. IV. Que, aunque en contra de lo expuesto, pudiera pensarse que la sola creación de dos títulos constituye una emisión de obligaciones, no se ha cumplido con los requisitos sustantivos para la validez de dichas emisiones. Que, en efecto, el recurrente se limita a afirmar que la emisión es correcta puesto que no son de aplicación los requisitos establecidos en la legislación del Mercado de Valores, dada la cuantía total de 5.000.000. Esta afirmación carece de sentido. Que la emisión de obligaciones tiene un cuadro normativo general, sobre el que se superpone la Ley de Mercado de Valores que no lo altera, y según establece el Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, su ámbito de aplicación son las emisiones y las ofertas públicas de venta de valores negociables que se realicen en territorio nacional. Que cuando se trata de emisión realizada por personas físicas, el artículo 26 del citado Real Decreto establece que, en todo caso, será necesario el trámite de comunicación y verificación, salvo que el importe nominal global de la emisión sea inferior a 100.000.000 de pesetas y su suscripción haya tenido lugar en el propio acto de otorgamiento de la escritura pública. Que, según este precepto, tales emisiones no están sujetas al control de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pero ello no significa que no estuvieran sometidas a las normas sustantivas establecidas para las emisiones de obligaciones en general. Así lo puso de manifiesto la Resolución de 5 de noviembre de 1990. Que, por lo tanto, la legislación del Mercado de Valores no incide en modo alguno en la regulación sustantiva de la emisión de obligaciones y de acuerdo con la misma, no se ha acreditado debidamente el cumplimiento de los requisitos que se exigen en garantía de terceras personas. Que solamente sobre una válida emisión de obligaciones puede admitirse la hipoteca en su garantía.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía revocó la nota del Registrador, fundándose en el artículo 26.1 del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, que se refiere a «obligaciones con garantía hipotecaria cualquiera que sea su número» y en la tesis mantenida por el Notario recurrente en sus alegaciones.

VI

El señor Registrador apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que se impugna el auto en su integridad y, en concreto, los fundamentos primero y segundo, por lo siguiente: 1. Que el auto da por supuesto que el Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, regula sustantivamente los requisitos que han de cumplir las emisiones de obligaciones, por lo que llega a la conclusión de que al tratarse de un supuesto de emisión de importe de 5.000.000 de pesetas, y los títulos han sido suscritos en la misma escritura, no hay que cumplir más requisitos; 2. Que, como ya se expuso en el informe, ello es erróneo, ya que el citado Real Decreto no puede más que desarrollar la Ley de 28 de julio de 1988, del Mercado de Valores, cuyo ámbito de aplicación no es el de la regulación de la emisión de obligaciones hipotecarias, sino el de precisar qué requisitos han de cumplirse cuando las emisiones van dirigidas al público en general; 3. Que conforme a lo establecido en la Resolución de 5 de noviembre de 1990, la emisión de obligaciones hipotecarias responde al siguiente cuadro normativo: a) Sea quien sea el emitente, es una operación mercantil; b) Las emisiones hechas por particulares se rigen por las normas que regulan la emisión de obligaciones, sin consideración al sujeto emitente; c) Sobre dicho cuadro normativo ha de superponerse la legislación especial: Inscripción en el Registro Mercantil y cumplimiento, en su caso, de los requisitos de la legislación del Mercado de Valores. Este cuadro normativo no lo ha alterado el Real Decreto de 27 de marzo de 1992. Que, de conformidad con la doctrina especializada en la materia, el artícu lo 26 del citado Real Decreto, en su párrafo 6.º, ha de entenderse en el sentido de que las emisiones inferiores a 100.000.000 de pesetas, con suscripción en el mismo acto de otorgamiento, no han de recibir autorización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores ni realizarse comunicación posterior a la misma, pero sí han de cumplirse el resto de requisitos. Si, por el contrario, se trata de títulos singulares, no son auténticos valores ni son hipotecables. 4. Que de lo anteriormente expuesto, se deduce que en el caso debatido no es necesario que exista autorización ni comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pero sí es necesario que se cumplan los requisitos establecidos en garantía de terceros, y en especial la inscripción obligatoria previa en el Registro Mercantil del sujeto emitente. Todo ello para el supuesto que nos encontremos ante un supuesto de auténtica emisión de obligaciones. 5. Que la creación de dos únicos títulos no puede entenderse como emisión de obligaciones, según quedó indicado en el informe. La afirmación del artículo 26.1 no puede ser entendida con independencia del resto del precepto, ni del resto del Real Decreto, que se limita a decir los requisitos que ha de tener una emisión de obligaciones para integrarse en el Mercado de Valores (artículos 3 y 4 del Real Decreto).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 336, 1.089, 1.198, 1.254, 1.261, 1.275, 1.526, 1.527, 1.857, 1.876, 1.911 y 1.925 del Código Civil; 12, 66, 104, 149, 150 y 154 a 156 de la Ley Hipotecaria; 112 a 114, 118, 124 y 247 del Reglamento Hipotecario; 22, 186, 187, 190, 199, 201, 524 y 544 del Código de Comercio; 282 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1.564/1989, de 22 de diciembre; 310 a 319 del Reglamento del Registro Mercantil; 94 a 97 de la Ley Cambiaria y del Cheque 19/1985, de 16 de julio; 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la disposición adicional tercera de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada; la Ley del Mercado de Valores 24/1988, de 28 de julio; el Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, y las Resoluciones de 5 de noviembre de 1990 y 17 de septiembre de 1996,

1. Por la escritura discutida, denominada de constitución de hipoteca en garantía de títulos al portador, unos cónyuges constituyen sobre una finca ganancial una hipoteca a favor del tenedor actual y de los futuros en garantía de dos «obligaciones» al portador que por determinado importe emiten en la misma escritura, en la que también comparece el primer tomador de los dos documentos.

2. La posibilidad de constitución de hipotecas para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador está reconocida por el artículo 154 de la Ley Hipotecaria. En estas hipotecas, a diferencia de los que ocurre en una hipoteca ordinaria, hay una indeterminación registral en cuanto al titular de la hipoteca, pues éste no viene determinado por la inscripción, sino que lo será en cada momento quien resulte legitimado como poseedor del título, como consecuencia de la cadena de endosos o de la simple tradición del documento, «sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro» (artículo 150 de la Ley Hipotecaria). Ahora bien, la cuestión que inmediatamente se plantea en este caso es de si los documentos emitidos reunen las condiciones precisas para poder ser considerados en nuestro ordenamiento como verdaderos títulos-valores al portador.

3. Hay que partir, a estos efectos, de la base de que en nuestro Derecho la creación de tales títulos, como la de los transmisibles por endoso, está sustraída al principio general de autonomía de la voluntad. La incorporación del crédito subyacente al documento; la fuerza ejecutiva de éste; su independencia respecto de las vicisitudes de la relación subyacente; la inoponibilidad al tenedor de las excepciones personales que beneciaran al deudor frente al acreedor según el contrato causal encubierto, son, entre otras, consecuencias que se explican por tratarse de títulos destinados a su circulación y para favorecer ésta y que, como contrapartida, requieran un formalismo riguroso. Sólo los verdaderos títulos-valores previstos por las leyes reúnen estas características, mientras que los demás documentos probatorios de un crédito quedarán sometidos a las reglas generales civiles sobre cesión de los créditos, incluidos los hipotecarios (cfr. artículo 149 de la Ley Hipotecaria).

4. Aunque la escritura calificada denomine a los títulos emitidos de «títulos al portador» y «de obligaciones hipotecarias al portador», es evidente que ni el Registrador de la Propiedad, ni este Centro Directivo, han de pasar por tales denominaciones, si las mismas no se ajustan a la realidad. Desde su introducción en España durante el siglo pasado -y este criterio se mantiene en las numerosas disposiciones vigentes sobre la materia (cfr. últimamente los artículos 2 y 26 del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo)- las obligaciones en este sentido documental son títulos representativos de parte de un empréstito ofrecido al público y requieren, pues, su emisión en serie. Del mismo modo que sucede respecto de una «obligación» única (cfr. Resolución de 17 de septiembre de 1996), tampoco dos «obligaciones» emitidas en un acto único aislado por una persona física o jurídica, son tales «obligaciones» y sólo merecerán la consideración de títulos-valores si cumplen los requisitos formales exigidos para otros títulos-valores por nuestra legislación. No es argumento en contra que la escritura calificada fuera autorizada antes de la entrada en vigor de la disposición adicional tercera de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y, por tanto, cuando aún no estaba prohibido a las personas físicas emitir y garantizar obligaciones, aduciéndose que el artículo 26 del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, permite «la emisión por personas físicas de obligaciones con garantía hipotecaria, cualquiera que sea su número», porque esta norma, sin rango legal no puede por sí sola autorizar al margen de las leyes sustantivas aplicables, la emisión de dos «obligaciones» fuera de toda idea de empréstito ofrecido al público y de su emisión en serie. En definitiva para determinar la eficacia como títulos valores aislados de los aquí examinados hay que acudir a la legislación sustantiva sobre la materia, cual es la Ley Cambiaria y del Cheque, y no a la Ley sobre Mercado de Valores, pues ésta, lo mismo que sus disposiciones complementarias (especialmente el Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo), se limitan a dar conceptos sobre los valores «negociables», pero en ningún caso llegan a precisar, excediéndose de su ámbito, cuando un título merece la consideración de título-valor.

5. Acudiendo, pues, a la legislación cambiaria, los títulos emitidos en la escritura, puesto que en ellos se contiene una promesa de pago por los emitentes, no guardan puntos de contacto con la letra de cambio ni con el cheque y se asemejen al pagaré, regulado por los artículos 94 a 97 de la Ley. Sin embargo, los títulos discutidos no pueden tener el valor ni la eficacia de un pagaré en cuanto que en ellos, aparte de que no consta que aparezca la denominación de pagaré inserta en el texto mismo del título (cfr. artículo 94.1.º), falta uno de los requisitos imprescindibles exigidos por el artículo 94, como es el nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o a cuya orden se haya de efectuar (artículo 94.5.º de la Ley Cambiaria y del Cheque). No existen, pues, pagarés al portador.

6. Los títulos de referencia, no tienen, por lo tanto, la consideración de títulos-valores al portador y constituyen sólo un elemento probatorio de la relación causal que justifique su emisión. Aunque esta relación hay que presumir que obedece a una causa verdadera y lícita (cfr. artículo 1.277 del Código Civil), esta abstracción procesal de la causa no es suficiente para que la misma quede garantizada con hipoteca. Como el contrato causal no está determinado en la escritura, se produciría una desconexión total entre la hipoteca y el crédito garantizado, en contra del principio de especialidad y del carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito que garantiza. Surgiría una hipoteca independiente, al modo de la deuda territorial alemana, que no tiene encaje normativo en nuestro Derecho.

7. Por las razones anteriores deber confirmarse el primer defecto opuesto por el Registrador en su nota de calificación. Ello hace inútil el examen del segundo defecto de la misma nota, aducido con carácter alternativo y por si no se apreciara el primero.

La Dirección General ha acordado, con revocación del auto apelado, confirmar el primero de los defectos de la nota de calificación, si bien dicho defecto ha de estimarse como insubsanable.

Madrid, 24 de enero de 1997.-El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.